专利质押中的权利冲突问题探析

谢黎伟

（福建工程学院法学院，福州350108）

专利质押中的权利冲突问题探析

谢黎伟

（福建工程学院法学院，福州350108）

专利质押过程中涉及的权利冲突主要包括：在不同机关登记的专利质权的冲突；在同一机关登记的专利质权的冲突；未登记的专利质权的冲突；专利质权与受让人权利的冲突；等等。我国立法缺乏对上述权利冲突的解决规范，在面对上述权利冲突时往往无所适从。有鉴于此，应参考国外立法经验并借鉴抵押权的相关规则，建立完善的权利冲突规范，促进专利质押融资的开展。

专利；质押；权利冲突

由于专利权是无形财产权，专利质权只能以登记为公示方法，以登记作为专利质权的生效或对抗要件。因此，专利质押与动产质押相比，产生了更为复杂的权利冲突问题，主要体现在：一是不同机关登记的专利质权的冲突；二是在同一机关登记的专利质权的冲突；三是未登记的专利质权的冲突；四是专利质权人与受让人权利的冲突。因此，如何妥善地解决专利质押中的上述权利冲突，协调当事人之间的利益关系，对于推动专利质押的顺利开展，降低专利质押的成本，具有重要意义。

一、在不同机关登记的专利质权的冲突

美国、加拿大等建立了统一的动产担保登记制度的联邦制国家，其动产担保登记机关设在州政府一级，而专利商标局等知识产权登记机关设在联邦政府一级。由此产生如下问题：专利质权登记应由州动产担保登记机关负责还是由联邦专利商标局负责？倘若同一专利权在两个机关均办理了担保登记，何者效力优先？

（一）美国的专利权担保登记

从历史上看，《美国统一商法典》（简称UCC）第九编产生之前，专利权担保通常以“按揭”（mortgage）或“附条件买卖”(conditionalsale)的形式出现，并在联邦专利商标局（简称PTO）办理登记。但随着UCC第九编的出现，美国建立了统一的动产担保登记制度，而专利权在英美法理论上被视为“无形动产”，因此，专利担保权能否办理UCC担保登记就成为颇具争议的问题。

美国法院对此问题观点各异。在Cybernetic案①In re Cybernetic Services,Inc.,252 F.3d 1039(9th Cir.2001)。中，联邦第九巡回法院认为，由于《专利法》并未明文提及担保登记，可以推知，《专利法》并未排除UCC第九编的适用。因此，按照UCC第九编的规定在州政府办理的专利权担保登记具有法律效力，当事人无须在PTO办理相关登记。

但其他美国法院的看法却大相径庭，例如，堪萨斯州地区破产法院在其审理的City Bank案②City Bank&Trustv.O tto Fabric,Inc.83 B.R.780(D.Kan.1988)。中就认为，鉴于专利法允许以“按揭”或“附条件买卖”的方式设立担保，专利法实际上已经建立了担保登记制度，因此联邦PTO担保登记完全排除了州的UCC担保登记。

由上可见，由于立法缺乏明确规范，专利担保权登记的效力在很大程度上取决于法院自身的判断，造成了专利权担保登记效力的不确定性。为保护自身利益，专利担保权人被迫采取“双重登记”的做法，但这样不但会产生法律冲突，而且降低了交易效率，增加了交易成本，显然并非上策[1]。

（二）UNCITRAL的观点

联合国国际贸易法委员会（简称UNCITRAL）在此问题上倡导“专门登记优先”原则。在其颁布的《担保交易立法指南》中建议，在专门登记机关登记从而取得对抗第三方效力的财产担保权，应当优先于同一财产上以其他方式取得对抗第三方效力的担保权。UNCITRAL据此认为，该建议同样适用于专利等知识产权担保权[2]。

举例来说，如果甲在一项专利上为乙设定质权，并在普通担保权登记机关登记了该质权，如果甲后来又将其专利权为丙设定了质权，并在专利登记机关登记了质权。根据上述规则，丙的专利质权优先于乙的专利质权。

之所以采用这一规则，其理由在于：第一，专利权登记机关保存有清晰和完整的专利权利状况信息，对债权人来说，这是设立担保权所必需的基本信息。第二，如果专利权和专利质权在同一机关登记，将方便第三人检索专利权的权利状态，有利于维护交易安全。

就我国而言，目前的登记体制属于中央登记制。专利权和专利质权均由国家知识产权局登记。由于统一的动产担保登记制度和登记机关尚不存在，谈不上利用地方动产担保登记机关登记知识产权担保的问题，也就不存在不同机关登记的专利质权的冲突问题。不过，建立统一的动产担保登记制度和登记机关是现代动产担保法的发展趋势，也应是我国动产担保登记制度改革的目标。因此，在建立统一动产担保登记机关后，也会面临类似的问题，上述处理规则显然不乏借鉴意义。

二、在同一机关登记的专利质权的冲突

我国目前对于专利质权采取登记生效主义，导致一个专利权只能设立一个担保权。但是，对于专利权而言，在同一专利权上设立多个质权不但完全可行，而且为了充分发挥专利权的交换价值，促进资金融通，活跃信贷市场，也应当允许在同一专利权上设立多个质权。我国台湾地区2012年施行的新《专利法》已经允许在同一专利权上设立数个质权①我国台湾地区专利法第62条。。如果允许在同一专利权上设立多个质权，由于我国的专利质押登记均在国家知识产权局办理，就有必要明确在同一机关登记的专利质权之间的优先顺位，以确定债权清偿的顺序。

专利质权属于权利质权，其性质与有形财产质权迥异，却与抵押权相似。正如史尚宽先生所言：“权利质权，尤其以债权、股份或无体财产权（知识产权）为标的之权利质权，其担保作用反近于抵押权。”[3]我国也有不少学者认为，权利质权名为质权，实为抵押权[4]。鉴于《物权法》关于权利质权之间优先顺位规则尚付阙如，而权利质权与抵押权性质的近似性，因此，有必要类推适用抵押权的相关规定以解决权利质权的优先顺位问题。

按照《物权法》第199条的规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。由此可见，抵押权遵循的是“登记在先，权利在先”的规则。

从比较法上看，以登记时间确定担保权先后顺序也是各国通例。《日本民法典》第373条规定：“为担保数个债权，而就同一不动产设定抵押权时，抵押权的顺位，依登记的先后而定。”德国、法国、瑞士等国的民法典也有类似的规定②《德国民法典》第879条，《法国民法典》第3134条，《瑞士民法典》第825条。。台湾地区《专利法》第62条也规定：“发明专利权人为担保数债权，就同一专利权设定数质权者，其次序依登记之先后定之。”另外一个问题是，如果在同一专利权上设定了数个质权，在先顺序的质权因实行质权以外的原因消灭时，顺序在后的质权能否依次升进？对此有两种立法例，一是顺位固定主义。即担保权确立以后，其顺位固定不变，即使在先顺位的担保权所担保的债权得到清偿或因其他原因消灭，其后位的担保权仍然保持原来的顺序。德国、瑞士民法采用顺位固定主义。二是顺位升进主义。与前者相反，在先顺位的担保权因债权获得清偿或其他原因消灭时，后顺位的担保权自动上升。后顺位的担保权取得前顺位担保权的顺序。法国、日本、意大利民法采用顺位升进主义。我国立法对此没有规定，但学界一般认为，我国实际上采用的是顺位升进主义[5]。

采用不同的顺位主义，对当事人的利益影响各异。例如，专利权人甲以其专利权为债权人乙设定质权，担保债权金额为100万元。然后甲又以同一专利权为债权人丙设定第二顺序的质权，担保债权金额为20万元。倘若专利权拍卖得价款110万元，则债权人乙得到完全受偿。债权人丙仅能受偿10万元。假如专利权在拍卖前，债权人乙之债权已经因清偿而消灭，按照顺位固定主义，债权人丙的担保权仍然属于第二顺序，拍卖专利权所得价款应扣除第一顺序的100万元债权额，债权人丙的受偿金额仍然是10万元。扣除的100万元价款归专利权人甲所有，甲的普通债权人可以从中受偿。而依照顺位升进主义，则债权人丙的担保权自动升进为第一顺序，其债权可以获得全部清偿。但专利权人甲则难以从第一顺序担保权的消灭而获利，甲的其他普通债权人的受偿机会无疑也减少。由此可见，顺位固定主义对于债务人以及债务人的普通债权人较为有利，而顺位升进主义可以使后顺位的担保权人的利益获得周全的保护。因此，有学者认为，采用顺位升进主义，后顺位的担保权人因前顺位担保权的消灭，竟使其债权获得全部清偿，实有不当得利之嫌。此外，采用顺位固定主义，使得担保权价值确定，有利于实现担保权的证券化，从而实现担保权流通和媒介投资的社会作用[6]。上述观点不乏道理。但是，需要指出的是，欲使担保权独立化和证券化，必须改变担保权从属于债权的理论，并作出相关其他制度的变革，单纯依靠顺位固定主义无法达到此目的。所以，在现有的担保权从属于债权的理论未作动摇的情况下，采用顺位升进主义似乎更为合理。

对于担保权的顺位的合意变更，各国立法通常予以肯定。例如《日本民法典》规定，抵押权的顺位，可以依各抵押权人的合意而变更，但是有利害关系人时，应经其承诺。抵押权的顺位变更，非经登记，不发生效力③《日本民法典》第372条。。

三、未登记的专利质权的冲突

美国、英国、法国、台湾地区对专利质权的设立采取登记对抗主义。即专利质权未经登记，不得对抗（善意）第三人。但不影响专利质权的成立。这就产生如何确定未登记的专利质权之间的优先顺序问题。我国目前对于专利质权采取登记生效主义，非经登记不发生效力，自不会产生此问题，然而登记生效主义存在诸多弊端，因此，笔者主张采用登记对抗主义。倘若实行登记对抗主义，就必须有效理顺此类担保权的竞合问题。

鉴于专利质权与抵押权的相似性，不妨借鉴有关抵押权的规定。我国《担保法》第54条规定，抵押合同未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。仔细推敲，此规定未必妥当。首先，此规定有悖登记对抗主义的立法宗旨。登记对抗主义意在“未经登记，不得对抗（善意）第三人”，如果允许设立在先的抵押权优先于设立在后的抵押权，则意味着未登记的抵押权也具有对抗效力，这无疑与登记对抗主义的立法精神相悖。其次，此规则容易诱发道德风险。例如，担保人与某一担保权人有可能串通篡改签约日期，将担保权设立日期提前，使该担保权人优先受偿，从而损害其他担保权人的利益。

有鉴于此，最高人民法院《担保法解释》第76条规定：“同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。”该解释采取“未登记的抵押权平等”规则。《物权法》进一步确认了该司法解释确立的规则，未登记的专利质权的优先顺位也应该按此规则处理。

四、专利质权人与受让人权利的竞合

债务人在其专利权上设立质权后，可能会将其专利权转让给他人。在此情形下，质权人与受让人的权利冲突如何协调，是一个值得研究的问题。要回答此问题，同样不妨先考察抵押物转让时，抵押权人的权利如何与受让人权利协调。

我国立法对于担保物的转让问题态度犹豫，几经反覆摇摆。在《担保法》实施之前，最高人民法院《民法通则意见》第115条规定：“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管。在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，其行为无效。”该规定通过限制抵押物的转让来保障抵押权人的利益，对抵押物自由转让基本持否定态度。《担保法》对抵押物转让的态度开始缓和，其第49条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”可见，《担保法》虽然对抵押人行使处分权做了一定的限制，但从根本上讲，由于没有附加抵押物转让须经抵押权人同意的条件，其立场是允许抵押人将抵押物转让给他人。随后最高人民法院的《担保法解释》做了更进一步的突破，其第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。”该条解释首次承认了抵押权具有追及效力，对抵押物的自由转让做了进一步的肯定。同时规定受让人享有涤除权，可以代替债务人清偿债务，使抵押权消灭。

但《物权法》对抵押物转让的态度又趋保守，对抵押物转让采取严格限制的立场。它规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”①《物权法》第199条。而《物权法》在关于权利质权的规定中，同样要求“知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”由此观之，因为没有受让人涤除权的规定，《物权法》对于知识产权担保物的转让限制甚至比抵押物更加严格，所以，在我国目前的立法中，知识产权质权不具有追及效力，知识产权质权人的权利与受让人的权利不存在冲突。这是因为：一旦担保债权人同意转让，受让人取得的知识产权担保物上就不存在担保权。而未经担保债权人同意，其转让行为无效。理所当然也无从发生权利冲突的问题。

但是不少国家的规定与我国的做法大相径庭。通常而言，担保物转让制度有两种模式：一是担保权追及效力主义；二是价金物上代位主义②《美国专利法》第361条（4），《英国专利法》第33条（1）（a），《法国知识产权法典》第L613—9条，台湾地区《专利法》第62条。。前者是牺牲受让人的所有权来维护抵押权人利益，但受让人损失的利益可以向债务人追偿而得到弥补。后者是通过抵押人丧失对价金的支配来保障担保权人的利益。受让人可以取得完整的所有权。德国、法国以及台湾地区采用前一种立法模式，《法国民法典》第2166条规定：“债权人对于不动产已为有限权或抵押权的登录者，不问该不动产转让于何人，仍保留其权利，并依照债权的顺位，或登录的顺位而取得清偿。”台湾地区“民法典”第867条规定，“不动产所有人设定抵押权后，得将不动产让与他人，但其抵押权不因此而受影响。”《德国民法典》第1136条明文规定，所有人与债权人约定，负有不将土地出让、或设定其他负担之义务者，其约定无效。日本采用后一种立法模式。《日本民法典》规定，抵押权准用第304条的规定，即抵押物变卖、租赁、灭失或毁损所得的金钱或其他物，可以行使物上代位③《日本民法典》第373条。。值得注意的是，日本法虽然承认抵押物买卖价金的物上代位，也与我国立法的规定有显著不同，并未要求抵押物转让必须经抵押权人同意。

从总体上看，承认抵押物转让价金物上代位的立法例属于少数，大多数立法例认可抵押权的追及效力而否定抵押物转让价金的物上代位。究其原因有如下几种：

其一，从法理上分析，债务人或第三人的财产在设立担保权后，债务人或第三人仍然是担保物法律上的所有权人，依然享有对担保物的处分权能，转让担保物并无法理上的障碍。故而台湾学界认为，当事人间如有设定抵押权后，不得让与抵押物之特约，此项特约对于受让人不生效力[7]。

其二，担保物的转让有利于财产效用的充分发挥。通过担保物流转实现担保财产的保值和增值，在促进个人利益的同时增进社会福利，使担保财产当前的使用价值和将来的交换价值的利用达到完美的结合。从而实现“物尽其用”的担保法价值目标。

其三，担保物价金物上代位主义使得债务人不能够通过担保财产的转让实现资金融通利益。在法律要求债务人以担保物转让所得价金提前清偿债务或提存的情况下，债务人还将丧失履行债务的期限利益，被迫提前清偿债务，这显然对债务人过于严苛。同时也阻碍担保物的流通，难以实现物尽其用的目的。

其四，采取担保权追及效力主义虽然使担保物的受让人处于相对不利的地位，但传统民法通过涤除权制度的建构来适当平衡担保债权人的利益和受让人的利益。例如在法国、瑞士等国民法中规定①，受让人享有涤除权，可以在抵押权人实现抵押权之前提出一个涤除金额。如果抵押权人接受涤除金额，则可消灭抵押物上的抵押权。如果抵押权人不同意涤除金额，则可以申请拍卖[8]。这样，通过涤除权的行使，受让人可以排除抵押权的追及效力，从而获得完整的所有权。在一定程度上平衡了抵押权人与受让人的利益冲突。

基于以上理由，笔者主张，就包括专利质押在内的知识产权担保而言，应承认担保权的追及效力，放弃担保物转让价金物上代位。并在立法中增加有关知识产权担保物涤除权的规定。同时鉴于《物权法》②要求担保物转让须经担保债权人同意的限制性条件使得担保物的转让十分困难，尤其在知识产权担保物上存在数个担保权时，要征得全体债权人的同意几乎是不可能的，如此一来，将使得知识产权担保物实际上不可能转让。因此，建议在立法中删除此项限制条件。

［1］谢黎伟.美国知识产权担保融资的立法与实践.［J］.重庆工商大学学报，2012，（4）.

［2］UNCITRAL.Legislative Guide on Secured Transactions: Supplement on Security R ights in Intellectual Property［EB/OL］.paras.173-221.http://www.uncitral.org/pdf/engl ish/texts/security-lg/e/10-57126_Ebook_Suppl_SR_IP.pd f.2014-05-28.

［3］史尚宽.物权法论［M］.北京:中国政法大学出版社，2000：388.

［4］吴晨曦,王莹.权利质权？抑或权利抵押权？——论知识产权设定担保的体例选择［J］.广西政法管理干部学院学报，2005，（4）.

［5］程啸.中国抵押权制度的理论与实践［M］.北京:法律出版社，2002：325.

［6］郑玉波.民法物权［M］.台北:三民书局，1995:280-281.

［7］谢在全.民法物权论［M］.北京:中国政法大学出版社，1999:613.

［8］梁上上,贝金欣.抵押物转让中的利益衡量与制度设计［J］.法学研究，2005，（4）.

［责任编辑：刘 庆］

Study on Conflictof LegalRights in Patent Pledge

XIE Li-wei

There are differentconflictsof legal rights in patentpledge,including conflictof legal rightsbetween registered patentpledge rights in different registry;conflictof legal rights between registered patentpledge rights in the same registry;conflictof legal rights between unregistered patent pledge rights;conflictof legal rights between the secured creditor and transferee,and so on.Because of lacking of rule of conflicting rights,the secured creditors often find themselves in dilemma.Therefore,in order to accelerate the developmentof patentpledge,it is useful to learn from legislation on other countriesand rule of conflicting rightsofmortgage.

patent;pledge;conflictof legal rights

DF523.1

：A

：1008-7966（2014）06-0050-04

2014-09-10

福建省教育厅项目“知识产权担保中的权利冲突问题研究”（JB13328S）；福建工程学院项目“专利质押法律机制研究”的阶段性成果（GY-S13083）

谢黎伟（1972-），男，福建安溪人，副教授，法学博士，从事知识产权法研究。

①《法国民法典》第2181—2192条，《瑞士民法典》第828—931条。

②《物权法》第191条。