保全电子信息证据公证争议问题及对策分析

李 强

(聊城市鲁西公证处，山东 聊城 252000)

随着网络技术的不断发展，人们的生活已经离不开网络，网络中的侵权行为时有发生，网络电子信息数据作为一种新型的证据类型，其易篡改、易灭失的特性决定了公证证据保全大有作为。各地法院受理的网络侵权案件，包括著作权等知识产权侵权案件中，都离不开保全证据公证书，更有的法院，没有保全证据公证书不予立案。保全电子信息公证，是一个大的范畴，包含了许多公证事项，如互联网网络侵权行为的保全，如在贴吧、博客、微博等网络平台发布诋毁信息，散布他人隐私的侵犯他人荣誉权、隐私权的行为;如视频播放未经授权的电影、电视剧的侵犯他人著作权、信息网络传播权的行为;对网络购买行为的保全;对电子邮件的保全;对手机彩铃的保全;对手机游戏、手机短信的保全等等。公证机构出具的保全电子信息公证书，广泛应用到诉讼领域及非诉领域，为当事人维权提供了有效的证据支撑。但是，应该清醒地认识到，我们出具的公证书并不是完美的，有相当一部分公证书还存在瑕疵。随着我国诉讼模式由“职权主义”向“当事人主义”转变，公证书必将成为各方律师争论的焦点，公证书的效力有无在很大程度上也必将影响着裁判结果。鉴于此，必须正视保全电子信息证据公证中存在的问题，提高电子信息保全证据公证书的社会认同度。

一、受理阶段的争议问题

(一)超越执业区域受理

公证法及公证程序规则都明确规定了公证执业区域，公证机构应该在其确定的执业区域内开展公证业务。具体而言，公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。如涉及不动产的公证事项，由不动产所在地的公证机构受理;涉及不动产的委托、声明、赠与、遗嘱的公证事项，可以由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。

对于公证机构超越执业区域受理保全电子信息证据的公证申请，出具公证书的效力问题，业内及司法界有三种声音:

第一种声音:异地取证不同于异地受理，不影响公证书的效力;超越执业区域受理公证并出具的公证书不影响其证据效力。其理论依据在于公证法第二十五条关于执业区域的规定属于强制性规范中的取缔性(管理性)规范，而并非效力性规范，不影响公证书效力。

第二种声音:公证处跨区域受理公证并出具的公证书不具有法律效力。其法律依据为公证法以及公证程序规则关于执业区域的规定以及民事诉讼法及证据规则的相关规定。

第三种声音:超越执业区域出具的公证书不能作为公证证据使用，但可以作为一般的证据使用，这样有利于知识产权的保护。

(二)公证申请人主体资格问题

公证程序规则第九条规定，公证当事人是指与公证事项有利害关系并以自己的名义向公证机构提出公证申请，在公证活动中享有权利和承担义务的自然人、法人或者其他组织。公证法第三十一条规定当事人与申请的事项没有利害关系的，公证机构不予受理。

以上规定决定了这个问题的关键在于对“利害关系”的理解上。对此主要有两种意见:

第一种意见认为，公证程序中的利害关系的范畴比诉讼程序中的利害关系的范畴宽泛得多;公证机构对当事人与保全事项之间是否有利害关系仅作形式性审查，不做任何证明;公证卷宗中最好有证明利害关系的证明材料。

第二种意见主要来自于法院方面，认为应严格把握“利害关系”的界限，尽可能将申请人限制为权利主体或其授权的相关人员内，不宜扩大化。

之所以这个问题存有争议，是因为公证行业办理此类保全公证的时候，往往出现这种情况:代理人(律师事务所或其他人员)，在未出具授权委托书，未提供权利人身份证明等必要材料的情况下，以个人名义申请保全证据，搜集证据，更有的律师或个人在未经权利人授权的情况下，凭公证证据单方面与侵权人磋商索赔，将赔偿款据为己有，而真正的权利人却蒙在鼓里。

有人提出了以合同法关于委托合同“隐名代理”的规定，论证此类代理行为的合法性，以此来说明公证证书的有效性。但实践中，代理人一般提供的是委托书，而非委托合同，不受合同法的调整;第二，委托书或委托合同中并未注明代理人有权以自己的名义办理保全证据公证。与该理论不符。审判实践中，不乏因代理人不具代理权、与公证事项无利害关系而导致公证书不予采信的判例。

(三)对策分析

1、严格依照公证执业区域的要求受理公证申请。对于与公证事项无连接点的公证申请，不予受理。值得一提的是，办理公证不同于受理公证。山东省公证协会《办理保全网络证据公证的指导意见》(以下简称“指导意见”)第二条指出的“公证机构超越公证执业区域办理公证的行为不影响其所出具的公证书的证据效力”，对此，关键在于对“办理”的理解上。何谓办理?办理与受理有何区别与联系?有观点认为，办理自然包含受理，故该指导意见第二条可以理解为“公证机构超越公证执业区域受理公证的行为不影响其所出具的公证书的证据效力”。笔者认为，受理不同于办理，受理是办理的前提，没有受理，就不能办理，公证程序规则第十九条“符合下列条件的申请，公证机构可以受理:(四)申请公证的事项符合《公证法》第二十五条的规定和该公证机构在其执业区域内可以受理公证业务的范围。”反过来看，对于超出公证执业区域的公证申请，则不能受理，不能受理就意味着不能办理。据此，笔者认为，该指导意见第二条应该理解为在符合公证受理条件，尤其是符合公证执业区域条件下，公证机构跨区域办理保全证据公证的行为不影响其所出具的公证书的证据效力更稳妥些。

2、严格审查申请人与公证事项的利害关系，避免法院借“无利害关系”否定公证书证据效力。利害关系的确定以及代理人代理资格的审查，可以参照指导意见第三条、第四条的规定执行。对于代理人经授权，以自己的名义提出公证申请，办理公证的，是否要求代理人提供委托人的身份证明，指导意见中并未提及，可视情况宽泛掌握。

二、办理阶段的争议问题

(一)跨区域办理保全公证

前文中提到，跨区域受理和办理是有本质的区别的，前者为公证法禁止，后者却不为法律禁止，且属于公证保全的常态。所以，在严格按照受理条件受理公证申请后，办证地点可视案件具体情况具体分析，不宜一刀切，局限在本处执业区域范围内。

(二)办理地点、电脑、操作人员的选择

这个问题涉及到公证书的证明效力的高低。在申请人的办公地点，使用申请人提供的办公电脑，由申请人或申请人指定人员对电脑实施操作，公证员仅在一旁观看、记录，与在公证机构，使用公证机构的办公电脑，由公证员或公证员选定的无利害关系的第三人或电脑专家进行操作，给法官的直观印象大有不同。前者，不能排除申请人在电脑预设目标文件或陷阱的可能，不能排除申请人在操作过程中做手脚的可能;后者，电脑是公证机构的，在办证之前，一直为公证员所控制，不存在预设陷阱的可能，由公证员无利害关系的第三人操作电脑，也不宜令人产生可能做手脚的质疑。所以，一般情况下，办证地点应该在公证机构，使用的电脑应该为公证机构的办公电脑或专门用于网络保全的电脑，操作人员原则上是公证机构的人员(未必是承办公证员)或无利害关系的人操作。

在由谁操作这个问题上，山东省与北京、上海的意见大相径庭。北京方正公证处、上海公证协会下发的办理电子信息保全证据公证的指导意见，均明确操作行为应该由申请人或其指定的人员进行，公证员仅仅现场监督，进行现场记录。其背后隐藏的是两种风格迥异的公证理念——前者勇于承担风险，承担社会责任;后者将工作重心放在风险的防范上。

(三)网络清洁性的检查

这个问题的提出主要来自于两个法律文件的规定:一是最高人民法院(2008)民申字第926号民事裁定书。裁定书中指出“由于在技术上确实能够达到虚拟的目标网页与真实的互联网网页同时并存的状态，因此对于当事人提供的网络侵权公证证据，人民法院要根据网络环境和网络证据的具体情况，按照电子证据审查的真实性和完整性标准，审查公证证明的网络信息是否来自于互联网而非本地电脑，并在此基础上决定能否作为定案依据。对于公证行为是在公证处以外的场所进行，公证所用的电脑及移动硬盘在公证之前不为公证员所控制，且公证书没有记载是否对该电脑及移动硬盘的情节性进行检查的情况下，此类公证书虽然证明在公证员面前发生了公证书记载的行为，但还不能足以证明该行为发生于互联网环境中，不能作为证据采信。”二是山东省高级人民法院关于审理网络著作权侵权纠纷案件的指导意见(鲁高发(2011)3号)第10条规定，“判断公证证据的证明力，人民法院应主动审查公证证明的网络信息是否来自于互联网而非本地电脑，并针对不同的情况做出处理。如公证文书记载未排除公证信息来源与电脑预存或其他侵权页面的，该公证文书应视为存有重大瑕疵，不能做为有效证据使用。”第11条规定，“公证行为使用的电脑为公证机构以外的他人或当时人掌握，且公证文书没有记载是否对电脑及其他外接存储设备的清洁性进行检查，则不足以证明公证获得的网络信息来源于互联网。”

1、进行清洁性检查的场合。指导意见第八条指出，在公证机构的网络和办公电脑上实施的保全行为，一般不需要进行网络清洁性的检查，其他的地点、网络电脑都应当进行电脑清洁性的检查。

2、进行清洁性检查的方法。公证人员可以通过如下几种方式进行网络清洁性检查:

(1)可以通过登陆著名门户网站(如搜狐、新浪、腾讯、人民网等)或登陆个人电子邮箱并对登陆的网页实时打印(或存储打印)证明计算机真实地接入互联网。

(2)可以通过下列操作在一定程度上排除“假连接”:点击计算机左下角的“开始”，再点击“运行”，在空白框中输入“cmd”，回车后出现黑色屏幕，在光标所在位置输入“ping+空格+域名”，回车后即出现当前网络状态下所对应IP地址。

(3)进入工信部网站备案信息查询系统，查询输入网址的备案信息，具体步骤为:点击“公共查询”——点击“备案信息查询”——输入所要查询的网站名称——点击“提交”后显示网站查询结果。

(四)保全方式的选择

指导意见第十条对保全方式进行了列举，如下载、截屏、实时打印、存储打印、录像、拍照、利用软件同步录像、文字记录等，且建议优先采用“截屏打印+录像”的方式。以下几点值得关注:

1、下载时应注意对下载工具、下载过程出现的对话框进行截屏打印;

2、实时打印时，应在打印前，点击打印预览，确保网页内容没有遗漏;

3、录像、拍照时注意在开始之前，检查设备存储卡，最好进行格式化操作;

4、利用软件进行同步录像时应注意录像软件的选择，如进行网络下载，最好选择免费版、绿色版，尽量不选择盗版的、未注册版;

笔者在此着重介绍一下截屏，按照操作上从易到难的顺序，推荐三种截屏方式:

第一种:Ctrl+PrScrn组合键截屏，获得的是整个电脑屏幕的图片，不仅包括了网页内容，可获取电脑屏幕上所有的可见内容，包括操作系统的任务栏、时间栏，所以，这个方法比较好，能直观地反映操作时间及操作顺序。

第二种:Alt+PrScrn组合键截屏，获得的结果是当前窗口的图片。其缺点在于不能全面客观地反映屏幕显示的全貌，尤其是使用的浏览器、网址及任务栏的状态、时间等。

第三种:登录腾讯QQ，通过快捷键Ctrl+Alt+A使用该软件的任意截图功能，这样可以在屏幕上的任何地方截图，还可以在截屏图片上做一些简单的注释和处理。

在制作工作记录时，此种操作方式可以派上用场。比如，打开某网页，点击网页某个地方，不好用文字描述，就可以使用这种方式截图，将截图粘贴到工作记录上，文字描述为“点击该图片所示内容”，即清晰、又直观。

当然，实践中，根据案件的具体情况，公证员可以发挥主观能动性，创造出各种新型的保全、固定证据的方式、方法，只要取证方式合法，且能满足公证目的，就是好方法。

一般情况下，截屏打印即可实现保全目的，无需另外录像或拍照。指导意见第十一条指出，截屏打印无法完成体现页面全部内容的，公证机构应当同时采用录像或者拍照方式提取、固定证据。

(五)打印、刻录光盘、存储

保全操作实施完毕后，必然要对工作记录、截图等进行打印，需要对所保全的内容进行存储，这有几个问题需要注意:

1、实时打印时，要注意页面横向、纵向设置，以免网页内容不能全部打印出来，影响证据的完整性。

2、存储打印时，要注意文档存储名称、地址，同时，最好要插入页码，逐一打印，防止制作公证书时出现顺序颠倒的错误。

3、刻录光盘时，使用正版或者免费版的软件，采取数据光盘的刻录方式，保证数据的完整性;还要注意表述光盘刻录的地点，使用的电脑等。

4、存储文件时，要对存储介质的归属进行表示，是公证处准备的，还是当事人提供的，如果是当事人提供的，应对其进行格式化操作，防止当事人进行预设。

［1］中国公证协会业务指导委员会．中国公证协会业务咨询汇编［C］．北京:法律出版社，2012．

［2］刘振宇．公证员办证告知参考［M］．长春:吉林人民出版社，2006．

［3］刘占中．公证证据收集与合法性审查［M］．太原:山西经济出版社，2007．

［4］中国公证协会．中国公证协会公证业务规范汇编［C］．北京:法律出版社，2012．

［5］薛凡．公证文书改革参考［M］．厦门:厦门大学出版社，2012．

［6］蒋珂．公证学理与实践研究［M］．北京:法律出版社，2012．

［7］欧延实．论电子邮件证据保全公证［J］．中国司法，2010，(9)．

［8］李扬．网络证据保全公证的问题与对策［J］．北京邮电大学学报(社会科学版)，2011，(2)．