法治的程序主义路径

王勇

（苏州大学王健法学院，江苏苏州215006）

法治的程序主义路径

王勇

（苏州大学王健法学院，江苏苏州215006）

程序理论在现代法治国家的法律发展中备受关注。对法律程序的概念进行梳理，分析法律程序的基本要素，其具有恣意的限制、理性选择的保证等相关功能。对于现代社会发展来说，无论是经济的发展，还是基本权利的保护，程序的作用都是不容忽视的。并且，当今中国“重实体轻程序”的现象并没有彻底改变，因此，坚持国家主导型的变革模式、同时又希望避免剧烈的社会动荡，那么突出程序合理性和秩序正义问题就更有特殊的和紧迫的意义。

法治；法律程序；程序正义；社会改革

中国的路在何方？在新中国成立以来，我们一直在探索，一直在反思。半个多世纪以来，我们走过了不少弯路，也取得了显著的成果。然而，多数人所强调的仍是实体意义上的法律的治理，主张保障公民的具体权利，追求实质的公平正义。自季卫东教授在1993年发表的《法律程序的意义》一文，法律程序引起众多学者的关注和研究，逐渐意识到在社会主义法治社会发展过程中需要突出法律程序的作用。因为，其不仅自身蕴含着法治的品德，而且也是法治的保障。

一、程序的意义

法制建设，从何处着手才能纲举目张？季卫东先生指出:“发展中国家推动社会改革的统治集团惯常解决方式就是：立宪。因为这既是自英国大宪章以来西方国家建立资本主义法治秩序的传统套路，也比较适合自上而下贯彻国家意志的现实需要。”[1]

近些年来，我们虽然仍有关于宪政的争论，但走宪政之路绝对是中国法治建设的主流呼声。在中国，宪法基础不是自然权利和社会契约的精神，而是国家机关的统治良心和反思理性，宪政研究多注重国体政体、权利义务等实体部分。此情形下，只要中国仍坚持国家主导型的变革模式、同时又希望避免剧烈的社会动荡，那么突出程序合理性和秩序正义问题就具有特殊的和紧迫的意义。

二、法律程序和现代社会

（一）法律程序概述

从一般的意义上看，程序是指“事情进行的先后次序”或者“按时间先后或依次安排的工作步骤”①参见《辞海》、《现代汉语词典》中对“程序”的解释。。通常所说的法律程序，主要包括选举、立法、审判、行政这几种类型。然而，作为制定或形成法律决定的过程，程序尽管可能存在于所有已建立法律制度的社会之中，但是并不是所有的法律程序都具有正当性或者具有完全的正当性，从而能够为人们所普遍接受和信任。因此，正如法律存在善恶之分，程序也存在优与劣、善与恶的问题，这即涉及程序的“正当性”问题。

法律程序的正当性从内在的角度进行评价，也就是法律程序本身所具有的内在品质或独立价值。法律程序自身的公正性要得到实现，无需求诸于程序以外的其他因素，只须从提高程序自身的内在优秀品质着手，使形成法律决定的整个过程符合一些“看得见”的标准或尺度。对于这种标志着法律程序本身内在优秀品质的价值，人们通常称为“程序正义”（proceduraljustice）或“程序公正”(proceduralfairness)[2]。本文所指法律程序并非为一般的法律程序，而为现代法律程序，即正当的法律程序。

程序正义作为一种独立的价值，内含现在法治的诸多优秀品质。法治是一种源远流长的理念，是现代社会的理想状态，成为人类进步的共识。程序正义内在的各种价值要素也是现代法治之所追求。此外，在当代中国，法治的核心观念至少有两个与程序思想紧密联系，即法律治理中的程序原则与正当程序[3]。因此，一定意义上说，程序正义是法治国家的一个标志。

（二）法律程序的要素

“自然正义”的概念已经存在多个世纪，在英国行政法上，经过法院解释的自然正义包含了两项基本的程序规则：一是任何人不能作为自己案件的法官；二是人们的辩护必须公平地听取。综观法律程序的运作，其价值需要实现，就要具有基本的要素，探讨法律程序时涉及以下要素是不可缺少的内容：

1.对立面。正当程序对于当事人的设置有严格的要求:当事人必须是相互对立或竞争的关系。当事人之间产生的意见分歧和利益冲突是程序启动的原动力。

2.决定者。正当程序要求决定者保持中立性，保持着一种超然的、不偏不倚的态度。按照戈尔丁的标准，包括“与自身有关的人应该是法官、结果不应含纠纷解决者个人利益、纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见”三个方面。

3.信息和证据。对于参与者而言，信息是保障其进入程序的前提，没有任何信息的进入是没有意义的浪费资源。对于决定者而言，信息的充足也是其进行判断的依据。

4.对话。只有通过程序参与者的相互交涉、不断沟通，才能逐渐促使双方形成合意。正如哈贝马斯所说的，通过人类语言和行为当中内在的交往理性促使参与者就世界中的存在达成共识[4]。

5.结果。程序是决定的决定，任何程序的目的和功能是形成纠纷解决决定，这是决定的最终形成。程序结果的确定性，是法律形式化的重要标志之一。

（三）法律程序的功能

庞德曾指出，“程序是法治的核心，是法治从法律形态到现实形态必不可少的环节”[5]。法律程序对法治起着如此重要的作用，是由于其作为客体在满足作为主体的人类社会个体和整体在生存和发展方面所具有的，并且不断发展变化的生理、安全、尊重、实现、超越等需要。有着如下的功能和效用：

1.恣意的限制。法律程序通过对法律行为、空间要素的强制性或者确定性的安排，创造了一个相对独立的时空，能够克服和防止法律主体行为的随意性和随机性，使争论更加集中、明确，使论证更加均衡、完整。

2.理性选择的保证。通过时空要素的安排，既为人们提供统一化、标准化的模式，克服行为的盲目性和相互冲突性，又以不可预期的最终结果防止人们参加的消极性。

3.和平秩序的维护。法律程序是以和平的协商对话机制来解决利益冲突和政策抉择的，使人们免于陷入武力解决争端的困境。

4.保障和尊重人的尊严。法律程序保证了法律适用过程中高度的统一性，进而维护人格权和平等权，充分体现了个人的尊严。不论人们的原始身份和个体情况有何差异，都予以平等的关注和尊重，无正当理由和非经法定程序，不得被限制。

5.促进效率。法学领域下所谓效率不单纯是追求程序成本的最低化，效益最大化，而是在公正前提下提高解决纠纷的实效。法律程序避免了草率与拖拉这两种极端，是对谨慎与高效的折中选择，能够保证纠纷得到最有利的解决。

6.法律权威的保障。法律程序的意义就在于通过法律执行的过程让人们体会到法的公正，使人们不是仅由于法律背后的强制力获得对法律的认同，而是通过能够看得见的程序形式发觉法律的威严。

正如罗尔斯所说，“公正的法治秩序是正义的基本要求，而法治取决于一定形式的正当过程，正当过程又主要通过程序来体现”[6]。程序对于法律秩序有一些具体的、直接的作用，而这些作用又产生了一些间接的效果，有利于解决中国的政治和法律方面许多令人费解的问题。

（四）现代社会的追求

现代社会的发展，不论是对于市场经济的兴起和发展，还是言论自由等基本权利的实现，程序是不容忽视的。如在美国市场经济发展过程中，法律程序一方面被用来促进竞争；另一方面它们总是处在动态之中而不是静止的，由此也发挥了重要作用[7]。市场经济的发展是当前世界不可逆转的潮流，追求市场的不断拓展几乎成为了各个国家的共识。程序则有意无意的起了重要的作用，一方面使组织紧凑而有效，另一方面也给予了选择的充分自由，从而保证了市场机制的运行及利用，有利于促进市场经济的繁荣。

言论自由的中心是一种不受阻碍而直抒胸臆的权利，它是现代民主社会健康发展的保障，是人类不断追求真理的前提。然而，言论自由也不是不受限制的，“为了真理和正义的利益，限制这种谩骂性语言①这里所指的“这种谩骂性语言”作者在文中归属为“一般所谓的无节制的讨论”。的使用远比限制其他的更为重要”[8]。“言论自由的保障一般只能在有约束力的程序中寻找。程序在保障言论自由的同时，也限制着自由的言论。”[2]77同样，对于民主，不管是季卫东先生的“一种通过多数表决的选择方式来做出政治决策的制度安排”，还是德沃金教授就当前美国的现状提出了一种“伙伴式的民主”[9]，都不会否认选举的作用，并提议改变选举领袖的方式，彰显出只有遵循一定程序原理和要件的选举或立法才是“民主的”。所以我们可以认为，现代社会的发展，离不开对于法律程序的重视。

三、法律程序在中国

季卫东《法律程序的意义》一文发表于1993年初，从季先生发表文章已近20余载，对程序问题研究的文章可谓是汗牛充栋，有学者对大概内容也是有所总结，“我国学界关于法律程序的争论无非围绕两个主题展开：一是法律程序是否有其独立的价值，二是独立的法律程序价值何在”[10]。

1996年我国修正了《中华人民共和国刑事诉讼法》，同年10月实施了《中华人民共和国行政处罚法》，到2003年的时候，我们制定了《行政许可法》，2004年，制定了《全面推行依法行政实施纲要》，2005年出台了《公务员法》，2012年8月通过了《关于修改中华人民共和国民事诉讼法的决定》等。我们可以看到这些年来程序意识有了进一步的提高，具体的立法层面也是有了较大的进步，对程序的重视日渐成为大家的共识。然而，程序正义真的实现了吗？程序真的彰显了其价值吗？

中国自古以来有着重内容轻形式的倾向，到今天，程序和权利二者的地位也是不可同日而语的。具体来说，“在实践中逐步成形的中国程序系统却出现了一些与预期目标很不相同的形式上和内容上的特征。例如：知情权和信息公开方面的制度化作业的滞后导致议论不对称性等程序瑕疵、以法定期限为参照系的提高决定效率的行政技术比抗辩制下的论证规则更受重视……程序仍然主要与科层制而不是法律职业主义或民主政治连结在一起”[2]218。所以程序规则也是没有能够如预期的一样体现程序价值，给法制建设尚未带来质的变化。

今后，我们需要有序的开展程序建设，首先，正视程序的正统性，“程序的基础是过程和互动关系，其实质是反思理性”[2]121，在西方成为寻求共识的最突出的收敛区；其次，指出今后需要的是扎扎实实的具体工作，深入分析中国的历史传统和现实条件、系统借鉴国外的经验和教训；当然，现代程序能够有效运作是需要一些前提条件的，我国的程序又没有发展成为一个不断分化的、以公共选择为目的的程序体系，正义程序的实现，绝不是一朝一夕的事。

四、结语

在我们日渐对程序加以关注，试图通过程序为我国的民主法治建设寻找突破口时，千万不能陷入程序万能主义的泥沼，使人们的生活完全在程序的范式当中，忽视了人的本性。正如季卫东先生最近接受采访时说，“我们绝不能认为程序是万能的。因为程序它只是确保我们在进行沟通、进行判断的时候，尽可能考虑不同的方面，尽可能使对话和决策理性化。但它不能代替我们的价值判断。在进行决策时，无法回避价值判断。程序可以减少或者避免价值武断，但却不能否定价值判断的意义。所以不能认为程序是万能的”[11]。程序的运用，“并不一定意味着纠纷在社会和心理的意义上也得到了真正解决”[12]。此外，矛盾无处不在，程序当中也是存在着各种形态的矛盾，“程序的基本矛盾包括：程序目标（产出）与程序手段（成本）、大众生活逻辑与职业专门逻辑、实体倾向和形式倾向、职权主义与当事人主义四对基本矛盾”[13]。这些矛盾的存在是难以避免的，特别是在实践中，会表现在各种各样我们理性不及的问题上，给我们带来众多的考验。

因此，我们必须充分的认识到，程序绝对不是万能的，但没有程序却是万万不能的。在现代社会价值多元，并缺乏普适性基础价值的情况下，程序主义的范式给了我们一种全新的思路，以程序作为法治建设的切入点，是值得我们尝试和努力的。

［1］季卫东.法律程序的意义［M］.北京:中国法制出版社, 2012:11.

［2］陈瑞华.程序正义理论［M］.北京:中国法制出版社，2010: 12.

［3］程龙.法哲学视野中的程序正义［M］.北京:社会科学文献出版社，2011:256.

［4］［德］尤尔根·哈贝马斯.交往行为理论:行为合理性与社会合理化［M］.曹卫东，译.上海:上海人民出版社，2004: 10.

［5］［美］罗斯科·庞德.通过法律的社会控制［M］.沈宗灵，译.北京:商务印书馆，1984:22.

［6］John Raw ls，ATheoryofJustice，TheBelknap PressofHarvard UniversityPress，1971：239.

［7］［美］安守廉.论法律程序在美国市场经济中的关键作用［J］.唐应茂，等，译.中外法学，1998，（2）.

［8］［英］约翰·斯图亚特·密尔.论自由［M］.于庆生，译.北京:中国法制出版社，2009:83.

［9］［美］罗纳德·德沃金.民主是可能的吗？——新型政治论辩的诸原则［M］.鲁楠，王淇,译.北京:北京大学出版社，2012:128.

［10］曾 .法律程序主义对预防行政的控制——以人身自由保障为视角［M］.杭州:浙江大学出版社，2011:73.

［11］钟蓓.程序很重要，但不是万能药［EB/OL］.2012［2012-06-01］.http://www.eeo.com.cn/2012/0621/228638.shtm l.

［12］［日］谷口安平.程序的正义与诉讼［M］.王亚新，刘荣军,译.北京:程序的正义与诉讼,1996:48.

［13］孙笑侠.程序的法理［M］.北京:商务印书馆，2005:64.

［责任编辑：李 莹］

The ProceduralPath of Ruleof Law

WANGYong

The procedure theory is receivingmuch concern in the development of law of themodern country under rule-of-law.Combing the conceptand analyzing the basic elementsof the legalprocedure,and summed up its some functions，like ensuring rational choice.For the developmentofmodern society,whether it is the development of economic,or the protecting of fundamental rights,the effect of procedure cannot be ignored.Moreover,the phenomenon of the procedure law was neglected has not completely changed in today's China.So,adhere to the transforming pattern of the“state-oriented”system for national policy while hoping to avoid violent social unrest, highlighting the issueofprocedural justicearemore specialand urgent.

ruleof law;legalprocedure;procedure theory;social reform

DF051

：A

：1008-7966（2014）06-0010-03

2014-05-16

江苏省普通高校研究生科研创新计划项目土地征收程序中农民参与问题研究阶段性研究成果（CXLX 13_758）

王勇（1991-），男，江苏泰州人，2012级法理学专业硕士研究生。