虚假广告致害与侵权行为致害的异同——兼论法律对信赖利益的保护

汪春霖

（华东政法大学，上海200333）

虚假广告致害与侵权行为致害的异同
——兼论法律对信赖利益的保护

汪春霖

（华东政法大学，上海200333）

广告业的发展参差不齐，虚假广告尤为明显，由虚假广告致害的个体逐渐增多。此类问题的解决需要首先从虚假广告致害与侵权行为致害的不同入手分析，再分析虚假广告的严重性，然后提出虚假广告所侵犯的是消费者的信赖利益及信赖利益的保护。

虚假广告;信赖利益;咨询业

一、虚假广告致害与侵权行为致害的不同

（一）定义

1.虚假广告致害

虚假广告致害（侵权）有广义和狭义两层含义。狭义的虚假广告侵权定义如下：《广告法》第47条规定，“广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任。（一）在广告中损害未成年人或残疾人的身心健康的；（二）假冒他人专利的；（三）贬低其他生产经营者的商品或者服务的；（四）广告中未经同意使用他人名义、形象的；（五）其他侵犯他人合法民事权益的”。广义的虚假广告致害除包括狭义的虚假广告致害外，还包括虚假广告的内容而对行为人产生的损害（即消费者会相信广告的错误，而实施自以为是正确的，但实际上是错误的行为，而导致财产损失）。如某公司的官网或公司相关部门的专家发声明称可做某项投资行为（实际上是错误的），而此时受害人依据此公司的行为做出了某项行为或措施而产生的损害。本文所探讨的虚假广告致害即指的是这种。

2.侵权行为致害

侵权行为是指侵权行为人实施的侵害他人人身权、财产权以及法律保护的利益的行为（狭义侵权行为）[1]4。

（二）区别

首先，侵权行为致害，是指侵权人对受害人直接产生的损失，即对受害人的身体、财产或其他利益带来一定的损失，由此可见其直接性。更直接可见的是“自己行为自己负责”，即在一般情况下，自己实施了某行为，就得为之负责。而本文所说的虚假广告致害则是行为人依据虚假广告而做出的行为（行为人与虚假广告的提供者之间无契约关系），由此可见致害的间接性。此外，在虚假广告的指点下而实施的行为认为是自己行为自己负责的例外，因虚假广告的指点有误而致害的，该指点行为就应该加以制裁。其次，虚假广告致害容易造成个人权益与社会公共利益的双重侵害[2]。虚假广告致害最开始可能表现为对接受广告一方的损害（因该广告采取了一定的行为或措施），但随着受众群体的不断的扩大，致害的对象可能会成片的发展或产生群体性的侵害。而一般的侵权行为致害，最多还是表现为对“个人”利益的侵害。最后，从虚假广告致害的主观上来看，该行为具有较大的过错，即表现为恶意、过错。而从一般的侵权行为的主观上来看，一般情况下行为人主观上有过错[1]5，即有些情况下不论行为人是否有过错，都应当承担侵权责任。二者的区别由此更加明显。

二、虚假广告规定的演变

（一）美国

对虚假广告管理最成功的当属美国，美国也是世界广告业最发达的国家[2]50。美国最早的广告法案可追溯到1911年的《普令泰因克广告法草案》中规定，“任何人、任何企业和广告代理均不得进行欺骗性的广告宣传。任何不真实或令人误解的广告，都将以诈骗论处”[3]。1914年制定的“FTCAct”第五条a项规定，“商业中或影响商业的不公平的竞争的方法以及不公平或欺骗性行为及惯例视为非法”[4]。1946年制定的“Lanham Act”第34条规定，“任何人在其商品、服务、容器等，附上或应用虚伪的来源说明，或虚伪的描述……使用于商业上……其虚伪表示致使任何人而遭受可能之损害者，将负民事责任”[5]。明星广告代言人在广告播出前必须准备好其证词的相关材料凭据，否则消费者可据此理由进行索赔[6]。从针对虚假广告规定的发展来看，美国经历了从最初的限制主体，到不公平的竞争，到后来的商标法上的规定的阶段。但中间二者的缺陷是太过于注重从竞争的角度去考虑事物，而没有从接受广告者（消费者）的角度来禁止虚假广告。除此之外，美国各州也都相应的规定地方性的法律，随着立法技术的提高和认识的不断深入，注意力更多地转向了消费者的保护，因此后续的立法逐步更多考虑到了消费者的利益（如消费者有权对虚假广告违法主体提起损害赔偿的诉讼），此外还发展到消费者的信赖利益的保护等方面。

（二）英国

英国在广告立法这方面体现了较高的完备性，既有法条的基础又有法理的支持，在实践中应用性和操作性都得到了较好的发展。从最初的《英国广告法》到《广告标准和时间法规》再到针对证人证言的规定等等。从最初的较大范围的概括的保护，到小范围的具体的保护（如《医药条例》、《香烟法规》、《英国电视广告业行业标准准则》等），都体现了对广告发布者的规制。英国的《交易表述法》中也指出，在商品或者服务的广告中使用假证言就是犯法，若消费者因购买和使用这种产品而受到损害，则可根据民法向为该产品做过广告而没有表述凭据的广告主索赔。

（三）德国

德国将虚假广告的行为放在《反不正当竞争法》中给予规范。德国1909年的《反不正当竞争法》第1条规定：“凡在商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗者，得请求其停止侵害和损害赔偿。”而后该法进行了修订，主要是将“保护消费者以及公众的利益免受不正当竞争的侵害”写入法条，改变了旧法纯粹保护竞争者利益的目的[2]53。在新法中，被禁止的虚假广告“仅指以显著程度损害了竞争者、消费者及其他市场参与者利益的误导行为”[7]，这也就是说，没有达到显著程度的对市场竞争影响不大的虚假广告不适用新法。当然新法的规定更加的细化，并且在民事责任与刑事责任承担领域都有着详细的规定。值得一提的是，德国对医药广告的管理甚是严厉，在《医疗广告法》中有着明显的体现。广告代言人必须是广告产品的使用者或是收益者,如果遭到消费者的举报,广告代言人要为此做出赔偿[8]。在监管方面，德国也做得较好，如在得到监督委员会的许可证的情况下，医院才被容许发广告。

（四）日本

日本在虚假广告的法律规定方面，有着较多的规定，既有专门的法律，也有各地方的规定，还有专门的法规。从1908年起到1975年，日本经过了陆续制定或者修改关于虚假广告的法律法规的过程。如1908年的《治安处罚条例》、1934年的《反不正当竞争法》（1975年修改）等。日本对明星代言有着较严格的态度，如一明星代言了虚假广告，其产品本身有着很大的问题，明星本人除了要向社会公开道歉外，他的工作可能因此受到较大的影响，甚至是失业，更有甚者，为其丧失了性命。“如果以广告为契机进行的交易行为给消费者带来比较严重的损失,而且出演者在其中起到了帮助作用,那么完全有可能根据民法共同侵权行为的条款来追究出演者的民事责任。”[9]日本类似于德国，有着“广告审查机构”，在监管上面起着较大的作用。

（五）小结

虚假广告的发布者与接受者之间形成了特殊的信赖关系。因此，虚假广告等类似的活动给行为人造成了误导，行为人依据此误导而做一定行为或措施且受损的，属于对行为人信赖利益的侵犯。

三、信赖利益及法律保护

（一）信赖利益的起源

在早期罗马法中,将买卖、租赁、委任、使用借贷等契约视为诚意契约（又称诺成契约）[10]33。从参考资料来看，在上述的契约中，如受害人在缔约过程中（包括磋商中的恶意与履行时的恶意）因相对方的恶意行为而造成了损失，受害人则可依此提起诉讼（又称诚意诉讼）。在此时期的买卖契约中，有两个例外的规定。第一个是自由人与奴隶的买卖契约，在当时的罗马法中，以自由人为内容的买卖契约是被法律所禁止的，既然被法律所禁止，则该以自由人为内容的买卖契约无效（原则上）。但如果，买方是善意的，则此以自由人为内容的契约有效。因在当时的历史条件下，自由人与奴隶的区分是很困难的，从外观上来看都具有可能性，买方因此为之交易。这可以看作是对买方信赖的积极保护，但从上面的描述来看，以自由人为内容的买卖为法律所禁止，因此是不可能得到确实履行的。如契约有效，则买方可要求相对方赔偿损失；如合同无效，这其实是赋予了买方的诉讼的权利（不当得利之诉）。第二个是债权契约的买卖，如在债权的转让契约中，此债权根本不存在，但具有权利外观，此时的买方才被认为是善意的。从此两个例外规定来看，权利外观导致了善意的产生，使相对方对此产生了信赖，且具有较强的合理性。如果法律不对此做出更多的保护（积极保护），对相对方而言是不公平的。

（二）信赖利益保护的立法及演变

1.合同履行过程中的信赖利益保护

罗马法发展到优帝法时期,对于信赖的保护呈现出主观主义,并有统一的倾向[10]36。《法学阶梯》中所描述:“如果某人购买了圣地或安魂地,甚至公共地,例如集议场、教堂,他明知购买无效,但如果他被出卖人欺骗。把它们作为私人地方或俗地作了购买,他享有买受之诉,虽然不允许他拥有该物,他将获得如果未受欺骗将获得的利益之价值(quodsuainterest deceptum eum nonesse)同样的规则也适用于把自由人当作奴隶购买的情况。”[11]在此，其也提到了以自由人为内容买卖的问题，正如我上文所说，因此可以作一样的理解，如买方被卖方所骗订立了以法律所禁止的物品为内容的契约时，买方又是善意的，则此契约有效，买方可以据此要求相对方承担赔偿的责任。可见，在优帝时期对善意的相对人的信赖的保护有所扩大（如上面所说的“圣地”、“安魂地”等），有统一化的倾向。

由此可见，罗马法不仅有对契约履行阶段的保护，还增加了对契约处于磋商阶段的保护，如卖方恶意的磋商致买方的损失的，买方此时善意，则买方享有诉讼的权利。可见信赖利益的保护在契约履行阶段就有较早的保护。

2.缔约过失中的信赖利益保护

19世纪60年代初，耶林提出缔约过失责任理论。耶林认为，缔约的双方须为善意且达到了相关注意义务要求；另外，他关注合同无效或不成立的情形。认为在这两种情形之下，合同虽不发生履行效力，但是当事人因自己过失致契约不成立者，违反了在缔约阶段所存在的必要注意义务，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而产生的损害[12]。

缔约过失责任是指在契约的缔结过程中，一方当事人因过错，违反诚实信用原则而生的各项义务（也称先合同义务），致使他方当事人遭受损害时，过错者应负担的赔偿责任[13]35。从其定义来看，其有如下特征：缔约过失责任发生在契约的缔结过程中；一方当事人违背了先合同义务而产生的责任；缔约过失责任是对信赖利益的保护。

下面主要讨论对信赖利益保护的问题。由于从缔约开始，双方当事人之间的关系，由一般关系进入到了特殊的信赖关系。信赖利益的损失主要是指一方实施了某种行为后，足以使另一方对前者的行为外观产生信赖（如相信合同会订立），并因此支出了一定的费用，后因合同不能成立，而产生的一系列损失；也包括信赖人的财产应该增加而未增加的利益，如信赖合同有效成立而失去了订立其他合同的机会等。但无论如何，对合同的成立或有效的信赖必须合理，否则不能通过缔约上的过失责任主张赔偿，另外，信赖利益的衡量和确定，亦应采取客观的标准，将其限定在当事人可合理预期的范围之内[14]。由此可见，缔约过失责任的成立少不了信赖利益的损失。从另一角度来看，缔约过失责任的设立是对信赖利益的保护，如若没有缔约过失责任，对受害方是相当不利的（只能等到合同成立后采取其他救济措施），而违反诚实信用原则的一方则大行其道且无惩罚措施，如若以后订立合同者纷纷效仿，则合同秩序堪忧。此责任设立后，受害方的救济措施就多了一条，且时间提前到了缔约过程中（即合同成立前），此则有利于受害方立马采取救济措施，也避免了更多的不必要的金钱或其他方面的投入，这对交易的安全和当事人的保护以及资源的节省来看，都是有益的。

3.咨询评估业的信赖利益保护

民法有谚语称“自己行为，自己负责”，法律所保护的当事人受到的损失，不论是直接损害还是间接损害都是由违法义务人造成的，而非受害人自己行为造成的。如在合同领域，当事人双方达成合意并各自履行了交付手续，从合同的成立到义务的履行，都是有效的，如此时，买方或卖方后悔，都得为自己的行为负责（因是自己做出的意思表示和行为），而不是追究相对方的责任。再如侵权领域，一方故意造成了另一方的损失（如物品的损坏），此时损害方要对自己的行为负责。可以总结为，通常情况下，行为人是凭借自己的学识和经验实施的行为，因此，由该行为导致的利益的损失，当然得由行为人自己享有和承担[13]37。

随着社会经济的发展，特别是咨询行业的发展，人们不再是简单地根据自己的学识和经验来做出判断，还有可能是听取并根据他人的指点而实施一定的行为或采取一定的措施。当然，他人的指点或咨询如若正确，则无妨，这样对双方都有利。倘若该指点或咨询是错误的，且被指点人或咨询人依据该指点或咨询做出了一定的行为或措施，此时如若还贯彻“自己行为，自己负责”则是不妥的。从外观来看，似乎有着自己行为的外观，但其本质已经变了，不再是凭借自己的学识和经验而采取行动了，而是根据他人的指点或咨询做出的行为或措施。此外，应对提供错误咨询行业的人员，处以一定的惩罚措施，否则，不利于咨询行业的发展。因此，出现了虽表现为行为人自己行为导致的损失，但应由提供错误咨询的人来承担责任的法律规定。为了区别他人行为造成的损失与因听信他人错误的指点由自己行为导致的损失，便有了对后一现象的定义，即行为人信赖利益被侵犯一说，具体指，根据有一定法律关系的一方的错误指点，因自己的行为所致损失，谓信赖利益损失。

举例说明来看，如行为人因信赖某知名公司权威人士（俗称的专家）提供的分析报告，而做出了一定的行为（如投资等），随后的事实或结果表明该分析报告所述的内容不真实，行为人行为（如投资等）的结果产生了一定的损失，且未能获得利益。在此例中可见，行为人不再是根据自己的学识和经验来采取行动，而是根据分析报告做出了一定的行为或措施，并因此产生了一定的损害。此时，如果行为人与提供分析报告的专家有事先的合同关系，则可依照合同的约定来处理；如此时行为人与提供分析报告的专家没有合同关系（可能在专家所在的公司的官网所见或者在权威的电视采访中所见），这时即有保护行为人的必要，如此时还是按照自己行为自己负责，对行为人是不公平的，这样对以后咨询行业的发展和对专家权威性的树立都是不利的，因此有必要在此种情况下对提供不负责意见的专家给予一定的惩罚措施。

另须提及的是，行为人在获得分析报告（或信息）的时候，应当是通过正规的、合法的途径取得（如公司官网和权威电视节目），而不是通过“小道消息”得到。这样限制的目的是在限制提供信息的人与接受信息的人之间是否存在信赖利益。如行为人因从他人那里得到的“小道消息”（如投资报告或审计报告），而因该信息虚假而受到了损失，这种信赖已不是此处所说的信赖。此外，或许有人认为对专家附加了太多的责任，对专家是不利的。其实恰恰相反，专家应有专家该有的注意义务，不是说专家时时都有注意义务，此处有时间的限制，是指专家在做陈述时负有注意义务。即专家应当拥有某一方面的专业的技能或知识，专家在处理事情或陈述时做了不实的陈述，此时专家应该知道或应当知道受众有可能因为其专业知识或技能的缘由希望专家做出一定的信息且依据该信息采取一定的行动或措施。在此时专家与受众之间产生了一种特殊的信赖关系，专家应对此种有可能产生的特殊关系负注意义务。

4.虚假广告只是信赖被利益侵犯中的一支

从不同的学者对信赖利益的研究来看，有以下诸多行为都会产生对信赖利益的侵犯。如因无权代理而产生、错误的意思表示被撤销而产生、要约及悬赏广告被撤销而产生、合同不成立、无效和被撤销的情形而产生、合同有效成立的情形而产生等诸多情况。姑且不论这些探讨的观点问题，单从对信赖利益被侵犯的后果来讲，是有着多种原因的。而虚假广告只是信赖利益被侵犯中的一支。

四、信赖利益损失的计算及处理

在缔约的过程中，我们更多的是强调“意思自治”，但如果一味地强调此规则，在相对人信赖表意人所呈现出的外观而做出一定的行为或措施时，将对相对人造成较大的损失，随之而来的是更多的波及整个社会的交易安全秩序。此时，法律就须采取一定的措施，来平衡交易双方。在尊重自由的前提下，更多地考虑信赖利益的保护与交易安全的问题。

从信赖利益损害赔偿的构成要件来看，首先，主观上，对行为人采取过错责任原则。过错责任原则大致是指，行为人由于主观上具有可归责的事由（故意或过失），所以让行为人承担相应的责任，因此主观要件一定要满足，就算其他条件都满足，主观条件不满足，行为人还是不用承担责任的。从本文来看，由于专家主观上的可归责事由（已经预见到损害结果的发生或者应当预见损害结果的发生而没有预见），造成了受众的损失，主观上要有可归责事由。其次，客观上，应有着信赖利益的外观存在。但并不是所有的外观都会产生信赖利益的保护问题。如在本文中所指的应是权威的分析报道且获得的渠道是正规的而不是“小道消息”。再次，有信赖利益损害结果的发生。以本文来看，专家与受众之间产生了特殊的信赖关系，受众因专家的指点而采取了相关措施或行动，受众因此措施或行动而带来的各种损失即是此处的损害结果。最后，信赖利益的产生与损害结果之间有着因果关系。从本文来看，受众不是根据自己的经验或学识来采取措施而是根据专家的指点，受众因对专家产生了信赖，专家对受众给予了权威的意见，受众依据此权威的意见采取措施或行动，再到产生了损失。由此可见信赖利益的产生与损害结果之间有着因果关系。

在符合信赖利益赔偿的构成要件下，现主要关注的是赔偿范围如何确定的问题。谈到赔偿，则一定会有损失的问题，无损失何来赔偿。所以，从损失来看，信赖利益的损失主要包括了直接的损失和机会利益的损失（不包括非财产上的损失及赔偿问题）。首先，直接的损失，主要指基于信赖而做的准备工作或财产上的支出。从本文来看，如向专家咨询的费用、律师费、差旅费等；为采取措施或行动而产生的费用支出，如为保证后续采取行动能得到有效的履行，预先支出的费用（向银行的贷款或向第三人支付的定金）。其次，机会利益的损失，相对方因受了专家的指点而采取了一定的措施或行动，从而丧失了其他机会可能带来的利益的损失，这种损失符合上述的信赖利益的赔偿的构成要件，因此应当也属于赔偿的范围。但总地来说不应该超过履行利益。

五、结语

综上所述，对虚假广告应当加以严厉地制裁，完善相关立法的同时，应当加强监管力度，应设立单独的监管部门。在实践中还是应该践行“自己行为，自己负责”的原则，但在特殊的情况下，特殊的领域，如在咨询行业领域，因有着例外的规定，即当行为人根据咨询意见而做出了相关行动或措施时，但该意见有误，且产生了损失的情况下，应当对咨询行业予以一定的制裁。这样才有利于咨询行业的稳步发展，也保障了相对人的信赖利益，交易安全也得到了保护。

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［责任编辑：刘 庆］

TheDifferencebetween FalseAdvertisingVirulenceand TortVirulence——Alsoon theLegalprotectionoftherelianceinterest

WANGChun-lin

With theuneven developmentof theadvertising industry and falseadvertising,individuals injured by falseadvertisingaregradually increasing.Thispaperwillbeginwith thedifferencesbetween falseadvertisingvirulence and tortvirulenceandanalyze theseriousnessoffalseadvertisingand presentsfalseadvertisingviolated theprotectionof consumersrelianceinterest.

falseadvertising;relianceinterest;consulting

D922.294

：A

：1008-7966（2014）06-0064-04

2014-09-12

汪春霖（1991-），男，安徽六安人，2013级民商法学专业硕士研究生。