论德国法上债权人迟延和给付不能之间的界定

(华东政法大学，上海 200042)

一、问题的提出

在德国法中，债权人迟延(Gläubigerverzug)亦称之为受领迟延(Annahmeverzug)，是指，债权人未受领给付或者未实施对于履行而言必要的协助行为。［1］给付不能(Unmöglichkeit)是指，给付对于债务人或任何人都是不可能的［德国民法典(以下简称“德民”)第275 条①《德国民法典》第275 条:(1)以给付对于债务人或任何人是不可能的为限，给付请求权被排除。(2)在注意到债务关系的内容和诚实信用原则的情况下，给付需要与债权人的给付利益极不相当的费用的，债务人可以拒绝履行给付。在确定对于债务人时可合理地期待的努力时，也必须考虑给付障碍是否可归责于债务人。(3)另外，债务人须亲自提供给付，且在衡量债务人的给付障碍和债权人的给付利益的情况下，不能合理地期待债务人履行给付的，债务人可以拒绝履行给付。(4)债权人的权利，依照第280 条、第283 条至第285 条、第311a 条和第326 条定之。第一款］，或者给付对于债务人而言属于严重困难，债务人拒绝给付(德民第275 条第二、三款)的情形。

通常情况下，债权人迟延和给付不能之间难以发生界定困难的问题。但是在部分案情中这是非常难以实现的。譬如某企业在合同期间内破产而不能再受领由其预定的咨询服务或者电力供应，总是都会认为债权人迟延和给付不能都可以适用的。［2］从该企业，即债权人的角度来看，倾向于认为是给付不能;但是从对方当事人的角度来看完全更可能是债权人迟延，因为对方当事人仍完全具备实施自己给付的能力。［2］

简而言之，就是在债务人给付能力并未受到影响的情况下，债务人无法给付，应当认定为是给付不能还是债权人迟延?事实上，即是所谓的目的不达(Zweckfortfall)②目的不达，德国通说认为，是指债务人给付能力并未受到影响，但是给付旨在的后果不可再实现的情形，Münchener/Volker Emmerich，BGB，2.Auflage，München 1985，§275，Rn 26.;Palandt/Christian Grüneberg，BGB，70.Auflage，München 2011，§313，Rn 35.;Brox，AS，33.Auflage，München，200928.Auflage，München 2009，§17，Rn10 usw.和目的实现(Zweckerreichung)③目的实现，德国通说认为，是指债务人给付能力并未受到影响，但是给付旨在的后果已经通过其他途径实现的情形，Münchener/Volker Emmerich，BGB，2.Auflage，München 1985，§275，Rn 26.;Palandt/Christian Grüneberg，BGB，70.Auflage，München 2011，§313，Rn 35.;Brox，AS，33.Auflage，München，200928.Auflage，München 2009，§17，Rn10 usw.情形的涵摄问题。

二、支持债权人迟延的观点

(一)抽象模式(Abstrahierungsformel)

对于这种必要的对给付不能和债权人迟延的界定，在文献和判决中可以找到许多解决建议。最值得尊崇的是传统的抽象模式，其追溯到Oertmann，而且判决长时间遵从之。［3］即不考虑债权人协助方面的问题，仅仅根据给付对于债务人而言是否可能而加以判断。［4］仅仅检验，如果债权人进行协作，债务人是否仍可给付。［5］因此仅于在债权人正确协作时，债务人自己仍然不可再实现给付之际，方为给付不能。［5］也就是说，在出现上述的可能的债权人迟延和给付不能的交叉情形中，仅于一种法律事实不仅导致债权人无法受领或协作，也导致债务人并非因为债权人无法协作而无法实现给付之时，方为给付不能。［5］

对此拉伦茨举例说，如果A 雇佣B 作为登山向导，但因为天气恶劣任何人都不能登山，则为客观不能，因为此时就算A 能够登山，B 自己也不能登山;相反如果是A 生病，并因此不能登山，则为受领迟延。［6］

如果依据抽象模式，第一部分所提及的案例情形应当是债权人迟延，因为此时债务人的给付能力并没有受到影响。

事实上，支持债权人迟延的理由更多地在于，如果将这些交叉情形认为是给付不能，可能会导致适用徳民第326 条①《德国民法典》第326 条:(1)债务人依照第275 条第1 款至第3 款无须履行给付的，对待给付请求权消灭;在部分给付的情况下，准用第441 条第3 款。在给付不合于合同的情况下，债务人依照第1 款至第3 款无须提供事后补充履行的，不适用第1 句的规定。(2)就导致债务人依照第275 条第1 款至第3 款而无须履行给付的情况，债权人单独或压倒性地负责任，或这一不可归责于债务人的情况发生在债权人陷于受领迟延之时的，债务人保有对待给付请求权。但债务人必须允许扣除其因免除给付而节省的利益，或因将其劳动力用于他处而取得或恶意怠于取得的利益。第一款的法律后果，即给付义务消灭后，对待给付义务同样消灭，这从法感觉上而言，对于债务人而言是不公正的。［7］相反如果认为是受领迟延，于雇佣合同情形中可以适用徳民第615 条②《德国民法典》第615 条:劳务权利人迟延受领劳务的，义务人可以为迟延而未提供的劳务要求约定的报酬，而无补充提供劳务的义务。但义务人因未提供劳务而节省的费用或者因转向他处提供劳务而取得的或者出于恶意怠于取得的价值应予扣除。在雇主承担停工风险的情况下，准用第1 句和第2 句。，承揽合同中会适用徳民第642条③《德国民法典》第642 条:(1)工作需要定作人的某种行为始能完成的，如果因定作人不采取该行为致验收迟延的，承揽人可以要求适当赔偿。(2)损害赔偿一方面按照迟延的期间和报酬额确定，另一方面按照承揽人因迟延而节省的费用或者因其将劳动移作他用而取得的收益而加以确定。，其他合同中可能会适用徳民第326 条第二款第一句第二种情形的法律后果。［7］总之，债务人均能获得一定程度的报酬。

(二)领域说(Sphärentheorie)

但是根据抽象模式最终需要检验，有问题的给付阻碍究竟源于何人的风险领域:如果给付阻碍仅是债权人的风险领域导致的，则给付阻碍仅阻止债权人受领给付，因此为债权人迟延，但是在一般的给付阻碍情形，即源于其他途径的给付阻碍，因而同样涉及或者甚至仅涉及债务人，即为给付不能。［8］举例言之，某人在某旅馆预定一处房间，但前往旅馆的唯一的一条道路因山崩而被堵塞，债权人因此不得进入该宾馆住宿。如果此条道路是由宾馆铺设并负责管理，那么自然属于债务人的风险领域，因此属于给付不能。但是如果此条道路是公共道路，那么依据抽象模式，假设债权人能够协作，即不受道路堵塞的影响，则债务人依旧能够提供给付，即容许债权人住宿，故非为给付不能，而是债权人迟延。

为了明确给付阻碍属于何人的风险领域，部分学者引入劳动法中的领域说［9］来说明这一问题。领域说没有说明任何新的问题［10］，它仅仅是抽象模式的工具。因为按照领域说，也是仅于给付阻碍正好源于债权人领域，即源于由其控制的风险范围，才是债权人迟延，相反给付阻碍源于债务人领域或者其他中间领域时，为给付不能。［10］

总之，以“抽象模式”进行区分，均需要确定阻碍到底是不是债权人方面的问题，是不是在于债权人的风险领域。

(三)对债权人迟延说的批判

在抽象模式占据主导地位的长久时期内，仍然有部分学者对抽象模式提出了反对意见。

首先，从法教义学的角度来看，民法典在在徳民第326 条第二款第一句第二种情形、第615条、第642 条中分别规定了相应的情形，但是却未作出总则性的规定，似乎也表明了，在这种情形中一律使债权人继续负有对待给付义务也是不恰当的。［7］如此，一律将其认定为债权人迟延也是不适当的。比如，要动手术的病人死亡或者要翻修的房屋焚毁，依据抽象模式均是债权人迟延。在这种情形中一律使债权人在受有损害之外还须继续负有对待给付义务，未免过于苛刻。［7］

其次，如上所述，支持债权人迟延的观点的理由更多地在于对法效果的考量。但是，根据法律后果来反推事实构成，这明显是互为因果的论证。［7］特别是并未穷竭可能的法教义学手段对认为是给付不能的情况下具体适用的法效果进行探讨，径自认为此时的法效果直接适用第326 条第一款，显然是过于仓促的。

而且，事实上领域说仅在劳动法中作为营业风险学说对特定的营业障碍提供明确的结果。［11］并未进行充分的论证，径自将劳动法中的学说用于民法，未免过于冒险。即便在劳动法领域，领域说现在也明白无误地陷入危机中，并因此越来越受到其他占优势的社会政治全新考量的挤压。［11］原因在于领域说标准的不确定性，而领域说需要以这种不确定的标准而作用于任何情况。［11］

三、支持给付不能的观点

支持给付不能的学者曾经提出过以下一系列观点。

(一)Lehmann 的意见

Lehmann［12］为了突破债权人迟延，将这种交叉情形归入给付不能，认为须放弃抽象模式，并建议进行以下区分:如果是债权人人身处存在阻碍，而这种阻碍可以通过最高程度的、超出义务范围外的注意消除或预防，则为受领迟延。相反在高度外力(höhere Gewalt)的情形中，则为给付不能。

但是，正如某些反对意见所认为那样，这样做会在债权人迟延中增加过错因素，而依法过错仅于债务人迟延中被考虑。［13］确切言之，从体系上看，过错衡量属于徳民第326 条第二款中。［13］另一方面在这种交叉情形中这种界定是难以实现的。譬如学生因为生病而不能上课，生病应当是高度外力，但是这种情形几乎一致认为是债权人迟延。［13］相反孩子死亡而不能上课，死亡可以通过最高程度的、超出义务范围的注意加以避免;但是此时应当认为是给付不能。［13］

(二)Erman 的意见

对于债权人迟延以及给付不能之间的界定，Erman 曾建议:若仅仅是债权人受领不能，则为受领迟延;相反若债权人不能进行受领之外的协助，是为给付不能。但是事实上受领和协助之间经常互相交叉。［13］譬如在雇佣合同中，雇主提供适当的工作场所，这既为协助，亦可认为是在受领受雇人的劳动。

(三)Köhler 的意见

Köhler 认为，对于界定债权人迟延和给付不能，决定性的标准是受领迟延的事实构成仅可能出现在给付迟延(Leistungsverzögerung)的情形中，这从相关法条中可以得出。从徳民第300 至304 条①《德国民法典》第300 条:(1)在债权人迟延期间，唯有故意和重大过失可以归责于债务人。(2)仅按种类来确定的物被负担的，在债权人因不受领所提出的物而陷于迟延之时，风险转移给债权人。第301 条:在债权人迟延期间，债务人无须支付利息的金钱债务的利息。第302 条:债务人须返还或赔偿某一标的的用益的，在债权人迟延期间，债务人的义务限于其所收取的用益。第303 条:债务人有义务返还土地或已登记船舶或建造中船舶的，可以再发生债权人迟延后，抛弃占有。占有的抛弃必须事先向债权人警告之，但不能警告的除外。第304 条:在债权人迟延的情况下，债务人可以请求偿还其为无效果的提出以及为保管和保持所负担的标的而须指出的额外费用。、第326 条第二款第一句第二种情形、第642 条中可得出，债权人迟延以债务人给付义务——暂时——继续存在为要件。［14］徳民第615 条规定雇主受领迟延时给付义务消灭亦是间接的证据［14］，即是说，通常情况下受领迟延时给付义务定未消灭。

而如前所述，这种债务人给付能力并未受到影响的情况下，债务人无法给付的情形中，于给付阻碍发生(如要翻修的房屋被焚毁)时，通过债务人行为实现给付已经终局、必然地不可再实现，此时债务人的给付义务也必须消灭，因为:给付不能时无义务(impossibilium nulla obligatio)。［14］纵然强制立法规定此时给付义务不消灭，也是毫无意义的，因为最终都不能强制债务人给付。

因此给付不能和受领迟延之间的边界不在于给付阻碍的起源。其不取决于，给付不能实现是否基于未协作或者未受领给付。确切言之，两者之间的界定标准在于，给付是终局地不可实现，还只是纯粹的迟延。［14］

至于给付阻碍的起源并不影响给付障碍的性质，而仅是影响给付障碍的法效果。譬如，在给付迟延的范畴内，为了查清给付迟延之后的法律后果，需要依据迟延的原因的性质进行区分。［15］有时候其法律后果限于对债务关系进行必要的补充(参见第304 条);但是其也可影响整个债务关系的命运(参见债法改革前德国民法第286 条第二款①债法改革前《德国民法典》第286 条第二款:如果迟延后的给付对债权人无利益，债权人可以拒绝受领给付，而就不履行要求损害赔偿。于此准用第346 条至第356 条关于合同解除权的规定。)，有的时候对后来产生的给付不能有进一步的作用(参见第326 条第二款第一句第二种情形)。［15］

因此Köhler 得出结论:债权人迟延仅仅是给付迟延的一种特殊子集。［15］债权人未协助或者未受领仅用于区分债权人迟延于其他给付迟延，但是不能用于区分给付不能。因此“抽象模式”是错误的。

至于认定为给付不能之后的法效果，Köhler 也认为直接适用徳民第326 条第一款过于严苛，应当在遵守徳民第326 条第二款的前提下，通过类推适用徳民第537 条第一款［16］、第615 条［17］以及第645 条第一款第一句［18］加以解决。此非本文之任务，兹不赘述。

现今此种观点已经成为有力学说，为多数学者所赞同。判决亦赞同之。

四、笔者的意见

笔者原则上赞同Köhler 的意见。正如Köhler所言，债权人迟延仅仅是给付迟延的一种特殊子集。界定债权人迟延和给付不能之间的唯一标准是给付的可补正性。而债权人迟延或给付不能的原因仅影响之后的法律效果。

此外笔者认为，绝对定期行为(absolute Fixgeschäft)亦可作为债务人给付能力并未受到影响的情况下，债务人无法给付情形适用给付不能规定的佐证。绝对定期行为，是指给付时间是如此的重要，以至于给付仅能于约定的时间内履行，一旦延迟即不可补正的法律行为。［19］通说认为对于绝对定期行为未按期履行，即适用给付不能的规定。［20］笔者认为，在绝对定期行为未按期履行的情形中，债务人本人的给付能力可能并未受到影响，仅仅是由于给付不可补正而导致给付不能。至于给付阻碍的原因是什么，仅仅影响后来的法律效果，而不影响给付障碍的性质。譬如甲和乙约定在中秋节时由月饼生产商甲向乙供应月饼，甲逾期未交付，事实上甲依旧可以生产月饼并供应之，仅仅是由于错过时间导致给付不可补正。至于错过时间的原因，可能是甲未按期进行生产，可能是乙自己因为某种主观或客观原因未能按期受领，也可能是甲、乙自身之外的客观阻碍，譬如政府因为某种原因强制甲于一定时间内停产。从绝对定期行为中亦可看出，界定债权人迟延和给付不能之间的唯一标准是给付的可补正性。

五、结语

债权人迟延仅仅是给付迟延的一种特殊子集。界定债权人迟延和给付不能之间的唯一标准是给付的可补正性。而债权人迟延或给付不能的原因仅影响之后的法律效果。此点于绝对定期行为中亦可得到验证。

［1］Brox，AS，33.Auflage，München，2009，28.Auflage，München，2009，§26，Rn 2.

［2］Volker Emmerich，Das Recht der Leistungsstörung，6.Auflage，Verlag C.H.Beck München 2005，§24，Rn4.

［3］Volker Emmerich，Das Recht der Leistungsstörung，6.Auflage，Verlag C.H.Beck München 2005，§24，Rn5.

［4］Helmut Köhler，Unmöglichkeit und Geschäftsgrundlage bei Zweckstörung im Schuldverhältnis，München 1971，S.18.

［5］Volker Emmerich，Das Recht der Leistungsstörung，6.Auflage，Verlag C.H.Beck München 2005，§24，Rn6.

［6］Larenz，Lehrbuch der Rechtswissenschaft，Bd.I，Allgemeiner Teil，9.Auflage，München/Berlin 1968，§20 I a.

［7］Helmut Köhler，Unmöglichkeit und Geschäftsgrundlage bei Zweckstörung im Schuldverhälltnis，München 1971，S.19.

［8］Volker Emmerich，Das Recht der Leistungsstörung，6.Auflage，Verlag C.H.Beck München 2005，§24，Rn8.

［9］Palandt/Christian Grüneberg，BGB，70.Auflage，München 2011，§293，Rn 4.

［10］Volker Emmerich，Das Recht der Leistungsstörung，6.Auflage，Verlag C.H.Beck München 2005，§24，Rn9.

［11］Volker Emmerich，Das Recht der Leistungsstörung，6.Auflage，Verlag C.H.Beck München 2005，§24，Rn10.

［12］Enneccerus-Lehmann，Recht der Schuldverhältnisse，15.Bearb.，Tünbingen 1958，§57 II.

［13］Helmut Köhler，Unmöglichkeit und Geschäftsgrundlage bei Zweckstörung im Schuldverhältnis，München 1971，S.20.

［14］Helmut Köhler，Unmöglichkeit und Geschäftsgrundlage bei Zweckstörung im Schuldverhältnis，München 1971，S.25.

［15］Helmut Köhler，Unmöglichkeit und Geschäftsgrundlage bei Zweckstörung im Schuldverhältnis，München 1971，S.26.

［16］Helmut Köhler，Unmöglichkeit und Geschäftsgrundlage bei Zweckstörung im Schuldverhältnis，München 1971，2.Teil，1.Kapitel，§ 3.

［17］Helmut Köhler，Unmöglichkeit und Geschäftsgrundlage bei Zweckstörung im Schuldverhältnis，München 1971，2.Teil，1.Kapitel，§ 5.

［18］Helmut Köhler，Unmöglichkeit und Geschäftsgrundlage bei Zweckstörung im Schuldverhältnis，München 1971，2.Teil，1.Kapitel，§ 4.

［19］Brox，AS，33.Auflage，München，2009，28.Auflage，München，2009，§22，Rn 6.

［20］Brox，AS，33.Auflage，München，2009，28.Auflage，München，2009，§22，Rn 6;Münchener/Wolfgang Ernst，BGB，5.Auflage，München 2007，§293，Rn 9a usw.