所有权保留买卖标的物抵押问题研究

所有权保留买卖标的物抵押问题研究

张佳庆

天津师范大学法学院，天津300387

摘要：所有权保留买卖期间将标的物抵押的问题广泛存在，理论上和实践中对此问题的处理观点却不统一。本文提出此问题，通过对所有权保留买卖适用标的、买受人期待权性质以及所有权保留是否登记等基础问题的探讨，认为若要合理解决该问题，引入所有权保留登记制度是前提。运用民法原理，以所有权保留是否登记为基本分类，对于所有权保留已登记的不论抵押权人是否善意都不享有优先权；在所有权保留未登记时，恶意的抵押权人不享有优先权，善意的抵押权人在抵押权未登记时不享有优先权，抵押权登记的情况下享有优先权。

关键词：所有权保留；登记；抵押

中图分类号：D913

作者简介：张佳庆(1992-)，男，汉族，河南新乡人，天津师范大学法学院，研究方向：民商法。

一、问题的提出

所有权保留买卖标的物抵押涉及三种类型，一是出卖人先将该标的物设定所有权保留后设定抵押，二是出卖人先将该标的物设定抵押后设定所有权保留，三是买受人在所有权保留期间将标的物设定抵押。由于篇幅所限，本文仅讨论上述第三种情形。

所有权保留制度以微观上的利益均衡为宗旨，以权利享有和利益享用相分离的权利分化理论为构思主题，以设定标的物所有权转移的前提条件为特征，精巧地实现了买受人对标的物的提前享用，有效地降低了出卖人滞后收取价金的交易风险，从而以制度设计的内在合理性为契机，一经运用，即发挥了巨大的信用供与功能。①虽然该制度具有诸多优势，在实践中却也产生了大量问题，所有权保留买卖中标的物抵押问题则为其中之一。由于我国的法律对所有权保留期间买受人将标的物设定抵押未做明确规定，因此产生实践中关于此问题的诸多纠纷。

二、基本问题之探析

(一)适用所有权保留标的物类型

适用所有权保留标的物的不同，对于后续买受人在所有权保留期间将标的物设定抵押的可能性、判断抵押权人是否善意及抵押权生效均产生不同效果，因此有必要将其作为基本问题探讨。1988年《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第84条的规定采用的是“财产”的概念，并未区分动产还是不动产。《合同法》第134条则采用“标的物”的概念，仍未区分动产还是不动产。②在比较法上有两种模式：一是动产模式，所有权保留仅适用于动产，德国和我国台湾地区采纳此种模式；二是双重模式，所有权保留适用于动产和不动产，意大利、法国和葡萄牙等国家则采纳此种观点。2012年7月1日施行的《买卖合同司法解释》第34条规定，“买卖合同当事人主张合同法第一百三十四条关于标的物所有权保留的规定适用于不动产的，人民法院不予支持。”由此得出我国立法规定所有权保留仅适用于动产。在不动产买卖中，鉴于我国物权法采用了债权形式主义的不动产物权变动模式，通过预告登记等制度即可发挥相应的功能。而且，在我国，作为不动产的主要内容的房屋，也大多采用按揭的方式以保障作为抵押权人的银行的利益，不必采取所有权保留方式。③

(二)买受人期待权性质

买受人期待权性质界定不同对于其是否有权设定抵押及后续问题产生不同影响。关于期待权性质，主要有一下观点：一是形成权说，此种观点认为，一旦买受人按照约定支付价款，即可自然取得标的物所有权。二是物权说，即所有权部分或全部移转说。在设有所有权保留条款的买卖合同中，出卖人在将标的物交付给买受人的同时，随着买受人的价款的逐渐支付，货物所有权的一部分也随之移转于买受人，从而形成出卖人与买受人共有一物部分所有权的形态。④三是债权说，所有权保留中买受人享有的权利本质上是一种债权，但由于受到所有权保留制度的影响，所以与一般的债权相比，买受人所享有的债权的效力已经有所扩张，包含了部分原本属于物权的部分效力。⑤四是特殊权利说，此种观点认为，所有权保留中，买受人享有的权利是一种特殊的权利，其在性质上横跨债权与物权两个领域，兼具债权与物权的双重性质。⑥在未登记或未付清价款之前，出卖人仍然为名义上的所有权人，而买受人已经实质性地取得财产权，买受人的此种实质性权利地位显然不同于债权，因为买受人并不只是享有依据债权产生的请求权，还享有一些“物权性”权利。⑦王利明教授认为期待权性质应认定为债权而非物权，基于期待权的来源、物权法定原则和期待权的对抗效力，都应认定为具有债权性质。笔者认为债权说更符合所有权保留制度的本质。期待权来源于所有权保留合同，同时期待权也不能对抗出卖人基于所有权而享有的取回权。既然买受人享有的期待权具有债权属性，那么对该标的物再行设定抵押则属于无权处分的行为。

(三)所有权保留是否登记

所有权保留是否登记，对于买受人对标的物设定抵押的行为的效力的判断具有重大影响。所有权保留既涉及担保，又因为对所有权转移进行限制，因而对第三人利益影响较大。⑧从比较法上看，对此问题有两种观点：一是登记说，认为所有权保留必须在相关部门进行登记方为生效，如《瑞士民法典》第715条规定：“保留让与他人动产的所有权，须在受让人住所所在地的主管官员的登记簿上登记，始生效力”；另一种观点是约定说，认为所有权保留的设定仅需当事人之间合意即可生效，不需履行相应等级手续，德国、法国采纳此观点。我国立法上对此问题也有很大争议，《买卖合同司法解释》同样回避了此问题，认为为了节省交易成本，促进交易的进行，保护当事人的合法权益，在买卖双方之间，所有权保留的生效无需以登记为要件，尤其是不必采用瑞士法上的登记要件主义再附加消极效力的方式。⑨笔者认为，虽然所有权保留不是法定的担保形式，同时在动产物权交付主义影响下我国并未建立相应登记制度，但并不意味者所有权保留不需要登记。对于出卖人来说，买受人处分标的物，第三人可依善意取得制度取得该物所有权，出卖人将蒙受巨大损失。在所有权保留登记后，可认定为对抗第三人的效果，保护出卖人对标的物所享有的所有权。对于买受人来说，其享有的仅是期待权而非所有权，其权利极易遭到出卖人侵害，因此规定相应的登记制度，对于买受人权利的保护更为有利。对于第三人来说，因其并不知晓买卖双方当事人之间所有权保留的约定，因此其所获取的权利也处于不稳定状态，制定相应登记制度，通过公示使第三人知悉标的物之上的权利状态，防止买受人对标的物进行无权处分，进而维护第三人的合法权益。因此有必要建立所有权保留登记制度。为便于第三人获取物的真实权属关系，所有权保留登记机关应和抵押登记机关相一致。当然，如果在所有情形下都要求出卖人进行登记，则有可能影响交易效率，因此应以自愿为主。

三、所有权保留标的物抵押问题

民法制度的核心理念在于意思自治，贯穿于民事行为始终，诚实信用同样作为民法制度的重要理念，对民事行为效力的确定具有重要作用。基于当事人意思自治和诚实信用，维护当事人之间利益平衡，所有权保留应当进行登记。实践中经常出现买受人在所有权保留期间将标的物设定抵押的行为，对抵押权人和标的物所有权者造成严重影响，同时也不利于物尽其用原则。对于如何处理所有权保留期间标的物抵押问题，应分所有权保留是否登记予以讨论。首先，所有权保留在这系列法律关系中处于基础地位，是否登记所带来的是否具有对抗作用对后续法律关系的生效与否或能否对抗后续法律关系至关重要；其次，所有权保留是否登记对于出卖人、买受人和第三人都会产生不同的影响，法律应当对其保护的力度也有所不同。

(一)所有权保留登记

对于买受人的期待权应认定为债权性质，买受人在所有权保留期间对标的物设定抵押应认定为无权处分。虽然我国立法规定所有权保留仅适用于动产，而动产登记并非强制登记，但这并不影响所有权保留的登记。在买卖当事人双方约定所有权保留并进行登记情况下，买受人再行设定抵押，如何处理应区分买受人设定抵押时第三人善意还是恶意，原因在于第三人是否明知所有权保留情况对其所使用的法律判断是不同的，对于恶意的第三人应贯彻恶意不受保护的基本原则，同时对于恶意的第三人法律也没有保护的必要；其次，依据现代人类正义的法感情、法意识及社会的一般道德观念，也应区分善恶意。

第三人恶意的情形，即第三人在于买受人设定抵押时了解该抵押权标的物虽由买受人占有，但其并不享有该物的所有权，第三人对出卖人和买受人之间的所有权保留关系是悉知的。此时不论抵押权是否登记第三人皆不享有优先权。首先，所有权保留买卖一经登记，即产生对外的公示对抗作用；第二，第三人主观上悉知该标的物真实权属状况而依然同意以该物设定抵押，本身具有一定的主观恶意；第三，出卖人保留的是该动产标的物的所有权，且该所有权保留状况已经登记，而第三人享有的是依据所有权而派生出的担保物权，未经登记的动产抵押权仅具不完全物权的效果，即使已经登记的动产抵押权，也因第三人主观恶意而应认定无效，且所有权保留已经登记，登记机关和抵押权登记机关相同，因此抵押权是否能够登记存在疑问。依据《担保法》第34条、第37条，该抵押权并不生效，恶意第三人在法律上应自行承担不利后果。

第三人善意的情形，即第三人在于买受人设定抵押关系时并不知晓该标的物处于所有权保留期间，基于动产物权交付变动规则和买受人现实占有而认定为该标的物所有权归属于买受人。因为所有权保留已经进行登记并产生公示对抗作用，因此善意第三人此时并不享有优先权。与第三人恶意情形不同的是善意第三人是否获得法律救济不同。对于专业从事抵押贷款服务的第三人应课以比一般第三人更为严格的审慎义务，在与买受人设定抵押时有查询该标的物真实权属的义务，因没有履行相应义务而使自己丧失优先权应自行承担不利后果。对于一般第三人来说，由于其本身能力的差别、对相关法律知识的缺乏以及在于买受人设定抵押时的劣势地位(买受人恶意造假权属证书)和买受人恶意情形，因此为达到利益平衡，维护第三人权益，对于该善意第三人应给予其一定的法律救济以，赋予其要求买受人重新提供担保的权利，并以法律进行强制保护。

(二)所有权保留未登记

有形动产的特点在于其物理上的可移动性、同类动产相互间的可替代性，且动产的同一性的鉴别比较困难，因此，动产所有人与动产之间的关系，不得不依赖于对动产的占有。⑩当事人约定所有权保留，买受人现实占有该标的物，所有权保留导致了占有和所有权归属之间的分离。⑪在所有权保留未登记情况下，所有权保留仅为买卖双方当事人之间的约定，第三人无处查询获知该标的物真实权属状态。第三人基于买受人合法占有该标的物而与买受人设定抵押，此时该如何解决各权利人纠纷，应依第三人善意与否而有所不同。

第三人善意，即第三人善意的认为占有抵押标的物的买受人享有该物的所有权而设定抵押权。在第三人善意情形下又应分为两种情况具体讨论：一是在该抵押权未登记情形下，首先由于标的物所有权实际享有者是出卖人而非买受人，买受人于所有权保留期间再行设定抵押为无权处分，同时抵押权的设定也仅为买受人和第三人之间的约定，未经登记并不对他人产生实际对抗效力，因此应认定第三人的抵押权并不具有优先效力；其次，依据“先来后到”的基本理念，第三人与买受人之间的抵押权法律关系在出卖人与买受人之间所有权保留关系之后，且都不具有对抗作用，此时应依据一般社会理念和基本道德认识，认定第三人的抵押权并不具有优先效力；再次，出卖人保留的是该标的物的所有权，具有绝对的优先和排他的物权效力，第三人所享有的未经登记的抵押权，仅具有不完全的物权效力，从效力等级和强弱判断，也应认定第三人的抵押权不具有优先效力。善意第三人的救济方式只能依据其与买受人之间的合同解决。二是在该抵押权登记情形下，由于所有权保留的登记对于出卖人具有绝对的保护力度而出卖人未登记，因此其仅为合同当事人之间的约定而第三人无法知晓，买受人再行设定抵押并进行登记时，善意第三人则享有优先权。原因在于首先所有权保留合同未经登记，仅为当事人之间的约定而不具有对抗第三人的效力，第三人善意认定买受人为所有权者而设定抵押并进行登记，产生公示对抗效力，因此第三人享有因抵押而产生的优先权；其次，进行登记的抵押权具有完全的物权效力，并具有完全的公示对抗作用和信用效力，因此比较于未经登记的所有权保留当然具有优先效力。

第三人恶意，即第三人知晓抵押标的物的所有权处于保留期间，买受人仅有占有、使用、收益的权利，而不具有处分权。此时，不论该抵押权是否登记皆不能产生优先效力，不能对抗原出卖人所享有的物之所有权。首先，对于享有抵押权的第三人来说，其本身主观上具有恶意，并因此侵害了出卖人的合法权益，法律当然不保护恶意侵害他人利益的行为，第三人所享有的抵押权当然不能对抗出卖人的所有权。第二，在该抵押权未登记情形下，由于第三人知晓标的物所有权归属而依然与买受人设定抵押，且该抵押未经登记，其主观上具有恶意，为维护出卖人的合法权益，应认定第三人当然不享有抵押权。同时，依据“先来后到”基本理念也应认定出卖人的所有权优先于第三人的抵押权。第三，即使在该抵押权已经登记情形下，由于第三人主观上的恶意，侵害了出卖人基于对标的物所有权的享有而产生的正当权益，因此可将该登记作为动产抵押登记产生对抗效力的例外而认定该登记行为并不具有对抗效力，以此维护第三人的合法权益，贯彻恶意不受法律保护的基本原则。第四，对于恶意的第三人不予保护也符合现代人类正义的法感情、法意识及社会的一般道德观念，法律不会也不应该为恶意侵害他人合法权益的行为提供法律上的保护。

[注释]

①王轶.论所有权保留的法律构成[J].当代法学，2010(2).

②王利明.所有权保留制度若干问题探讨——兼评<买卖合同司法解释>相关规定[J].法学评论，2014(1).

③奚晓明主编.最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2012：526.

④王利明.所有权保留制度若干问题探讨——兼评<买卖合同司法解释>相关规定[J].法学评论，2014(1).

⑤王轶.所有权保留制度研究[A].梁慧星主编.民商法论丛(第六卷)[C].北京：法律出版社，1997：629.

⑥王泽鉴.民法学说与判例研究(第七册)[M].北京：北京大学出版社，2009：209.

⑦陈永强.物权变动三段论[J].法商研究，2013(4).

⑧王利明.合同法研究(第三卷)[M].北京：北京人民大学出版社，2012：131.

⑨奚晓明主编.最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2012：535.

⑩尹田.法国物权法上动产的即时取得制度[J].现代法学，1997(1).

⑪王泽鉴.民法学说与判例研究(第七册)[M].北京：北京大学出版社，2009：184.

[参考文献]

[1]王泽鉴.民法学说与判例研究(第七册)[M].北京：北京大学出版社，2009.

[2]王利明.合同法研究(第三卷)[M].北京：北京人民大学出版社，2012.

[3]奚晓明.最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2012.

[4]王轶.所有权保留制度研究[A].梁慧星主编.民商法论丛(第六卷)[C].北京：法律出版社，1997.

[5]王轶.论所有权保留的法律构成[J].当代法学，2010(2).

[6]王利明.所有权保留制度若干问题探讨——兼评<买卖合同司法解释>相关规定[J].法学评论，2014(1).

[7]陈永强.物权变动三段论[J].法商研究，2013(4).

[8]尹田.法国物权法上动产的即时取得制度[J].现代法学，1997(1).

[9]李永军.所有权保留制度的比较法研究——我国立法、司法解释和学理上的所有权保留评述[J].法学论坛，2013(6).

[10]茆荣华，孙少君.所有权保留纠纷审判实务研究[J].法学，2005(1).