论假一罚十的证明标准

论假一罚十的证明标准

金冰柔耿宗程

南京师范大学法学院，江苏南京210000

摘要:假一罚十的案件取证、证明等在实务中仍存在问题，笔者搜集了相关裁判文书进行分析后发现:纠纷证明责任不清且消费者举证责任过重，认为在民事诉讼法“谁主张，谁举证”原则下，可采取表面证据规则适当降低消费者的证明标准，法院可以对消费者选择主张的权利此进行适当引导。

关键词:假一罚十;证明责任;证明标准

中图分类号:D923．805文献标识码: A

作者简介:金冰柔，南京师范大学法学院硕士研究生民事诉讼法专业;耿宗程，南京师范大学法学院硕士研究生民商法专业。

一、实务中存在问题

“假一罚N”是商家以促销为目的作出的行为，对于其性质，学界有要约邀请说、要约说、单方允诺说、悬赏广告说、单方行为说等学说。此类案件无论适用怎样的学说当事人都离不开证明责任，因此，笔者归纳整理了裁判文书中假一罚十案件中的证明责任及证明标准。

第一个案例是这样的:①原告在A网站上向被告购买赛车模型四十一件，支付货款两千余元。收到货物后，原告通过A网站的维权流程反映被告出售的产品存在冒用3C认证的问题，但因未能提供相关证据，也未与被告达成退货协议。同时，原告曾在该网站向其他商家购买过涉案相同产品。原审法院审理认为:原告主张被告出售的涉案产品未经国家3C认证，但未能提供有效证据证明涉案产品系从被告处购买，也未能提供有效证据证明涉案产品未经国家3C认证，故原告关于被告销售的涉案产品未经过国家3C认证、冒用3C认证标志的主张，不予支持。原告不服原审法院判决，提起上诉，二审法院认为:原告以案涉产品的生产厂家并不真实存在以及产品的3C认证证书系虚假为由要求被告及该网站赔偿损失。现有证据表明，原告与被告之间存在买卖关系的事实成立，本案审理中，原告认可其曾经向其他商家购买过相同的产品，其二审期间提供的产品外包装存在明显拆封的痕迹，故不能据此确认该包装物中的产品即为被告所提供。原告的上诉请求缺乏事实依据，法院不予支持。

从一审法院的认定看，本案原告涉及两个证明责任，证明涉案产品系从被告处购买和证明涉案产品未经国家3C认证。二审法院直接以原告提供的产品外包装存在明显拆封的痕迹，不能据此确认该包装物中的产品即为被告所提供，而驳回上诉，并没有对国家认证的问题进行审理。首先，原告是否承担涉案产品的系从被告处购买的举证责任?答案是肯定的。诉讼活动中，当事人对自己的主张提供证据进行证明，但该事实的证明标准如何，笔者将在下文进行讨论。其次，被告应承担国家3C认证的举证义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，当法律法规及其他司法解释对举证责任承担没有规定，人民法院无法确定举证责任承担时，可以根据诚实信用原则和公平原则，并且结合当事人的举证能力等因素来确定承担举证责任的一方。虽然原告提出了被告不具国家3C认证的主张，但根据待证事实分类说的消极事实说，主张积极事实的，即主张事实存在者，就其事实应负举证责任，主张消极事实的，即否认事实存在者，就其事实不负举证责任。原告的主张是消极事实，对其主张举证困难，应由主张积极的事实的被告来证明其具有国家3C认定。

然而，适用消极事实说的一大弊端就是在于有时积极事实和消极事实界限不明，两者往往因表达方式的不同而造成混淆不清。同时，完全的适用消极事实的举证责任，会引起原告滥诉，从而损害被告利益。民事诉讼为避免原告滥诉在管辖权上采取了“原告就被告”的管辖原则，使得原告需要到被告住所地提起诉讼，加大诉讼成本而防止滥诉。新的民诉司法解释规定，当买卖合同以信息网络方式订立，如果通过信息网络交付标的，合同履行地则为买受人住所地;如果通过其他方式交付标的，那么合同履行地为收货地。同时，民事诉讼法还规定，对一般合同纠纷提起的诉讼被告住所地或者合同履行地的人民法院具有管辖权。网络购物收货地一般为原告住所地，即合同履行地，受合同履行地的法院管辖，因此原告大多可以在其住所地提起诉讼，大大减轻了诉讼成本。而网络购物的产品是仿冒品的风险更大一些，②同时，辅以消极事实的证明责任分配，民诉司法解

释虽然完善了对消费者的保护，但也减少了消费者的诉讼成本，加大了其滥诉的可能性。

另一个案例，③原告通过B网站，在网店上下单购买一个正品男包，购买价人民币七千余元，收到涉案男包后，因为包有划痕就联系被告，要求退货。因与被告在退货问题上发生纠纷，原告诉至人民法院，请求解除原、被告双方之间的买卖合同关系;判令被告协助原告向B网站办理退款手续，返还原告已付的七千余元;判令被告假一罚十，向原告支付七千余元。法院认为，关于被告所卖货物是否是原告所指定的正品男包的问题。原告没有证据证明被告所卖货物为仿品、假冒品，且原告在向被告提出退货交涉要求时也未陈述是假冒品，仅以有划痕这一瑕疵为由请求退货，故原告主张被告所卖给原告的男包是仿冒品，没有事实依据，其主张被告应根据“假一赔十”的承诺，向原告承担货款人民币七千余元的十倍的赔偿的诉请，也无法律依据，法院不予支持。

本案中，对于原告从被告处购买的包有划痕，产品质量有瑕疵，双方是没有争议的，但原告并没有就买卖合同中卖方的瑕疵担保责任提起损害赔偿，而是要求假一罚十。根据合同解释，此处的“假”应理解为该男包是仿冒品而非正品，因此，原告对男包有划痕的质量问题没有证明责任。原告的主张系所购男包是仿冒品，可以看做是积极事实，但若其主张男包不是正品，又是消极事实。所以，消极事实的举证责任说最大的缺点就是随着语境的变化，当事人主张是否是消极事实也随之变化，不易认定。

综上，可以看出:第一，在一些假一罚十案件中，商家的确掌握更多的证据资料，从便于诉讼进行，维护实体正义的角度，商家需要承担一部分证明责任，譬如证明其具有某项认定资质;第二，消极事实说本身的主要缺陷在于积极事实和消极事实界限不明，两者往往因表达方式的不同而造成混淆不清;第三，民诉司法解释虽然完善了对消费者的保护，但也减少了消费者的诉讼成本，加大了其滥诉的可能性。“随着现代型诉讼的涌现和社会民事诉讼观念的增强，传统民事诉讼机制确立的当事人提供诉讼资料、法官不做任何介入的观念和实际做法正悄然改变，民事证据法的研究更多转移到如何通过当事人和法官之间的‘协动’来更有效的接近案件真相。”④笔者认为，只有在类似国家认定资质等被告掌握充足的证据资料，而原告无法进行证明的情况下，才可使用消极事实说分配证明责任。当积极事实和消极事实界限不明时，仍是由主张事实一方承担证明责任，可以以表面证据⑤这一概念降低买家证明标准，完善当事人的举证责任分配情况。对于没能证实案件在表面上证据确凿，即在案件事实表面上可以成立，且承担举证责任的一方当事人，应判断其并没有履行诉讼应继续进行的举证责任。

在第一个案例中，原告先要证明其主张在表面上可以成立，如其购置的男包与B网站上的产品有微小差异，或是产品标牌、发票等不符合常规等。这些证据可能达不到证明男包系仿品的高度盖然性证明标准，但考虑到原告的举证能力及表面证据的证明要求，除非卖方提出相反证据，否则表面证据即被视为充足。

再看案例二的证明标准，原告对涉案产品系从被告处购买的证明标准如何，是否要达到高度盖然性，则值得讨论。原告向法院提供了涉案产品的货物订单号、物流运单号、订单物品图片信息来证明涉案产品和被告所卖玩具具有一致性。因为网购产品是当出卖人将货物交给承运人时完成交付，承运人没有检查货物真假的能力和义务，而且买方往往忽略了及时开箱验收，导致其无法证明争议产品是所购之物。一种观点认为，当当事人实因其性质而导致证明的困难，这种证明的困难，若从实体法上的规范目的看，会发生显著的实体不正义，以及因未能设定与原则性证明标准等价值的可替代的方法，导致当事人之间实质的武器平等上的程序不正义，就应适度降低证明标准。⑥本案中，按照保护消费者群体原则，原告已尽到力所能及的举证能力，完成了举证责任。另一种观点认为，原告有开箱验收货物的权利，在承运人的见证下检验货物真伪，证明纠纷产品系承运之物，从而证明该物由被告处购买。原告在承运人交付货物时没有验收货物，视为对自己权利的放弃，而因此导致的举证程度未达到高度盖然性之证明标准，需原告自己承担不利后果。笔者认为，一方面，据买卖合同司法解释第十五条，买方没有在检验期间内履行检验义务，除非有相反证据证明，否则对标的物的数量和表面瑕疵推定是符合合同约定的。这是对未履行不真正义务的后果，从证明标准上来讲，应要求买方此时证明程度达到高度盖然性。而对于隐蔽瑕疵，即使履行了检验义务，亦不可发现，之后的举证标准可以依据表面证据的规则降低。另一方面，若是买方具有验货权，未受侵害，但物品无明显瑕疵或是承运人的过失导致买方无法验货，那么，买方首先需要证明其验货权是否受到侵害，再以表面证据的证明标准对系争物品的来源加以证明。

二、可能的改良

在我国合同法、消费者保护法、侵权责任法等法律法规对于假一罚十的规定不尽相同，但在效力的位阶上这些法

律是一致的。当法律适用竞合时，只要不违背法律规定或是禁止性条款的规定，当事人有权自主选择最有利于自己的法律保护自身合法权益，人民法院无权代替当事人进行选择。法律法规肯定了当事人的选择权，比如民事诉讼法第十三条、合同法第一百二十二条，但是在实践操作中，由于当事人会因自身诉讼能力和水平的限制或者疏忽大意，没有意识到其因为法条竞合而具有选择权，可能无法借助于应有的请求权手段提出自己的声明，而且不了解基于不同选择对整个案件审理的会造成不同影响，尤其是赔偿范围的不同，有可能对整个判决结果造成影响，极易产生不符合实质正义的判决。为了保障当事人做出恰当的选择，需要法官进行正确引导⑦。

由于我国诉讼标的理论采取的是旧实体法说，指原告在诉讼时提出的针对具体的实体法上的权利或法律关系的主张。其优点在于诉讼标的明确、具体，便于法院审理和判决;便于当事人根据诉讼标的所涉及的实体法进行攻击和防御;易于判断既判力的客观范围。⑧因此，当事人依据不同实体法提出的主张构成了不同的诉讼标的。同时，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，在诉讼过程中，如果当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，那么人民法院应当告知当事人其可以变更诉讼请求。笔者认为，从保护当事人实体权益出发，在假一罚十法条竞合的情况下，可参照适用本条规定，即虽然当事人主张的法律关系或民事行为的效力与案件事实一致，但从实现商家承诺目的，惩罚不良商家欺诈行为，保护消费者合法权益，维护市场信用的角度，法官可以对当事人提出的诉讼请求加以引导。比如，在责任竞合的情况下，如果当事人不明确其应主张侵权之诉还是违约之诉，法官应当提醒当事人进行选择。在法官加以引导之后，如果当事人仍然没有进行明确选择，法官应当从有利于权利人的角度出发，审理案件。但如果当事人进行了选择，只是该选择可能并不是最适当的，法官则应尊重当事人的选择，根据其选择审理案件。

同时，尤其要注意的是假一罚十的违约金认定问题。学界对假一罚十的性质认定主要有要约邀请、要约说、悬赏广告说、单方行为、单方允诺说等，不同的学说对违约金的认定有着不同的法律依据。笔者比较赞同的是单方允诺说，单方允诺独立于买卖合同，不属于合同一般条款，亦不属于违约金条款，因此，对于违约金，不可适用合同法第一百一十四条进行调整。通过消费者保护法第五十五条和食品安全法第九十六条的目的解释，可得出假一罚十存在目的在于惩罚商家违法行为，保障消费者权益，那么商家单方承诺更高倍数的惩罚，更有利于实现立法意旨，应该得到支持;另外根据王轶教授观点，对于该类半强制性规范，如果约定能够更好的实现立法意旨，是应得到支持的，但若约定与立法意旨相违背，则应认定无效，现在商家允诺“N倍赔偿”更有利于立法意旨实现。法定惩罚性赔偿具有一定公法上管理性质，在一定情形下，即使消费者没有主动提出，法院可以对当事人进行释明，这样更有利于保障消费者利益，保障市场信用。需要特别指出的是，在法院对违约金进行调整时，不能够将法定惩罚性赔偿作为依据，这两者没有任何关系。因此，消费者在购买到不符合允诺条件的商品时，可以依据单方允诺，向商家主张权利，请求权基础是单方允诺;亦可依据买卖合同，基于违约向商家主张解除合同，返还价款;亦可基于消费者保护法第五十五条、食品安全法第九十六条主张惩罚性赔偿。此三个请求权基础是独立的，可以同时主张，亦可选择主张。

［注释］

①(2014)杭西商初字第30号．

②网购假货泛滥已是不争的事实，比较准确的数据，出自今年4月美国跟踪假冒产品公司NetNames的估算，称网购商品中仍有20%至80%为假货．参见http: / /jiaweb．baijia．baidu．com/article/28698，2015年6月3日访问．

③(2014)珠香法民二初字第286号．

④胡巧绒．举证责任分配规则研究［D］．复旦大学，2013．

⑤表面证据(prima facie evidence)又称初步证据，其词源为拉丁文“prima facie”，意为“第一眼”(at first sight)．美国＜布莱克法律大辞典＞将其解释为“除非相反的证据被提出，否则据此证据已能确立某项事实或支撑某项判决”．其能导致一项证据推定或者虽并不排除其他证据，但除非对方提出相反证据，否则表面证据即被视为充足．参见徐康．英国表面证据规则初探［J］．司法改革评论(第十六辑)，第380页．

⑥胡巧绒．举证责任分配规则研究［D］．复旦大学，2013．

⑦有说法认为此时法官应行使释明权，但释明权是指当事人在诉讼过程中的声明和意思陈述不清楚、不充分时，或提出了不当的声明或陈述时，或所取证据不够充分却以为证据已足够时，法官以发问和晓谕的方式提醒和启发当事人把不明确的予以澄清，把不充分的予以补充，或把不当的予以排除，或者让其提出新的诉讼资料，以证明案件事实的权能．参见杨建华主编．民事诉讼法之研究［M］．台湾:三民书局，1984．由于我国采用的是旧诉讼标的理论，若法官提醒当事人另外的请求权，有启发当事人变更诉讼标的之嫌，不符合释明权的行使．故本文称该种方式为引导，且需加以限制．

⑧李浩．民事诉讼法学［M］．北京:法律出版社，2014:148．