《孟子》“窃负而逃”案所蕴含之法官独立思想初探

《孟子》“窃负而逃”案所蕴含之法官独立思想初探

佘文博

北京师范大学珠海分校法律与行政学院，广东珠海519087

摘要：司法独立作为诉讼之基本指导思想已为现代法治国家视为圭臬。然作为司法独立之核心内容——“法官独立”至今仍未为我国大陆地区全面实施。回溯先秦，孟子关于“窃负而逃”一案之训迪方与近世法官独立思想似有异曲同工之妙。然鉴于我国传统“家族本位”之社会情状与我先民敦品崇礼之民性，孟子一面阐扬“法官独立”之微言大义，他面复倡“亲亲相隐”之说，以谋求情、理、法三者之通达也。是故吾侪重温此案，从我国传统法律文化中挖掘现代司法改革之本土资源，以期助益“法治中国”建设之宏规焉。

关键词：法官独立；“亲亲相隐”；“窃负而逃”；中华法系

中图分类号：D90-053；D909.2

作者简介：佘文博(1993-)，男，山东济南人，北京师范大学珠海分校法律与行政学院本科生。

一、绪论：法官独立，以策“司法公正”

回顾2014年中国十大法治案件，其中“念斌案”与“呼格案”皆为法治之殇，闻之者不禁为中国法治之现状所堪忧。惟法治之精神素蕴含于司法审判之过程，案件审判之结果公正与否向为检视一国法治建设良否之中准。此二大案件，皆为积年冤案，其诸多问题，广为坊间所诟病。

论者现多从防范刑讯逼供之视角加以批评，谓当事人因怵惕刑拷，屈打成招而酿成冤案。此种观点不无道理，惟尚未谈及诉讼中之核心弊病。如若吾侪详观案情，当事人对其“口供”之态度可谓反复无常。法官乃案件审判之核心，若其于审判之时超然独立，不为时论所动①，不为权势所惧②而专恃法律，法官定能不为相关“口供”所迷，案件始得公正之判决。

盖一言以蔽之，法官独立者，司法公正之发轫也。③方如意儒M.卡佩莱蒂氏(M.Cappelletti)所言：“司法独立(尤其是独立于行政机关)本身不具有终极价值；它本身不是一种目的，而只具有一种工具性价值，它的最终目的是另一项价值的实现——法官公正而无私地解决争端。”④

《孟子》“窃负而逃”案所蕴含之法官独立思想似乎论者罕至。又此案肇始先秦，为孟子所开示，深具我国传统法制力求判案结果“情、理、法”三者兼顾之特色。故浅析该案，冀望正本清源，荡决所谓“采行‘法官独立’乃欲‘全盘西化’”说之瞽言，涤荡所谓“传统为现代化阻力”论之瑕秽，而辅弼我国“全面推进依法治国”亦即法治建设本土化⑤之稳健也。

二、本论：“窃负而逃”案之阐微

“窃负而逃”案出自《孟子·尽心章句上》，乃孟子之弟子桃应请益孟子时所假设之案例。此案之特色者，在于案件人物之特殊：舜，天子也；皋陶，狱官之长也；瞽瞍，舜之父也。

(一)“窃负而逃”案之内容 ⑥原文：

桃应问曰：“舜为天子，皋陶为士；瞽瞍杀人，则如之何？”

孟子曰：“执之而已矣！”

“然则舜不禁与？”

曰：“夫舜恶得而禁之？夫有所受之也。”

“然则舜如之何？”

曰：“舜视弃天下犹敝屣也。窃负而逃，遵海滨而处，终身·然，乐而忘天下。”

语译：

桃应问道：“舜做天子，皋陶做狱官；假使瞽瞍杀了人，该怎么办呢？”

孟子说：“把他押起来就是了。”

桃应说：“那么舜不阻止吗？”

孟子说：“舜怎么能够阻止呢？皋陶是依法捕人的。”

桃应说：“那么舜该怎么办呢？”

孟子说：“舜把放弃天下，看得像抛弃破草鞋一样。他只好私下背起他的父亲逃走，沿着海边住下来，终生高高兴兴地侍奉他的父亲，浑然忘掉了天下。”

(二)近世“法官独立”之意涵

举凡司法独立之要素者有三：即司法权独立，其相对于国家其他治权而言；法院独立，其相对于政府其他职能部门而言；法官独立，其相对于法院系统内部之人事而言。其中，法官独立为最明显之制度⑦，司法独立为最根本之理念⑧。

“独立”二字含有“自由”之意思，而所谓法官独立者，即其所享有之自由也。质言之，乃法官“于处理案件时不受任何外界之干涉与限制之谓也”⑨。然“自由”有正当与非正当之分，法官所享有自由之正当性者何？乃法律之绳墨也。基于此，吾侪如是界定法官独立之意涵：法官独立，系指法官于审判之时应依自主判断，本于良知之确信，惟法律是从，不受任何非法之干涉而言。所谓“自主判断”与“良知之确信”当导源于“职业道德的要求”⑩。

上述乃近世“法官独立”之意涵，其肇基于“社会本位”之工商社会。而我国传统社会躬耕稼穑，乃“家族本位”之农业社会。时至今日，我国社会纵使受工业化、城镇化之冲击，而国人传统之“家族”意识业已内化为“社会心理之力”，仍较世界诸民族尤甚。

职是之故，通过比较孟子之开示所暗含的“法官独立”思想与其近世之意涵的同异，分析孟子在“判案”过程中对情、理、法三者关系之考量的缘由，吾侪或可获致在当代中国司法实践中重树“法官独立”精神之可能性。

(三)“窃负而逃”案所蕴含之司法理念

综观案例，虽案情简明，然微言大义。举其纲者计有二端，即“法官独立”与“亲亲相隐”。此为一体之两面：前者，乃对于法官而言；后者，乃对于被告人之家属而言。质言之，该案所体现之我国传统法律文化，则在于谋求案件审判之结果消弭情、理、法三者之畛域也。

1.法官独立

桃应“其意以为舜虽爱父，而不可以私害公；皋陶虽执法，而不可以刑天子之父。故设此问，以观圣贤用心之所极，非以为真有此事也”⑪。讵料，孟子反其意而言之，曰“执之而已矣”！此意法官审判之时只需服从法律也。

瞽瞍者，舜之父也；舜者，天子也。皋陶以一介狱长之身份囚天子之父，而天子所以未敢禁之者，皆因皋陶“有所受之”也。然其所受之者何？乃法律也。“皋陶之法，有所传受，非所敢私，虽天子之命，亦不得而废之也”⑫。此意法官审判之时只需遵循法律之程序也。

公正者，司法之极则也。而力求公正之实现，为法官职业道德所要求。此案中，皋陶为求判决之公正，敢于依法囚天子之父，实可谓之法德备至矣。

然吾侪尤须关注者，在于近世“法官独立”全责相符之设计。以“权”而言，法官得享有相关制度之保障⑬，而政府亦得就法官之独立审判依法加以监督，以使之无碍司法之公正而维持其真正之独立也。⑭以“责”而言，法官须本诸于职业道德而据法审判，政府亦须依法保障法官独立行使其审判权。

准此以观，就“窃负而逃”一案而言，孟子只言明法官独立“责”之一面，而未就“权”之他面予以明示。吾侪考其缘由，大抵因我国固有之政治哲学非从“主权”着眼，而尤注重彼此“职责”之分际。又“礼”乃我国传统社会规范群己之主要手段，其注重个人内在之修养而非专恃国家外在治法之约束。此种社会治理方式，肇始于我国传统之农业社会。先民以农为业，躬耕南亩，地域确定而人口流动缓慢，遂形成“熟人社会”。在此种社会中，声誉乃家族赖以生存绵续之凭藉，道德乃个人安身立命之所在，而“礼”即为行为处事之准据。基于此，以内心约束与社会舆论为基础之“礼治”与“德治”所发挥之社会连带功能可谓至深至钜。故在此案中，孟子视皋陶依法独立审判瞽瞍而莫敢滥权，与舜“窃负而逃”而莫敢以私害公为应然之作为。

而如今之情势反是。社会形态已渐入工业与资讯时代之“生人社会”，社会之治理专恃传统“礼治”与“德治”日益无法竟其功。遂基于世风之丕变与成本之考量，“依法治国”之观念应运而生。然“道之以政，齐之以刑，民免而无耻”，法律终为外力之强制，纵可应世事而不可治身心。故为恢复民族固有之德性，俾社会风气之移转，昌明先民内圣自省之功夫或为良策。准此以观，吾侪切莫以今日之成见而苛责先人之治道迂阔与粗陋。

不宁为是，孟子借皋陶以言法官之独立。而言及舜，孟子却建议其弃国避法，“窃负而逃”。此乃经权之辨也。

2.经权之辨——“亲亲相隐”

经者，常也；权者，变也。舜之父虽于国有罪，然其父子有亲。如若情理与国法面临冲突，应予以免责，以迁就情理？抑或大义灭亲，以遵守国法？在此，孟子将二者加以权变，以求情理与国法，亦即伦理与法律之兼顾也。申言之，孟子主张“为士者，但知有法，而不知天子父之为尊；为子者，但知有父，而不知天下之为大。盖其所以为心者，莫非天理之极，人伦之至”⑮。

孟子予舜“窃负而逃”之建议，或可视为后世“亲亲相隐”思想之一处源头。古今中外之法律皆容许适度之容隐，究其缘由者有二：其一，要求全社会完全禁止容隐乃泯灭人性之举，故难以达成，属“无期待之可能性”。其二，承认容隐之利大于弊。社会之民心淳厚较之放纵罪犯之贻害更为重要。⑯

论者或曰：“若将‘窃负而逃’一案与苏格拉底之死⑰相较，中西法律文化之优劣昭然若揭：前者标榜伦理，因私而害公；后者尊崇法治，泯私而为公。盖我国晚近法治之倾颓滥觞于先秦。”此言失之偏颇。吾侪不可否认，中西方不同之价值观：一重人伦，一重法律。⑱然就中西法律思想言之，二者皆肇基于自身民族之习性与固有之道德，深具原生性，本无优劣之别。再者，西方虽重法律，却不失人伦之考量。譬如，苏格拉底虽然与“雅典法律”对话，从容赴死。但在此之前，当游叙弗伦告发父亲杀人，旋即遭其非难。由是观之，古希腊社会亦有主张为亲属隐罪之观念也。质言之，中西法律有共通之原则，“不过因民族文化传统之不同，双方在适用此原则时各有自己的偏异侧重”⑲。

三、续论：发扬国粹，返本开新

时论有云，传统为现代化之阻力。若抱残守缺，泥古不化，当然不合进化之理而沦为附庸。然若发扬国粹，复借助他山之石，则定将“后来者居上”而开拓新局。

“窃负而逃”案所体现之法官独立思想不啻为二千年前我先民追求司法公正之先声，其本应垂法后世，历经损益，跻我国于法治郅平之域。然暴秦一统，厉行帝制，推行秦政，法律遂沦为君主专制之工具，何有法官独立之可言？盖我国自秦以降满清，两千余年之政治皆秦政也。其间纵有硕学通儒充当“铁面急先锋”，捍卫司法独立之血泪，然终未收变革天命之效。

以“法官独立”为例，我国先秦“窃负而逃”案纵然体现法官独立之思想，然其有思想而无制度，不免后世为秦政所戕害。1946年，制宪国民大会创制之《中华民国宪法》第八十条明订法官依法独立审判之原则，即“法官须超出党派以外，依据法律独立审判，不受任何干涉”。此为因袭我国固有之思想者。又《中华民国宪法》第八十一条明订法官独立之保障，“法官为终身职，非受刑事或惩戒处分或禁治产之宣告，不得免职，非依法律，不得停职、转任或减俸”。此为借镜西方法律之制度以补我国传统法制之不逮也。

时至2001年，《法官职业基本准则》公布，其中第二条开宗明义规定：“法官在履行职责时，应当忠实于宪法和法律，坚持和完善审判独立的原则，不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉，不受来自法律规定之外的影响。”此不啻为廿一世纪我国大陆地区“法官独立”复兴之嚆矢也。

[注释]

①如“念斌案”之法官为“民意”所挟.

②如“呼格案”之法官为“领导”所迫.

③法官不独立而影响司法公正之情况尤为显著.约言之：1、地方保护主义；2、以权代法，以言代法；3、办“金钱案”、“人情案”，司法活动中的腐败现象突出.(参见：龙宗智，李常青.论司法独立与司法受制[J].法学，1998.)

④李本森.法律职业伦理(第二版)[M].北京：北京大学出版社，2014：48.

⑤“法治建设本土化”，亦即“坚持从中国实际出发”.中共十八届四中全会指出，全面推进依法治国，必须“从我国基本国情出发，同改革开放不断深化相适应，总结和运用党领导人民实行法治的成功经验，围绕社会主义法治建设重大理论和实践问题，推进法治理论创新，发展符合中国实际、具有中国特色、体现社会发展规律的社会主义法治理论，为依法治国提供理论指导和学理支撑.汲取中华法律文化精华，借鉴国外法治有益经验，但决不照搬外国法治理念和模式.”(参见：中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议文件汇编[C].北京：人民出版社，2014：25.)

⑥[台]谢冰莹等.新译四书读本[M].台北：三民书局股份有限公司，2014：600.

⑦论及法官独立之体现者，正如德儒包尔氏所言之八大方面：(1)法官须由国家与社会间诸势力之独立；(2)法官须由上级官厅之独立；(3)法官须由国家政府之独立；(4)法官须由议会之独立；(5)法官须由政党之独立；(6)法官须由报章之独立；(7)法官须由国民时好之独立；(8)法官由自己之自我、偏见及激情之独立.(转引自：李本森.法律职业伦理(第二版)[M].北京：北京大学出版社，2014：88.)

⑧司法为社会正义之最后防线.司法独立之鹄的，在于防止诸如行政权、立法权等国家其他治权对司法权之不当干涉，继而实现案件审判之公正，以维护社会之公平正义.

⑨赵长敏.法官独立及其监督[J].广播周报，1935.

⑩李本森.法律职业伦理(第二版)[M].北京：北京大学出版社，2014：48.

⑪李本森.法律职业伦理(第二版)[M].北京：北京大学出版社，2014：101.

⑫[台]谢冰莹等.新译四书读本[M].台北：三民书局股份有限公司，2014：600.

⑬关于法官独立之制度保障问题，我国民国时期学者赵长敏先生指出，“维持法官正当自由之法，最要者计有三端.(一)增厚及确定其薪俸，俾其免受经济压迫.(二)确定及保障其职权，俾其安守职分而无他虞.(三)限制任何长官直接或间接影响其审判，俾其充分行使权能”.(参见：赵长敏.法官独立及其监督[J].广播周报，1935.)

⑭举凡政府对法官独立之监督者，大抵三端，“(一)实行审判公开及诉讼代理制，使一般国民及当事人之律师，可得以舆论或其他合法手续，攻击其不公之审讯与判决.(二)设置监察及惩戒机关，以监视与责罚其不端行为.(三)严行司法视察及成绩考核，以取缔其懈职与未能称职者”.(参见：赵长敏.法官独立及其监督[J].广播周报，1935.)

⑮马作武.先秦法律思想史[M].北京：中华书局，2014：112.

⑯杨泽波.法律西化背景下对儒学的双重苛求——关于<孟子>中舜的两个案例能否称为腐败的再思考[J].河北学刊，2008(3).

⑰时人常谓苏格拉底之死乃其为法律殉道之举，就此点而言，任强教授之观点与时论相异.任师曰，“苏格拉底是为民主社会的法律而殉道的吗?显然，这种说法过于牵强.首先，苏格拉底是反民主的，他自然也不会认同民主社会的法律.在他看来，民主社会及其法律都不是真理.其次，在苏格拉底的思想中，法律被看做是城邦和公民之间达成协议的条款.按照这种思路，很容易做出如下推理：如果城邦破坏了他和人民之间的约定，审判一个无罪的人，人民为什么要服从他的法律?因此，说‘苏格拉底是为雅典民主社会的法律而殉道的’，这纯粹是个误读”.(参见：任强.殉道与升华——从苏格拉底之死解读民主与法治的流变[J].社会科学论坛，2008.)

⑱马作武.先秦法律思想史[M].北京：中华书局，2014：113.

⑲杨泽波.法律西化背景下对儒学的双重苛求——关于<孟子>中舜的两个案例能否称为腐败的再思考[J].河北学刊，2008(3).

⑳<汉书·宣帝纪>(转引自：范忠信.中西法文化的暗合与差异[M].北京：北京政法大学出版社，2001：70.)

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