论行为对现代刑法建构的作用

张曙光

摘 要：作为现代刑法体系的基础范畴，行为概念既是现代刑法体系的逻辑起点，也是其历史起点。从历史的视角看，只有行为概念的产生，才开始了现代刑法概念体系的形成；从逻辑的视角来看，行为概念是现代刑法中一切范畴、原则和原理的前提或基础。从价值的视角看，行为概念是现代刑法价值现实化的基础制度安排。

关键词：行为；现代刑法；作用

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）03-0290-02

现代刑法典都是以行为为基础的刑法典，亦即行为刑法。“行为刑法以客观的违法行为及结果作为刑罚的根据。”[1] 作为现代刑法体系最基本范畴，行为概念不是一个天然存在、内涵确定不移的概念，而是一个近代以来人们建构并运用到现代刑法中的范畴。目前，这一范畴的内涵与外延仍处于不确定中。因此，问题在于为什么人们在煞费苦心、孜孜以求地为现代刑法建构这样一个范畴？

中国传统刑法理论一直忽略对行为这一作为刑法体系基础范畴的研究，相反，只是将其作为不证自明的概念，尽管在刑法理论体系中的多数概念的建构同样是以这一范畴为基础，如危害行为、犯罪、正当防卫等等。这就使整个刑法理论存在根基肤浅、缺乏逻辑之嫌。特别对于一些理论问题，由于缺乏行为理论的指导，无法提供适当的研究框架。①为深化中国刑法理论研究，我们必须清楚行为概念对构建现代刑法体系的重要作用。据此，本文对此深入探讨。

一、行为概念是现代刑法体系建构的历史起点

一个历史时期不仅需要创建新的概念，也需要淘汰旧的概念，而有一些概念则需要改变其内涵和外延。在其背后起作用的既包括现实的需要，也包括价值的指导。现代刑法作为一个概念体系，其体系中的概念也都是在一定历史时期的主流价值指导下建构的或创建的。如各国古代刑法中并未产生行为这一确定的理论范畴和立法范畴，只有到了近代黑格尔及其弟子的创造，才使行为逐渐被导入刑法中，成为现代刑法中重要范畴；犯罪、刑罚等的范畴也并非确定不移的，而是随着时代和理论的变迁而演变。

行为作为一个刑法理论概念的产生，其意义并不仅仅在于使刑法概念体系中出现了增加了一个新的概念，而在于这个概念其实掀开了刑法演进的新的历史新篇。行为概念的出现直接推动了犯罪理论的体系化，间接推动了刑法体系的科学化。首先是刑法体系中原有的概念开始重新得到审视、检讨，犯罪的概念开始依据行为概念进行建构，构成要件行为、行为对象、故意、过失等概念，无不因与之有关而进行重新调整。刑罚的边界变得更为清晰。其次，刑法结构因为有了行为概念使其逻辑思路更为清晰，特别是犯罪部分，实际是行为概念为主轴进行构建的。最后，刑法的基本原则、理念也因行为概念的出现得到落实。

二、行为概念是现代刑法理念、原则现实化的基础制度安排

毋庸置疑，现代刑法是一个相对的范畴，是相对于旧的刑法而言的。但是，就当下而言，可以肯认的是，人们一般将其与古代专制主义刑法相对应。其转折点是近代以来罪刑法定主义思想的确立，贝卡利亚因此被称为“刑法学的鼻祖”，而起草了世界上第一部规定了罪刑法定原则法典的费尔巴哈被誉为“近代刑法之父”。所以，现代刑法之所以被称之为现代刑法，固然体现在刑罚制度（包括刑种、刑度、量刑、执行制度等）的设计、符合时代潮流的罪名、刑法的形式体系与构造等方面，但更关键的在于刑法的现代精神，即从维护少数人的专制秩序到保障人权。

这种刑法的现代精神的核心理念就是罪刑法定主義，在中国刑法中就集中体现1997年刑法规定的罪刑法定原则、罪刑平等原则和法律面前人人平等原则等方面。

罪刑法定主义即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的主旨在于实现确定的刑罚。在形式上要求就是犯罪与刑法规定的明确性，反对不成文法，反对含糊、过于弹性的条文规定。这就使行为刑法比行为人刑法更为有利。“对行为的描述和对构成行为的刑罚，对于明确性原则来说，会比这样一些刑罚规定更正义，那些刑罚规定是根据在行为人的人格中存在的‘一种持续的容易犯罪的特征来安排的，或者是根据‘那种应当受到刑事惩罚的人格在人性上的如此存在（So-Sein）来安排的，并且，根据这样的特征和存在来裁量所判处惩罚的种类和程度。建立在自由的法治国基本原则基础上的一种法律制度，总是倾向于行为刑法的。”[2]

罪刑平等原则的切实贯彻必须以行为及其后果为现实的逻辑前提，法律面前人人平等原则的内涵就是依靠行为范畴而建构的。

三、行为概念捍卫了现代刑法的自由、公正和人权的价值

（一）行为概念捍卫了现代刑法的自由价值

“无行为既无犯罪亦无刑罚”曾是一个古老的刑法格言，自近代以来已经成为最重要的、最基本的刑法原则。事实上，也只有到了近代以后，这一原则才能够借助行为概念的创立落实到实处。根据这一刑法原则，现代刑法必须建立在行为概念的基础之上。这一原则意味着，“刑事可罚性是与在行为构成方面加以限定的单一行为（或者可能情况下的多个行为）相联系的，同时，惩罚仅仅表现为对单个行为的反应，而不是表现为对行为人整体生活导向的反应，更不是表现为对一种行为人所期待的未来危险的反应。”[2] 在这里，行为概念“可归责性的最外部界限……它保证所有对刑法判断不重要的东西一开始就被予以剔除”。思想、言论、不由自主的行为等都避免受到刑罚的惩治，因此，从历史的观点，行为概念限制了刑罚权的恣意专断和适用范围，赋予了公民更多的自由，这就是对自由的捍卫。

此外，现代刑法保障民众的安全、秩序，就是保障民众的安居乐业，实际上就保障自由。这不仅是因为一个和平的社会里秩序创造自由，对秩序的保障就是对自由的保障，而且刑法惩治的对象限于行为，也是对个体自由的最大容忍。“我们可以将自愿行为要件作为一种保护自治的手段，再者，我们可能担心用刑事惩罚思想将导致政府侵犯性审查，那么，自愿行为要件可以成为一种保护我们隐私的手段。最后……我们可以将自愿行为要件看作为一种确保法律面前平等的手段。”[3]

（二）行为概念捍卫了现代刑法的公正价值

公正是法律的生命。公正包括公平和正义。实现公正的途径、方法和技巧十分重要。如果使刑罚得以公正地行使，以行为为惩治对象是唯一选择。刑法不能因为行为人的性别、年龄、种族、职业、学历、地位、财产、名誉等有所区别，而唯一决定其刑罚量有无和大小的只能依据行为及其对社会造成的危害。

如果存在人自身的身份特征会影响到刑罚的有无和轻重，如财产和地位，那么这种刑法就不是公正的刑法典，刑法就不是在主持正义，而变成一种专制和压迫的力量。

（三）行为概念捍卫了现代刑法的人权保障价值

人权是指人的基本权利，一般包括生存权、自由权、财产权、人的尊严等。现代刑法对秩序的维护，就是对人权的保障。但这是对一种集体的人权保障。目前，人们谈到刑法对人权的保障，主要着眼于个体的人权，即每一个个体的人权不受被不公正运用的刑罚的侵犯。它具体表现为刑罚的谦抑性、公正性、人道性等。

在近代之前，不同文明社会的刑罚是一种专制、压迫的力量，主要是一种“恶”。刑罚不仅惩治人的行为，也惩治人的思想；不仅追究人的行为责任，也追究结果责任；不仅追究个人责任，还动辄追究团体责任；不仅随意剥夺自由，更时常杀戮、残害身体。这是严重侵犯人权的做法。现代刑法以行为为刑罚的对象，就是体现了人权保障。

行为为刑罚权乃至整部刑法确立了作用边界和范围具有界限功能和基础功能的基本概念，它是人们“用行为的概念来描述刑事归责原则的基础。” [2] 这使其就有具有人权保障的价值。行为概念这种功能价值为其赢得了神圣的不可动摇的地位。

四、行为概念不仅是刑法体系的基石，还是现代刑法体系的基干

首先，行为概念为现代刑法圈定了其打击范围，是现代国家权力的节制。刑事立法与刑事司法都不能逾越行为这个场域。一部刑法总体上就是站在这个场域中，该体系实际上主要由两大部分组成：各种行为（包含了犯罪行为、正当防卫的行为、紧急避险行为、精神病人的行为等）和各种刑罚，刑罚是对各种行为的应对，无行为即无刑罚，所以行为范畴是刑法体系的基石。

其次，行为概念是整个刑法体系的主导因素，行为概念与内涵的变化就会引起犯罪概念及其评价体系诸范畴的变化。如中国刑法体系中，总则部分是借助行为概念来对刑罚进行规制，实际上是规定了如何用行為来规制刑罚；其犯罪部分在逻辑上是围绕行为如何成为犯罪构建的；其刑罚论部分也是受行为概念的制约，整体上是规定如何对犯罪这类行为进行有效抗制和打击。刑法分则部分，则具体地、大量地规定各种被定义为犯罪的模式及其刑罚对策。行为概念的变化，可起到牵一发而动全身之效，使刑法结构也会因此而发生调整[4]。

最后，行为概念具有连接功能和统一功能。它将其他刑法体系中的概念链接起来。在逻辑上，使其成为其核心。没有行为也就无所谓行为人、故意、过失、结果、犯罪等范畴。

五、结语

总之，行为概念作为现代刑法的基本范畴，既有其历史逻辑，也有其技术逻辑，更有其价值逻辑。行为概念的出现，意味着现代刑法在现实中开始形成，揭开了刑法发展的新篇章。行为概念促使其他刑法中的范畴的形成或挑战，变得更为科学化，促使现代刑法结构的形成。行为概念使罪刑法定原则、罪责刑平等原则和适用法律面前人人平等原则得以充分贯彻的手段，整个刑法都是以行为概念为逻辑开始展开的。

参考文献：

[1] 张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2007：23.

[2] [德]克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论（第1卷）[M].王世洲，译.北京：法律出版社，2005：105-111.

[3] John Kaplan Robert Weisberg Guyora Binger，Criminal Law Aspen Publishers 2004，P96.

[4] 周光权.刑法总论（第2版）[M].北京：中国人民大学出版社，2011：74-136.

[责任编辑 魏 杰]