中国有限责任公司股权的非典型善意取得

中国有限责任公司股权的非典型善意取得

陆振婕

华东政法大学，上海200333

摘要：《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》的出台将中国有限责任公司股权善意取得引起了学界的注意。文章从物权善意取得开始，类推到股权善意取得进行探讨，并对国外的股权善意取得的立法进行介绍和评价，希望中国立法能有所借鉴。基于股权善意取得构想的目标与商事外观主义价值理念的一致性，提出将“本人与因”作为股权善意取得的前提条件，是所谓的“非典型”善意取得。从根本上是为了考虑到原所有权人和善意第三人双方的注意义务，使风险有所衡平，弥补登记对抗下公信力的薄弱点。

关键词：有限责任公司；股权；善意取得

中图分类号：D922.291.91

作者简介：陆振婕(1991-)，女，汉族，浙江嘉兴人，华东政法大学法律硕士(法学)，研究方向：法律与金融。

一、引言

2010年12月6日通过的《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》己经将我国《物权法》第106条物权善意取得制度引申入公司法的法律框架中，该规定将用于有限责任公司股权转让纠纷、股东出资的认定，该条规定将《物权法》和《公司法》进行了创新的对接机制。然而，在中国现行法律制度框架下，股权能否善意取得仍然是一个值得商榷的问题，仍然有必要对有限责任公司股权善意取得进行深入探讨，吸取并借鉴国外的经验和教训。

二、关于善意取得制度

股权的善意取得的起源是物权善意取得，股权善意取得所遵循的原理也是从物权善意取得制度中发展而来。因此，要探讨关于股权善意取得制度的理论问题，我们应该从物权善意取得开始。

(一)物权善意取得

物权善意取得是指，未经授权的非物权所有人擅自将他人所有的物转移给善意的受让人时，该受让人基于善意而取得对该物的物权，与此同时，原权利人丧失了对该物原有的物权。物权公示原则要求物权变动的展示是以可认定的客观方式进行才有其法律意义。公示方式一般分为两种，不动产登记和动产占有交付。公信原则是物权公示原则的进一步引申，公信原则的含义是即使表征与真实权利状况不一致，凡基于物权变动的外部表征受让物权之人，法律也对信赖其外部表征的受让人采取保护措施。

(二)原所有人和交易安全两种利益之间的权衡

其实善意取得制度并非如想象的那样价值取向单一，在中国善意取得制度的建立主要是为了交易安全的考虑，这使得国内众多人数对善意取得有不全面的理解。善意取得制度并不是单一价值取向的，而是在保护原所有权人和保护交易安全这两种利益之间的选择。这从各国对善意取得的适用对象上可以有清晰的认识。各个国家在保护交易安全和保护原所有权人两端之间大致分布如下图1所示①：

图1

由上述图1可以看出，善意取得制度从比较法的角度看，并非是只侧重保护交易安全的制度。从法律设计善意取得制度的缘由上来看，其实就是在保护原权利人和保护交易安全这两种利益的博弈中，根据各国立法理念的不同，选择侧重保护其中的一种利益。而中国《物权法》所规定的善意取得，则可以体现出我国在这个问题上选择侧重保护交易安全。

三、从物权变动到股权变动

物权取得、变更、转让以及消灭统称为物权变动。世界范围内的物权变动理论有三种：物权形式主义的物权变动、债权形式主义的物权变动以及债权意思主义的物权变动。

《公司法》第71条第1款规定：“有限责任公司的股东之问可以相互转让其全部或者部分股权。”第71条第2款则规定了股东向股东以外的人转让股权。②众所周知，股份有限公司股权时具有权利证券化的外在形式的，因此较易对其权属进行识别。然而有限责任公司的股份没有这样的外在形式，且有限责任公司在股权转让方面与股份有限公司截然不同。有限责任公司的股权的转让是通过转让人和受让人之间订立股权转让合同，该合同成立生效则发生股权变动的效力。《公司法》第32条规定，发生股权变动应当向公司和公司登记机关办理股东名册和工商登记册的变更登记。③这种登记仅仅只是一种对抗要件，登记仅具有宣示意义和对抗公司和第三人的效力，并非是股权变动的生效要件。在进行变更登记前，股权转让合同生效，受让人就取得了合同中股权的所有权。因此，我国的有限责任公司股权转让采取的是单纯债权意思主义。④

物权变动理论直接类推到股权变动，有以下几点是值得质疑的。

首先，股权是各种权利的请求权的集合体，请求权本身与具有绝对对世性的物权是民法中两个完全不同的权利基础，两者遵循的是截然不同的民法规则，它们之间有不可逾越的鸿沟。而且，动产和不动产是物权的客体，而股权是以纸质或者电子化的权利记载表现于外。此外，股权发生善意取得的可能性大大小于物权善意取得，因为股权中包含了具有人合属性的社员权。

其次，在登记对抗主义的基础上实行股权的善意取得是存疑的。善意取得制度来源于民法法律的直接规定，基于物权公示的权利外观这一单纯原因，拒绝了原所有人的权利，是将无权处分人和买受人之间的对人关系转化为物权对世效力，善意取得制度设计的初衷并不是为了弥补无处分权的法律行为效力。

依据目前公司法和相关理论，股权让与合同的生效之后，将具备对内对外两种效力。具体而言，就是若无其他约定，合同在签署时生效，以及登记后的对抗效力。在公司的变更登记完成之前，受让人只能对抗合同相对方即转让人，不能对抗合同以外第三人。我国民法对于登记效力是兼取登记生效要件主义与登记对抗要件主义的，然而我国物权登记产生的推定力和公信力仅仅适用于以登记为生效要件的不动产物权变动当中。在不以登记为生效要件的不动产物权变动的情形中，物权登记不以权利表征的形式存在，对物的占有的状态更受到重视。因此可以进一步推知，不动产善意取得的基础是占有的权利表征作用。“因此，在登记对抗主义国家，不动产的善意取得在登记对抗主义国家是难以成立的。因为没有给予登记以公示公信力，在合同出现瑕疵时，物权不能保留而生不当得利原物返还，而非返还利益。”⑤

在股权变动的模式选择上，我国采取登记对抗主义，即股权登记仅仅是证据上的优先力，并不能证明权利归属。登记对抗主义之下，登记的效力并非生效效力，合同双方之间不公示于众的合意达成即生效。对于准物权和股权，无法做到用占有来补强公示效果，它们适用善意取得存在根本冲突。

为解决登记对抗主义下的善意取得制度这一世界难题，日本的做法是设立了登记对抗下公信力规则，此与登记生效主义下的公示公信原则截然不同。而德国采取另一种方式：对于不可归责于真实股东的过错，买受人要想主张善意取得该有限责任公司的股权，必须以该过错持续三年以上为条件。这项条件可以视为真实股东发现、纠正该错误，履行自身注意义务的期限。如果经过三年以上该错误依然存在，则推定真实股东没有尽到注意义务，因此具有了可归责的原因。正如法学家耶林所言：“法律不保护躺在权利上睡觉的人。”⑥此条规定设置的初衷，正是在于权衡登记机关的审核义务和原所有人的预防义务这两种应尽的现实情态，是权衡双方过错对权属的影响。

从德国修法得到进一步的启示：中国目前现存的善意取得制度直接类推适用于股权善意取得是不合理的，除了上文登记对抗主义下的公信力与登记生效主义下的公信力有本质不同以外，股权善意取得应该寻求他种解决途径，将保护原权利人的利益也考虑其中。

四、寻求解决途径——善意取得和商事外观主义

商事外观主义是指以商事交易当事人的外观行为为基础去认定该行为的法律效果。在法律行为中，内心意思和外观表示不一致时有发生。倘若加入允许当事人以外观表示与真实意思不一致而撤销商事行为的规定，则显然不利于交易的安全性。商法贯彻了外观主义原则，如有关公司章程内容的推定，关于经理人或商事代理人权利的推定，关于票据文义性和要式性的规定，关于背书证明力的规定都体现了外观主义的要求。由此可以发现，商事外观主义主要是为了保护交易安全，这与善意取得制度设立的价值理念上有相当程度的吻合。两者都是在原权利人和维护交易安全两种利益的权衡中，选择侧重保护交易安全。两者在价值取向上是一致的。更进一步来说，正是商法的发展和兴起促使民法为顺应商事交易的发展而设立了善意取得制度。⑦

因此，我们可以尝试从商事外观主义的内涵出发，来追寻完善股权善意取得制度的途径。

商事外观主义的构成要件如下：一为须有外观事实的存在，二为须外观事实与真实事实不一致，三为本人与因，四为交易相对人的信赖。

商事外观主义的第三个要件本人与因，即本人对于外观事实的形成给予一定的原因力。它使得法律令本人负担外观主义的不利益无可非难，这一要件就像天平的砝码，而第三人利益和本人利益则置于天平的两端。在具体情形之中，法律究竟保护的是何者的利益，就要看砝码最终放在哪里。该要件是减少负面影响的法律相对正义的要求。

本人实施与其内心意思不一致的表示意思后，预见或应当预见其意思表示将导致对方的信赖而仍与之实施法律行为，此为表意人主观上有过错。这是法律上赋予其本人的可归责性，实际上是一种风险分配机制。

由此可见，外观主义考虑到了本人的可非难性。倘若直接适用善意取得，只将关注投向第三人善意的可救济性，却完全不顾权利人的行为是否具有可非难性，是重大缺陷。草率的将物权善意取得类推适用到股权善意取得并不加以合理改造的话，将导致股东必须时刻注意自己的股权是否被登记于他人名下，为保护私权作出巨大的努力。这在法经济学的角度来说是不合理的。换言之，在维护交易动态安全的同时，却牺牲了私权的静态安全。笔者认为，在股权善意取得中适当借鉴商事外观主义对于原权利人的可非难性的考虑是值得尝试的，将中国善意取得原本仅存在“一元”利益的线性思维拓展到“二元”利益的平面动态思维，毕竟股权转让并非是纯粹民法上的问题，它包含了更多商法的色彩，是市场交易中的典型产物，应当将商事外观主义的理念涵盖于其中。这是一种思维上的转换，更是完善股权善意取得的好方法。

从两种制度的构造上做横向对照，外观主义的“外观事实的存在’、相对人的善意信赖”要件可体现为善意取得的“已完成登记”、“善意”要件，因此只要在股权善意取得中增加一个“本人与因”的要件，就可以达到上述思维的转换。

五、非典型善意取得

因此，笔者所提出的股权上的非典型善意取得中的“非典型”是针对物权善意取得的“典型”善意取得而言的。并非是股权除了“非典型”善意取得之外还有“典型”善意取得的意思。这种“非典型“善意取得除了平衡双方利益的目的之外，也为弥补中国股权转让登记对抗制度下公信力的薄弱点。股权的非典型善意取得的构成要件是：

(一)本人与因。

(二)受让人在受让该股权时为善意。

(三)以合理的价格转让。

(四)转让的股权依照法律规定已经登记。

六、实践中各类问题的解决

为了弥补纯粹衡量利益的理论的弊端，因此对股权转让中的类型化问题作出一一分析。

(一)名义股东

在参考了现有司法解释对此种情形的规定后，笔者认为承担大部分风险的应该是实际出资人。实际出资人明知股份有被名义股东处分的风险，再考虑到债的相对性原理，除非买受人恶意背信，即便买受人为明知，实际出资人也不能主张名义股东对股权的处分为无效。此时实际出资人理应承担股份被他人处分的风险。否则，将有违法律保护商事交易进行的初衷。假设一种情形，原本实际出资人是同意买卖的，但随后在任意某个时间上站出来主张股份的所有权，善意第三人却无抗辩“任性的”实际出资人的法律依据，显然违背法理。

(二)冒名股东

冒名股东采取伪造等手段、措施将原本属于原权利人的股权登记到自己名下，此时的股权类似于物权中的遗失物和盗赃物。原权利人对于股权的外观上的丧失并不是基于其本意。因此不符合本文股权“非典型”善意取得中的“本人与因”要件，不成立股权的善意取得。股权应仍归属于原权利人所有。

(三)一股二卖

股权让与是要征得其他股东同意，并取得公司法人代表、公司的签章等手续才能实现。对于前买受人和后买受人都要履行相同的股权让与手续，仅由出让股东自身是难以完成一股二卖的。简单而言，股权让与是与公司及公司董事责任密切相关的交易事项。可以说，第一买受人和后手买受人的行为是在公司及董事的“注视”下完成的。且如果可以证明股东和公司存在合谋或欺诈，任何人不能因为自己的过错而受益。

因此，这里存在规则的灵活演化，其核心是过错对于权利归属的影响，此为与现有善意取得制度区别最大之处。

(四)共同共有人的无权处分

婚姻法司法解释(三)第11条⑧重申了共同共有财产下的无权处分规则，并维护了权属登记的公示效力。在常见的情形如：夫妻同谋作出虚伪意思表示后出尔反尔；夫妻一方构成表见代理；夫妻一方被另一方欺诈作出意思表示等

等，均足以构成相对人的信赖基础。虽然婚姻财产具有人属性，但褪去外壳后与名义股东擅自处分他人股权的原理一致，且这种风险是在夫妻双方信任范围内可预见，理应由未尽注意义务的一方承担无权处分的风险。同时应设计一项平衡法则：根据一般交易习惯，受让人应知而不知或拒知，其权利保护应与其注意义务的达到程度成正比。

(五)登记错误

股权的善意取得，其根本是要权衡双方的过错对权属的影响，权衡双方应尽的注意义务的现实情况。法律风险的承担并不是非此即彼的模式。具体而言，并非只要买受人是善意的就必然取得股权；反之，并非只要买受人明知(当然非恶意)权利瑕疵，就一定不能取得股权。“因此，受让方最低的注意义务要求是，尽职调查如工商登记、股东名单以及过往董事会和股东会会议记录中，登记股东是不是从未出现过，如果做到这些法院则应该肯定其基于登记公信力的信赖。”⑨

七、结语

从物权善意取得制度直接类推适用到股权善意取得中，基于两种权利的本质不同以及我国对两种权利变动的规定不同，两者的直接类推适用会产生类似于器官移植的排异反应。基于股权转让的商事交易属性，商事外观主义也应当在其中发挥重要作用，因此会提出股权“非典型”善意取得，将商事外观主义中的“本人与因”要件植入股权善意取得之中，从本质上考虑原权利人和交易安全两种利益的平衡。

[注释]

①樊玉双.论我国有限责任公司股权善意取得的适用[D].吉林大学硕士学位论文，2014.4.

②<中华人民共和国公司法>第71条第1款：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权.”第2款：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意.股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让.其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让股权；不购买的，视为同意转让.”

③<中华人民共和国公司法>第32条第3款：“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记.未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人.”

④郭富青.论股权善意取得的依据和法律适用[J].甘肃政法学院学报，2013.

⑤张笑滔.股权善意取得之修正——以公司法司法解释(三)为例[J].政法论坛，2013，11，31(6).

⑥[德]鲁道夫·冯·耶林.为权利而斗争[M].郑永流译.北京：法律出版社，2012.11.

⑦陈彦晶.有限责任公司善意取得制度质疑[J].青海社会科学，2011.

⑧<中华人民共和国婚姻法司法解释(三)>第11条第1款：“一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持.”

⑨朱晓娟，姚篮.论中国有限公司股权善意取得的一般结构[J].北京航空航天大学学报，2013，9，26(5).