论嫖宿幼女罪废除的必要性

高德升

(山东服装职业学院，山东 泰安 271000)

嫖宿幼女罪按照刑法第360条第2款的规定是指嫖宿不满十四周岁的幼女的行为。嫖宿幼女罪自设立以来，废存之争一直不绝于耳。尤其近年不断出现的儿童性侵案。嫖宿幼女罪更是被民众和舆论诟病。笔者从嫖宿幼女罪设立、构成、立法意图，设立以后在实践中出现的问题，与民法、刑法存在的矛盾冲突，世界其它国家的做法和社会各界对这一问题的观点5个方面，阐释嫖宿幼女罪废除的必要性，不当之处，请专家批评指正。

一、嫖宿幼女罪的设立

根据各国(地区)不同的文化传统和社会制度，我国的嫖宿幼女罪可谓独树一帜，欧美国家及其它国家和我国的港、澳、台的刑事立法都未将嫖宿幼女罪单独定罪。我国将其单独定罪值得考量。我国1979年的《刑法》没有规定本罪。嫖宿幼女行为的最先出现是在《治安管理处罚条例》的第30条:“嫖宿不满14周岁幼女的，依照刑法139条的规定以强奸罪论处。”1991年全国人大常委会通过《严禁卖淫嫖娼的决定》第5条第2款也将嫖宿幼女行为以强奸罪论处。1997年全国人大通过刑法修正案，将嫖宿幼女罪规定与刑法分则第360条第2款中，嫖宿幼女罪从奸淫幼女罪中分离出来，成为独立罪名。

1997年新刑法修订时，在第360条第2款规定:“嫖宿不满十四周岁幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”;但是在性质上发生变化，“嫖宿幼女罪”从强奸罪中被分离出来，成为“妨碍社会管理秩序罪”中的单独罪。根据媒体报道，在1997年前，有部分未满14周岁的幼女谎报年龄，发育比较成熟，且属于自愿行为，立法者认为如果将这些都列入强奸罪是欠妥的。所以将嫖宿幼女这类行为从“强奸罪”分离开来，加以区分。加之考虑到嫖宿幼女的行为一般发生在地下非法性交易场所，且不使用暴力、胁迫等手段，因此认为当时定性为“嫖宿幼女罪”，比“强奸罪”更准确一些。在1997年的刑法修订时，考虑到国际上减少死刑的压力，减少死刑是当时重要的主题之一，将嫖宿幼女罪分离出来，主要是考虑到死刑。此前将嫖宿幼女行为以强奸罪论处，最高可判死刑，嫖宿幼女罪单独成罪，不应再判死刑，也适应了国际上的立法潮流。

二、嫖宿幼女罪在法律实践中有悖设立的初衷

嫖宿幼女罪的设立原意是为了更好地保护幼女，严惩嫖幼，但在实践中往往给犯罪嫌疑人以可乘之机，给幼女造成污名，同时设立该罪并没有有效制止儿童性侵案的发生。

嫖宿幼女罪和强奸罪无法真正分清。对于强奸罪，2003年元月23日最高人民法院出台的司法解释《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》，规定如下:“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第360条第2款的规定，以强奸罪定罪处罚;行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”最高人民法院研究室负责人解释说:“长期以来，只要行为人和不满14周岁的幼女发生性关系，就一律以强奸罪从重处罚。”这位负责人指出，刑法的这一规定缺乏“是否明知不满14周岁”的主观要件，该做法与刑法刑罚适用主客观相一致的原则不符合。该司法解释并不能解决强奸罪和嫖宿幼女罪两罪之间的矛盾，如果“明知”对方是否是幼女，不管幼女是否自愿，都可以判“嫖宿幼女”或者“强奸”，如果强奸幼女后，硬塞给幼女一些钱财，那么原来的强奸就变成嫖宿了。嫖宿幼女罪的设立，除事实上减轻奸淫幼女者的刑事责任之外，它还严重侵害了整个社会的伦理道德，模糊了社会成员的是非标准，既降低了幼女的社会名声，也使奸淫者产生错觉，认为自己是在嫖娼，自己出了钱财，发生性关系是你情我愿，公平交易。同时使社会上的有钱人、个别政府官员更加有恃无恐，对未成年女的保护更加不利。

尽管缺少国家级权威统计数据，但从舆论近年来不断报道的一系列案件表明，“嫖宿幼女罪”单独入罪后，对幼女性侵害的犯罪数量呈现递增趋势。根据全国妇联来信来访的数据显示，全国各地投诉“幼女性侵犯”的个案，1997年下半年有135件，1998年有2948件，1999年有3619件，2000年有3081件，3年间 骤增了20多倍。以后再无官方具体数字发布，但从媒体报道判断有增无减。近几年来，洛阳、永城等地就先后爆出公职人员涉嫌嫖宿幼女，引起全国热议。这些案例表明嫖宿幼女罪的设立并未有效保护幼女的合法权益。这一罪名是否还有存在的必要值得商榷。

三、嫖宿幼女罪的立法缺陷

嫖宿幼女罪的成立以幼女同意为前提，与民法原理不符，同时它独立于强奸罪成单独罪名有违刑法有关原则，也有违联合国《儿童权利宣言》和《儿童权利公约》的宗旨。

(一)从幼女的性行为处分能力来看

根据刑法原理，性处分权的行使，取决于行为主体的年龄和智力发育程度。不满14周岁的幼女，其身体及智力尚未发育成熟，对社会的认知力相比成年人来说还很欠缺，对自身行为性质和后果自控制力不足。国家在立法时为保护幼女身心健康和性权益，应判断或推定幼女一律不具有处分性的行为能力，不承认幼女对性行为意思表示有法律效力，将与幼女发生性关系的行为认定为犯罪，不论行为性质是嫖宿、奸淫或其他，即使幼女同意，其性同意行为都无效。而我国将“嫖宿幼女罪”从“强奸罪”中分离出来成为独立罪名，嫖宿幼女虽然也被列为犯罪，追究嫖宿者的刑事责任，从表面上其最低刑还比强奸罪的最低刑要高，但它的单列罪名严重背离了“幼女无性处分权”的法理，在刑法内部出现自相矛盾，因为奸淫幼女以强奸罪论，不承认幼女的性处分权，而“塞给”幼女一点财物之后就成了嫖宿，奸淫者则成了嫖客，幼女变成了妓女，就承认了幼女的性处分权;出卖身体的行为显然与其年龄和智力不符，不应得到法律认可。而嫖宿幼女罪的设立等于承认了幼女独立处分性权利的能力。这不仅与刑法关于幼女不具有性同意能力的精神相悖，还与民法关于不满14周岁属于限制行为能力①这一原理不符。如果不承认幼女的性处分权，则与幼女发生性关系则不具有性同意能力，对行为人按奸淫幼女性强奸罪论。这样就更加严厉地打击了犯罪，更好地保护了未成年人。

(二)从嫖宿幼女罪的犯罪客体来看

所谓犯罪客体是指我国刑法所保护的而为犯罪行为所侵害的社会关系，嫖宿幼女罪的犯罪客体是包括社会治安管理秩序、幼女身心健康及性权利在内的复杂客体。按照刑法将该罪被归入到第六章妨害社会管理秩序罪中去理解，其主要犯罪客体应为社会治安管理秩序，其次是幼女的身心健康和性权利。这一规定导致的矛盾冲突无法解决:一方面，一般嫖娼行为并不象嫖宿幼女行为构成犯罪，这说明嫖娼行为侵犯社会治安管理秩序的程度尚未达到应当追究刑事责任，因此，嫖宿幼女不是因侵害社会治安管理秩序入罪，而是因侵犯幼女身心健康和性权利。侵犯幼女身心健康和性权利成为嫖宿幼女罪的主要犯罪客体，就不能将该罪归入社会治安管理秩序罪，而是应把它归入侵害公民的人身权利、民主权利罪，认定为强奸罪也就顺理成章。另一方面，如果认为嫖宿幼女罪可以因侵害社会治安管理秩序入罪，则无法解释嫖宿成年女性不定罪的问题，同样是嫖宿行为，针对幼女就会因危害社会治安管理秩序构成犯罪，针对成年女性则不构成该犯罪，这与刑法罪行相应的原则相悖。嫖宿幼女罪保护的权益与对幼女的强奸罪一样都是幼女的身心健康和性权利，不应把嫖宿幼女行为归入妨害社会管理秩序罪，而应把嫖宿幼女罪归入侵害公民的人身权利、民主权利罪以强奸罪论处。

(三)从适用法律一律平等的刑法原则来看

《刑法》第4条规定:“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权”。依此原则，一方面，在定罪量刑时对所有人应一律平等，以犯罪事实为根据，以刑法规定为准绳;另一方面，应平等地保护所有公民的合法权益。用这一原则分析嫖宿幼女罪，就有矛盾之处。

从本罪的犯罪对象看，幼女因嫖宿幼女罪被区分出“有性处分权幼女”和“无性处分权幼女”，这种身份上的差别直接导致结果上处理的不平等，行为人与“无性处分权幼女”发生性关系，构成强奸罪，该罪法定最高刑可达到死刑;行为人以支付钱物为手段与“有性处分权幼女”发生性关系，则构成嫖宿幼女罪，该罪的法定最高刑仅为15年有期徒刑。根据刑法面前人人平等的原则，无论幼女具有什么身份，“有性处分权幼女”和“无性处分权幼女”都是身心发育不成熟的未成年人，其身心健康都应受到无差别地平等保护，其性同意能力均应被无差别地同等对待，嫖宿幼女罪的区别对待与适用刑法平等原则相悖。

从本罪犯罪主体的刑事责任年龄看，与强奸罪的刑事责任年龄也不同，强奸罪的刑事责任年龄是14周岁，而嫖宿幼女罪的刑事责任年龄是16周岁。在这里，同样是与不满14周岁幼女发生性关系这一根本事实，两者是本质相同的犯罪行为，但承担刑事责任的年龄却出现差异，这也与刑法规定的适用法律上一律平等的原则相悖。

(四)从儿童最大利益原则来看

1959年联合国《儿童权利宣言》中规定的“儿童最大利益原则”是保护儿童权利和处理儿童事务的一项国际性指导原则。1989年联合国《儿童权利公约》第3条第1款规定:“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”我国的《未成年人保护法》也明确规定了“国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护”的原则。嫖宿幼女罪的犯罪对象是不满14周岁的幼女，从儿童最大利益原则来看，这一群体应该在刑法中得到特殊保护，但嫖宿幼女罪的设立，使幼女这一群体被分为“有性处分权幼女”与“无性处分权幼女”，被贴上“有性处分权幼女”标签的幼女被视为有性同意能力在性关系中不再得到应有的特殊保护，这与国际社会遵循的儿童最大利益的原则相悖，也完全漠视了儿童的合法权益。现实生活中，不满14周岁的幼女被性侵，大部分都是被利诱、强迫而为之，联合国《〈儿童权利公约〉关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》将儿童卖淫定义为“在性活动中利用儿童以换取报酬或其他补偿”的行为，确定了儿童在卖淫活动中被利用的一面，也强调了国家和社会有保护儿童免遭性侵犯的责任。《儿童权利公约》第32条第1款明确规定:“缔约国确认儿童有权受到保护，以免受经济剥削和从事任何可能妨碍或影响儿童教育或有害儿童健康或身体、心理、精神、道德或社会发展的工作。”而嫖宿幼女罪的设立，实质上确认了幼女的性处分权，使幼女不仅名誉受到损害，还在嫖宿幼女罪中承受不利法律后果，可谓双重受伤害，其合法性合理性值得商榷。

四、从世界上其它国家来看也都把“与幼女发生性关系”按强奸罪论

美国不论幼女是否愿意，都按强奸罪论处。美国各州对性侵幼女的量刑也不尽相同，但一律将其规定为重罪。很多州的法律条文规定，只要与14岁(有的州是16岁)以下的幼女发生性关系，无论对方是否愿意，一律按强奸罪处理。韩国对幼女性犯罪一律以强奸罪论，并最高刑期由15年调至50年。同时，韩国还把犯罪分子的个人信息公开，让其名誉受损。2011年7月韩国第一部对严重性犯罪实施化学阉割的法案获得通过。同年5月21日，韩国法务部首次对娈童癖惯犯朴某正式进行药物去势，为期3年。至此，韩国成为亚洲首个实行化学阉割的国家。

在对幼女性侵犯上，在欧洲，德国最严格。与美国相同，凡与年龄在14岁以下幼女发生性行为一律视为强奸。德国法律规定与幼女发生性关系，根据情节轻重或被化学阉割。

即便与雏妓发生性行为，也以强奸论，一般会被判10年以上刑罚。此外，德国允许性犯罪者自愿选择通过外科手术或其它方法进行“化学阉割”。

《意大利刑法典》第609条第6款明确规定:“奸淫幼女犯罪人不得以不知晓被害人的年龄作为开脱罪责的理由。”第609条第2款、609条第3款规定“性暴力罪”:如果对象未满14周岁，其法定刑要重于对象为14周岁以上的人的行为;如果对象未满10周岁，其法定刑规定更重。该法第609条第4款规定“与未成年人发生性行为罪”。

五、从专家到媒体，从个人到网络都主张废除“嫖宿幼女罪”

近年来，关于性侵幼女被定性为“嫖宿幼女罪”的案件愈发恶劣，社会各界强烈呼吁废除嫖宿幼女罪。

2010年全国两会上，全国人大代表、全国妇联执委、中华女子学院女性学教授孙晓梅首次提出“建议废除嫖宿幼女罪”的提案。

孙晓梅提议，按照我国已经签署的联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》、《儿童权利公约》，刑法应该废除嫖宿幼女罪，对与不满14周岁幼女发生性行为的，不论幼女是否愿意，不论有无钱物给付，一律按照强奸罪论处，以确保刑法对幼女实行无歧视(差别)的保护。她又在2013年3月4日一份题为《关于再提废除“嫖宿幼女罪”的具体建议》的全国人民代表大会代表建议中，主张《刑法》取消此罪名，按强奸罪论处。

孙晓梅的提案不久就得到最高人民法院的答复:2013年7月，最高人民法院在那份题为《对十二届全国人大一次会议第3939号建议的答复》中写道:“对于您提出废除‘嫖宿幼女罪’的建议，我们完全赞成。无论从法理上，还是从未成年人保护层面，废除嫖宿幼女罪都有充分理由。”对这份提案，最高人民法院的答复是“完全赞成”，一度引发网民“点赞潮”。2012年3月，全国妇联副主席甄砚认为设置“嫖宿幼女罪”不利于对未成年人的保护，呼吁废除嫖宿幼女罪。2012年6月25日，在北京召开有关“嫖宿幼女罪”的专题研讨会，来自全国人大、全国妇联、最高人民法院、最高人民检察院、司法部以及一些学术机构和律师事务所的法官、检察官以及专家、学者、律师等人出席了专题会，从不同的方面进行了主题发言，集中讨论了“嫖宿幼女罪”的废除问题。

综上所述，嫖宿幼女罪不仅在刑法理论上有缺陷，在司法实践上也不能令人满意，很容易引起人们对法律权威性、公正性、公平性的质疑。刑法作为保护人民、惩罚犯罪的工具，在体系上设置必须完善，在逻辑上必须明晰，这样才能适应建设法治中国的要求。废除嫖宿幼女罪，将嫖宿幼女的行为归入强奸罪中，才能使刑法体系更具系统性、逻辑性，更好地保护幼女这一特殊群体。

［注 释］

①《民法通则》第11条规定:“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人”。第12条规定:“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”

［1］张明楷．刑法学［M］．北京:法律出版社，2007．

［2］欧阳涛．当代中外性犯罪研究［M］．北京:社会科学文献出版社，1993．

［3］张旭．英美刑法论要［M］．北京:清华大学出版社，2006．

［4］李春雷．外国刑法学概论［M］．北京:北京大学出版社，2011．