论民事责任竞合

王 超

(中国政法大学中欧法学院，北京 100088)

现代法律均由抽象的规则与原则构成，并从不同的角度规范着社会生活，因而时常发生这样的事情:同一事实符合数个规范的要件，致使这些规范都可以适用的现象，台湾民法学家王泽鉴先生称这种现象为“规范竞合”。规范竞合现象发生在不同的法律领域，不仅在民法领域，而且可以横跨不同的法律部门。例如，酒后驾车撞人致死，一方面构成刑事责任，另一方面又可以构成民事责任。由于这两种责任的目的、作用均有差异，两者均可以同时适用，互不排斥。

本文所要探讨的责任竞合发生在民事法律部门内部，且属于不能同时适用的情况，即民事责任竞合。这不同于民事责任可以同时适用的“民事责任聚合”。这就使得当事人在选择诉讼请求权和维护自己权利的过程中容易产生困惑和误解。着眼于此，笔者试图以民事责任竞合的内涵、情形及其学说的重新审视为基础，结合不同学者的观点，从理论上对《合同法》第122条的规定进行分析，为该类诉讼请求权的选择提供理性依据。

一、民事责任竞合的概念与类型

所谓民事责任竞合是指某个违反民事义务的行为适合两个或两个以上不同法律规范规定要件而引起两种或两种以上不同性质的民事法律后果，从而导致在法律上多种民事责任并存和相互冲突，而依法仅能实现其中一种责任的法律现象。

民事责任竞合属于法律责任竞合的一种，也就是崔建远先生在《合同法》第四版中总结的“规范竞合”问题。何为规范竞合?崔建远先生认为，“现代法律均为抽象规定，并从各种不同角度规范社会生活，因而时常发生同一事实符合数个规范的要件，致使这些规范都可以适用的现象，学说上称为规范竞合”。若是各种民事责任可以并存，则称为民事责任的聚合。“竞合”与“聚合”区分的关键在于两种不同的民事责任能否并存和同时适用。

依据我国民法理论，民事责任竞合的类型有两种:一是侵权责任与违约责任(债务不履行责任)的竞合，这是狭义的民事责任竞合;一是侵权责任与不当得利返回责任的竞合。前者为民事责任竞合的主要类型，鉴于本文篇幅有限，故下文的民事责任竞合仅指侵权责任与违约责任的竞合而言。

所谓侵权责任与违约责任的竞合，是指行为人的一个不法行为同时违反侵权法和合同法的有关规定，即同时符合侵权责任和违约责任的构成要件而产生的责任竞合现象。从受害人享有的请求行为人承担责任的权利角度看，也是请求权竞合。其直接法律渊源为我国《合同法》第122条之规定:“因当事人一方的违约行为，侵犯对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”

为何两种责任不能同时适用呢?王伯琦先生在其不朽之作《近代法律思潮与中国固有文化》中论述道:“侵权行为，为不法侵害他人权利之行为，债务不履行，为债务人不履行其债务，而侵害债权人之债权之行为。在原则上，二者同以故意或过失为要件，其结果，二者同负损害赔偿责任，甚相类似……除过失之程度方面可能有所不同外，其余并无多大差别。”基于公平考虑，受害人不能主张双重赔偿，乃是合情合理。

《合同法》第122条的规定赋予了当事人以自由选择权，这当然符合近现代的自由主义理念，反映在合同法理论中就是私法自治。问题是当事人手中的这一选择权应该怎样运用才能发挥其最大的功效?这正是本文所要着重讨论的。下面将从两种责任竞合的主要情形、侵权责任与违约责任的差异，以及关于两种责任竞合的各种学说，来探讨《合同法》这一规定的实益之所在。

二、民事责任竞合的特点及情形

(一)民事责任竞合的特点

我国《合同法》第122条是关于民事责任竞合最经典的规定，该条不但叙述了责任竞合的行为模式和法律后果，且较为清晰地勾勒出了民事责任竞合(主要为侵权责任与违约责任之竞合)的基本特征。

依据马俊驹、余延满先生在《民法原论》中的观点，民事责任竞合主要具备如下四条法律特征:

第一，是因某个违反民事义务的行为所引起。这说明该行为只能是一个行为，而非不同的行为分别违反了不同的民事法律规范。若是不同的行为，则无所谓民事法律责任竞合了。这体现了近代法律的自己责任原则。

第二，某个违反民事义务的行为适合两个或两个以上不同法律规范规定要件。正如崔先生所言，现代法律均为抽象的规定，并从各种不同角度规范社会生活，因而时常发生同一事实符合数个规范的要件的情况。法律是一张伸展开的网，试图经纬社会人生，但法律毕竟是书面的东西。此法这样规定，彼法那样规定，由于文字的原因，同一行为适合两个甚至两个以上不同法律规范规定要件是极为可能的事情，因此才需要法律解释以及法律适用的技术。《合同法》第122条可以说是非常好地弥补了这一法律漏洞。

第三，产生两种或两种以上不同性质的民事法律后果，从而导致在法律上多种民事责任并存和相互冲突。依据法理学理论，法律规则由行为模式和法律后果两部分组成，一个行为虽符合两种法律规范的要件，也即符合两种规范规定的行为模式，但是却指向了两种不同的法律后果，此为法律规则的逻辑结构的必然产物。

第四，在并存且互相冲突的两种或两种以上不同性质的民事法律后果中，依法仅能实现一种民事责任。如前文所述，民事责任竞合与聚合的区别就在于责任竞合场合，若允许当事人同时请求双重责任，则可能导致双份赔偿，这不符合公平原则的精神，也不符合责任与处罚相当的法律责任归责原则。

(二)两种责任竞合的主要情形

结合我国《合同法》、《民法通则》、《产品质量法》等的规定，在现实生活和司法实践中，侵权责任与违约责任竞合主要表现为如下情形:

第一，买卖合同。出卖人交付的标的物具有瑕疵，不符合质量要求，致使买受人的合法权益遭受侵害时，买受人既可以按照《合同法》第111条主张销售者的违约责任，也可以按照《产品质量法》的规定主张生产者与销售者的侵权责任。因而，在买受人以销售者为诉求对象时，可构成责任竞合。

第二，供用电合同。《合同法》第179条规定，供电人未按照国家规定的供电质量标准和约定安全供电，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任;此外受害人也可依法追究供电人的违约责任。

第三，租赁合同。出租人因出租物的瑕疵而引起承租人人身或财产损害的，则构成违约和侵权责任竞合;反之，承租人因其过错行为造成租赁物的毁损和灭失，也构成违约和侵权责任的竞合。

第四，承揽合同。承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损和灭失的，应当承担损害赔偿责任。受害人当然也可追究其违约责任。

第五，运输合同。在运输合同中，承运人对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任;若司机有过错，则亦可追究其侵权责任。最好的例子是，受损害的旅客起诉承运人，它既可以基于“违反了安全运输的合同”，追究其违约责任，也可以基于运送中承运人的“过错”，追究其侵权责任。

第六，保管合同。《合同法》规定，保管人因其过错行为造成保管物的毁损和灭失，也构成违约和侵权责任的竞合。但是这里还有一个免责事由，若保管是无偿的且保管人证明自己没有重大过失的则可免责。保管人若为故意或者重大过失，则可同时构成侵权责任。

第七，委托合同。《合同法》第406条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失;无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。例如，如果受托人违反委托合同，私自复制和销售由委托人享有著作权的软件，则构成对委托人软件著作权的侵犯，发生侵权责任，委托人可以选择追究受托人的违约责任或侵权责任，这说明违反委托合同也可以产生责任竞合。

三、两种民事责任的差异及其影响

(一)侵权责任与违约责任的具体差别

在民事责任竞合的情况下，受害人选择依何种民事法律规范提出诉讼请求，得到的法律效果可能会有很大的差别，这对于研究责任竞合来说提供了一种实际意义和研究价值。侵权责任与违约责任的具体差别之处，主要表现在以下六个方面:

1、构成要件方面

第一，依据我国《合同法》规定，违约责任采取严格责任原则，构成中不需要过错要件，而侵权责任的构成要件中，有过错责任和无过错责任两种归责原则。此为构成要件方面的不同。

第二，在通常情况下，只有存在损害后果才能构成侵权行为，所引起的侵权责任也自然以损害为构成要件;与此不同，违约责任的成立不一定以损害为要件。如违约金的给付便不要求实际损害的存在，只需违约事实的出现即可。

2、举证责任方面

构成要件的不同自然决定了举证责任的分配格局，这体现了“谁主张，谁举证”的举证规则。我国《合同法》既然规定了严格责任原则，债务人有过错的举证自然没有必要。而对于一般侵权责任，我国《民法通则》采取了过错责任原则，受害人须主张加害人的过错，否则侵权责任则不能成立。

3、赔偿范围方面

在违约责任中，违约金的数额和赔偿额的计算方法，可以由当事人在合同中约定，当事人没有约定的情况下，赔偿额集中体现为《合同法》第113条的规定:“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。这是对于违约损害赔偿的限制性规则中的“可预见性规则”。

而法律对侵权责任赔偿范围的确定则往往比违约责任要宽，尤其是在侵害人身权的情况下，赔偿范围要大得多，不但包括财产损失、还包括人身、精神损害等项目，而且我国侵权法没有采取“可预见性规则”。

4、诉讼时效方面

我国法律对于违约之诉和侵权之诉规定了不同的诉讼时效期间。首先，根据我国《民法通则》、《环境保护法》等法律的规定，因侵权行为产生的损害赔偿请求权的诉讼时效期间一般为两年，但因身体受到伤害而产生的损害赔偿请求权的诉讼时效期间为一年;因环境污染提起的损害赔偿，诉讼时效期间为三年。其次，因违约而产生的赔偿请求权的诉讼时效期间一般为两年，但在出售质量不合格商品未声明、延付或拒付租金以及寄存财物被丢失或毁损的情况下，适用一年的诉讼时效。此外，在国际货物买卖合同中还有四年的时效规定。

5、责任方式方面

违约责任主要采用财产责任的形式，有违约金、损害赔偿、强制履行等形式，而侵权责任的方式很多，既有财产责任，如赔偿损失;又有非财产责任，如消除影响、恢复名誉等。这方面的差别也反映了《合同法》作为一部民商合一的法律，以财产法律责任为主的特性;相比之下，侵权法则为民法的一般法，具有抽象地维护人们的各种财产与人身权益功能的性质。

6、免责条款的效力方面

崔建远教授在其著作《合同法》中指出:“法律一方面允许当事人就其民事责任以特别约定加以排除或者限制，另一方面又对当事人约定的免责条款加以规制，以期在当事人之间实现相对的实质公平。相对而言，免除违约责任的条款较之免除侵权责任的条款更容易被法律所承认”。

免责条款的效力取决于其是否满足了法律及公序良俗的要求。在违约责任中，当出现法定或者当事人在合同中约定的免责事由的，如果债务人仅有一般过失，则可以不负责任。但对于侵权责任，主要是侵犯人身权的责任，即使是一般过失，也不得予以免责，否则免责条款因违反公序良俗而导致无效。

(二)侵权责任与违约责任的差别对当事人选择的影响

基于违约责任与侵权责任存在着上述不同，受害人主张何种责任，直接关系到他的切身利益。试举一例，在当事人约定的违约金数额高于实际损失且诉讼时效期间尚未届满的时候，受害人请求违约方承担违约责任就更为有利。这是从实际赔偿数额方面所作的考虑;再比如，出卖人交付的产品质量不合格给当事人造成损失的，若产品保质期已经届满，按照《合同法》的规定，产品视为符合合同约定，故买受人若主张违约责任则必然败诉，此时最好是主张侵权责任。

既然受害人有时主张违约责任有利，有时主张侵权责任更好，那么法律应该赋予他选择权，承认责任竞合，以达侧重保护无辜受害人的合法权益的目的。这也是为什么法律赋予了当事人可以自由行使选择权的原因。正因为这种影响的存在，受害人的选择权才有了为其创造实际福利的现实价值。

四、民事责任竞合的学说与立法

(一)三种基本理论

关于民事责任该不该竞合，为什么会竞合以及竞合后如何处理，目前我国大陆主要流行有三种学说，分别为“法条竞合说”、“请求权竞合说”和“请求权规范竞合说”。这个问题是民法学术史上数百年来争论不休的著名问题，如何解决，至今仍无统一定论。

第一是法条竞合说。崔建远教授指出:“法条竞合的概念，最先在刑法学上确立，指对于同一事实均具有数个规范的要件，这些规范之间具有位阶关系，或为特别关系，或为补充关系，或为吸收关系，而仅能实现其中一种规范。这一概念后来被引用到了民法学上，认为债务不履行为侵权行为的特别形态，侵权行为是违反权利不可侵犯这一一般义务，而债务不履行系违反基于合同而产生的特别义务。”既然是一般义务和特别义务，按照特别法优先于一般法的原则，只能适用债务不履行的规定，也即只能追究对方的违约责任。根据这一理论，当事人的选择权实际上被否认。

这一学说今天在法国和日本仍有很大的影响力。它直接关系到法理学上的重要理论，即规范性法律文件体系中，特别法优先于一般法适用的原理。一个法律事实同时符合具体规则和一般性抽象规则的要件时，当事人不能请求同时适用两处的法律规则，否则有滥用法律之嫌。由此观之，一般法与特别法同时可以适用的场合，必然会发生法律责任的竞合，而不仅仅是违约责任与侵权责任的竞合。

显然我国的《合同法》第122条没有采纳这种理论，而是赋予了当事人选择主张违约责任或是侵权责任的权利。

第二是请求权竞合说。该说认为，“一个具体事实，具备侵权行为与债务不履行的要件时，应就各个规范加以判断，所产生的两个请求权独立并存”。受害人取得数个请求权均独立存在，但这些请求权却不能同时并存，即当一个请求权获得满足时，另一个请求权也同时消灭，如果一个请求权不能行使时，另一个请求依然存在。

第三是请求权规范竞合说。德国民法学家拉伦茨(Larenz)教授是这一学说的集大成者。他强调“一个具体生活事实符合债务不履行和侵权行为两个要件时，并非产生两个独立的请求权。本质上只产生一个请求权，但有两个法律基础，一为合同关系，一为侵权关系”。该说主张民事责任竞合时，受害人不享有两个分别独立的请求权，而仅享有一个请求权。但该项单一的请求权是以多项民事法律规范作为其存在的基础。在侵权责任与违约责任竞合场合，当事人的请求权只有一个，但这一请求权不仅有合同法的支持，且受到侵权法的保护。

(二)三种立法模式

这从学说角度一下子跨越到了立法的层面，反映了法学的发展与法学家的研究工作对于法律进步的贡献。采用什么样的学说对于采取什么样的立法模式有着重大影响，反之亦然。

1、禁止竞合模式。以法国民法为代表，只有在没有合同关系存在时才产生侵权责任，在违约场合只能寻求合同补救方法。这与法国采取法条竞合说有直接关系。也就是说，侵权法与合同法是一般法与特别法的关系，只能适用合同法规定的违约责任。

2、允许竞合模式。以德国民法为代表，这与其所遵循的请求权竞合说和请求权规范竞合说有着密切关系。

3、有限制的选择诉讼模式。以英国法为代表，英国法律规定，如果原告为双重违法行为的受害人，那么他既可获得侵权之诉的附属利益，也可获得合同之诉的附属利益。解决责任竞合的制度只是某种诉讼制度，它主要涉及诉讼形式的选择权，而不涉及实体法上的请求权的竞合问题。为此，英国法还规定了一系列严格的适用限制。

上述法国与德国民法典之差异分别代表了近代大陆法系的两种经典民法典立法模式——法学阶梯式和学说汇纂式。而英国法则代表了英美法系重程序法的传统。无论如何，其规定皆为技术性措施，并非一定适合中国的国情，我国民法应该如何选择，则要考虑具体国情和实际情况。

［1］马俊驹，余延满．民法原论［M］．北京:法律出版社，2010．

［2］崔建远．合同法(第四版)［M］．北京:法律出版社，2007．

［3］王伯琦．近代法律思潮与中国固有文化［M］．北京:清华大学出版社，2005．

［4］韩世远．合同法总论(第二版)［M］．北京:法律出版社，2008．

［5］王泽鉴．民法学说与判例研究［M］．北京:法律出版社，2009．

［6］徐爱国．名案中的法律智慧［M］．北京:北京大学出版社，2005．