《民法典》时代抵押财产转让新规则浅析

刘伟光

抵押人在未获得抵押权人同意的前提下在抵押期间私自转让抵押财产是否发生法律效力？该问题由来已久，相关法律法规对该问题的规定也经过多次转变，理论学界及司法实践对该问题也进行过长时间的争论。

《民法典》第406条顺应物权流转规律及市场经济发展的要求，对抵押期间抵押财产的流转设立了新规则，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保部分的解释》）第43条亦做出进一步的补充规定，当事人对抵押期间抵押财产的转让“有约从约，无约可转”，即若对抵押期间抵押财产的转让，当事人各方已做出明确约定，则按照约定执行，若未做出约定的，抵押人可以转让抵押财产，但应及时通知抵押权人。抵押权不因抵押财产的转让而受到影响。若抵押财产的转让可能会对抵押权产生损害且可以证明的，抵押权人可以向抵押人提出请求，用转让所得价款提前清偿债务或提存。

一、抵押财产转让规则演变

最早有关抵押期间抵押财产的转让规则，规定于1988年实施的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第115条，非经债权人同意，在抵押期间，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的无效。

1995年实施的《担保法》第49条改变了上述规则，本条规定抵押期间，抵押人未通知抵押权人的，转让行为无效。

2000年实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第67条再次改变规则，在抵押权存续期间，抵押人对外转让抵押物未通知抵押权人的，抵押权人对已登记的抵押物仍享有抵押权，对未登记的抵押物不得对抗受让人。

2007年实施的《物权法》第191条第三次改变规则，抵押财产是抵押人在抵押期间经抵押权人同意转让的，则抵押人应将转让所得向抵押权人提前清偿或提存。抵押财产在抵押期间未经抵押权人同意不得转让，一种例外情形是，抵押财产的受让人代为清偿债务并消灭抵押权的除外。

2021年实施的《民法典》第406条再一次改变规则，当事人对抵押期间转让抵押财产有约定从约定，没有约定的，抵押人可以转让抵押财产。抵押权不因抵押财产的转让而受到影响。抵押人应将抵押财产转让事宜通知抵押权人。抵押权可能因抵押财产的转让产生损害且足以证明的，抵押权人有权提出请求，要求用转让价款提前清偿债务或提存。

《民法典担保部分的解释》第43条作出补充规定，若禁止或者限制转让抵押财产已由当事人做出约定，不论该约定已完成登記与否，抵押人违约转让抵押财产，均不影响转让协议的法律效力。如上述约定未经登记，转让行为因抵押财产的交付或登记发生物权效力;若上述约定已经登记，抵押财产的权属不因抵押财产的交付或登记发生转移。

二、抵押财产转让新规则

对《民法典》第406条有关抵押期间抵押财产转让的新规则可作如下分析：

1.抵押人转让抵押财产有约从约

根据《民法典》、《民法典担保部分的解释》相关规定，抵押人违反有关禁止或限制抵押人在抵押期间转让抵押财产的约定私自转让抵押财产，不影响抵押财产转让合同的法律效力。

抵押财产的转让行为是否发生物权效力取决于禁止或限制转让抵押财产的约定是否已办理登记。如上述约定未办理登记，根据“合同相对性”原理，上述限制抵押财产转让的约定仅在抵押权人与抵押人双方之间产生约束，无法对抗善意第三方;如上述约定已完成登记，则该登记可产生物权上的对抗效力，即使已完成交付或登记手续，抵押财产的权属也不会发生转移。

2.转让后的抵押财产，抵押权人仍可主张优先受偿权

虽然抵押财产的所有权人因所有权转让发生变更，但抵押权随着所有权的转让而移转，抵押财产上原附随的抵押权不因此丧失，第三人同时取得抵押财产的所有权和其项下的抵押义务。因此，抵押权并未因抵押财产所有权的转移而受到实质损害，抵押权人仍为抵押财产的抵押权人，可就抵押财产主张优先受偿权。

3.抵押财产转让行为的效力不因抵押人未通知抵押权人产生影响

《民法典》规定，抵押人应当及时向抵押权人通知转让抵押财产事宜，但未及时通知抵押权人的，应当承担何种法律后果，《民法典》并未作出明确规定。鉴于抵押权随抵押财产的转让而移转，抵押财产转让一般不会损害抵押权人权益，如因未及时通知抵押权人抵押财产转让事宜，就以此认定抵押财产的权属未发生转移，不符合法律规定。如上所述，抵押财产转让行为是否发生权属变动，主要取决于有关禁止或限制转让抵押财产的约定是否已办理登记。

4.请求用抵押财产转让价款提前清偿债务或提存不属于抵押权人当然享有的权利

根据《担保法》、《物权法》的相关规定，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，转让价款应用于提前清偿债务或提存。而《民法典》项下，转让价款用于提前清偿债务或提存需抵押权人向抵押人提出请求，且须提供抵押财产转让可能会对抵押权产生损害的证明;如不能提供相应证明，或者提供的证据不足以证明的，抵押权人的请求或不能获得法院支持。

三、法律风险与防范

《民法典》项下的抵押财产转让新规则，给各市场主体参与经济活动提出更多风险防范要求。作为抵押权人，在签订抵押合同并办理完毕抵押登记的前提下，应对抵押财产开展日常监督，重点关注抵押财产的登记状况、存续流转情况，并根据实际状况适时采取对应措施，保证自身抵押权不受侵害。具体防范措施包括：

第一，在抵押合同中明确约定禁止或限制抵押人在抵押期间对外转让抵押财产，并结合企业实际业务类型对有可能损害抵押权的有关情形作出详细约定，减少企业后期的举证义务及成本。同时，对抵押人擅自转让抵押财产的行为约定相应的违约责任。

第二，根据上述合同约定，及时办理抵押财产的抵押登记手续，将“禁止或限制转让抵押财产的约定”加以登记，通过登记手续赋予抵押权人、抵押人之间的约定以物权效力或产生对抗第三人的法律效力，避免抵押权因抵押财产的转让而丧失。

第三，抵押权人、抵押人双方明确约定，抵押人转让抵押财产时应向抵押权人履行通知义务的具体方式、期限及对应违约责任。同时约定抵押人擅自转让抵押财产的，抵押权人有权宣布债务提前到期，抵押财产转让所得价款应用于提前清偿债务。