审查逮捕案件社会危险性审查制度的构建——以设立公开听审制度为视角

(西南政法大学 法学院，重庆 401120)

逮捕是国家权力机关以合法手段对未经法定程序确定有罪的犯罪嫌疑人、被告人人身自由的合法限制，是一种国家公权对个人私权的压制。对逮捕的审查是人权保障和保障刑事诉讼顺利进行的必然要求。因此，我国修改后刑事诉讼法规定适用逮捕措施时除了有证据证明有犯罪事实和可能判处徒刑以上刑罚两个条件以外，还必须具有逮捕的社会危险性。逮捕的社会危险性条件是逮捕三要件中最具张力的一个，也是司法实践中最难掌握的一个，然而对逮捕的社会危险性如何审查又恰恰立法上存在一定的缺失。

一、对逮捕制度的司法界定

“逮捕”一词虽然无一例外的出现在现代各国法律中，并且几乎均包含有以下两层含义:其一，是对犯罪嫌疑人、被告人实施的剥夺其人身自由的一种强制措施;其二，逮捕需符合法定条件，在法律授权下，依据正当程序实施。然而，在不同法律传统或法律体系国家中对逮捕制度的司法界定并不完全相同。

(一)外国逮捕制度

英美法系国家奉行司法令状主义①令状主义是指:国家法定机关进行强行处分，必须由法院进行合法性审查，凭借由法院签发的书面命令予以执行的令状制度，其旨在通过令状的方式依法实施强制性处分，保护相对人的权力免受非法侵犯。，否认逮捕是一种审前羁押制度。凭借由法院签发的书面命令予以执行的令状制度，其旨在通过令状的方式依法实施强制性处分，保护相对人的权力免受非法侵犯。在英美法系国家逮捕的条件仅仅是具有追诉犯罪“合理根据”或“可能原因”。①根据英国律师的解释，“合理的根据”是指:其既是主观标准，也是一种客观标准，说它是主观标准时因为警察事实上必须相信自己有合理的根据，说它是客观标准是指这种合理的根据必须客观上存在，不可能要求警察在获悉发生紧急情况时或者在追捕犯罪人的时候必须牢记成文法的条文，但必须合理地怀疑所存在的事实构成了他所知道的可以逮捕的犯罪。“可能的原因”，是普通法上的概念，其本质是一种有证据基础的现实可能，而不是单纯的怀疑，其虽然不要求达到可以据以定罪的程度，但总的要求是必须有一定的证据表明某个特定的人犯了特定的罪。“可能的原因”是普通法上的概念，其本质是一种有证据基础的现实可能，而不是单纯的怀疑，其虽然不要求达到可以据以定罪的程度，但总的要求是必须有一定的证据表明某个特定的人犯了特定的罪。而非要求追诉犯罪的证据达到确实、充分的标准。［1］因为在英美法系国家，逮捕仅仅是一种在程序上对可能被追诉人采取的强制措施，且时间较短，被逮捕的犯罪嫌疑人不必然被羁押，对逮捕后是否有必要进行羁押的审查权由专门的治安法院进行。所以，在英美法系国家因为存在与逮捕、羁押的司法令状主义相配套的保释以及辩诉交易制度，使得羁押成为独立于逮捕之外的强制措施。

二战后，随着人权保障运动在世界范围内的兴起，各国普遍认为，在涉及公民基本权利的处理上，具有最高权威性的裁决必须由中立第三方(通常是法官)通过听审作出。日、德、法等大陆法系国家也在法律中确立了令状主义的内容，将逮捕后是否进行羁押的审查权力交给授权的法官进行审查，使得逮捕、羁押由居于中立地位的法官决定。

逮捕、羁押的司法令状主义体现了现代法治精神的程序正当原则和人权保障原则，成为被两大法系法治发达国家立法和联合国刑事司法准则所普遍认可的制度现象。司法令状主义的生命力就在于法院或者法官在对逮捕条件进行审查时独立于控辩双方的司法中立地位。至此，各国普遍建立了对逮捕和羁押的司法审查机制，如法国的治安法院听审模式、美国的司法官听审模式，该机制旨在防止国家公权力随意限制、剥夺公民基本权利，赋予法官司法监督的职责。

(二)我国逮捕制度

在我国，“审前羁押”是逮捕的应有之意，因为只要决定实施逮捕措施，就必然产生羁押，羁押是与逮捕相伴相生的制度。所以在我国，逮捕制度不仅仅在程序上保证犯罪嫌疑人到案，而且在实体上剥夺犯罪嫌疑人人身自由，所以对逮捕社会危险性的审查在我国显得尤为重要。

根据我国宪法第三十七、修改后刑事诉讼法第七十八条、第七十九条规定人民检察院将逮捕决定权和逮捕社会危险性审查权集一身，确立了检察院对逮捕社会危险性审查的主体资格。我国这种司法权力设置与英美法系国家的司法令状主义最大不同就在于，审查批捕的主体地位不中立，不超然，在审查批捕的整个过程中犯罪嫌疑人、被害人、辩护人均不能介入其中，其实质是一种检察机关单方的职权行为，在检察机关内部运作中也是一种行政化的书面审批程序，有违程序正当原则，其权力的行使所导致的最终结果是造成打击犯罪与保障人权的失衡。

二、对我国现行逮捕社会危险性审查的解构

在我国，人民检察院侦查监督部门办理同级公安机关提请批准逮捕的案件和下一级侦查部门报送审查逮捕的案件，依法作出批准或不批准、逮捕或不予逮捕的案件，并且不另行侦查，审查方式以书面审查为主，必要时可以复核有关证据，讯问犯罪嫌疑人，询问证人、被害人、鉴定人。然而这种带有职权色彩的书面审查方式并没有真正做到了“捕当其罪”和“捕当其刑”。正如梅利曼教授指出，“诉讼权利的不平等以及书面程序的秘密性，往往容易形成专制暴虐制度的危险”。［2］154

(一)我国目前检察机关审查逮捕质量现实考察

1.考察逮捕所依据的犯罪要件

根据相关数据的统计分析，如果逮捕人数超过判处人数，则说明超出部分者未受到法院的最终判处，超出部分或者被不起诉、或者经程序倒流案件被撤销、或者起诉后被撤回起诉、或者证据不足宣告无罪、或者根本就不构成犯罪。超出的部分属于错捕或者不当逮捕。(表1、2 和3 数据来源于《中国法律年鉴》)

表1 2002-2011 年度逮捕人数与法院判处人数之比①2002—2007 年度数据来源于《中国法律年鉴》;2008—2011 年度数据来源于最高人民法院网站，2012 年12 月4日访问。

通过计算表1 的数据说明了以下几个问题:其一，在过去十年，我国捕判比例由2002 年的119.64%降至2011 年的86.41%，错捕、滥捕的情形得到明显遏制;其二，站在法庭上接受判决的被告人中，每五人中就有四人被逮捕，充分说明移送审查起诉时逮捕适用率较高;其三，虽然逮捕适用率偏高，但是在当前数据显示捕判比例＜1 的情况下，还应当结合法院判处轻刑的情况综合判断不当逮捕问题，即没有逮捕社会危险性而进行逮捕的情况。

2.考察逮捕的刑罚要件和社会危险性要件

根据相关数据的统计分析，如果法院生效裁判有免除处罚、判处拘役、管制、单处附加刑的，则说明不符合逮捕的刑罚要件;如果宣告缓刑，则说明不符合逮捕的社会危险性条件。两者均属于不当逮捕情形。

表2 全国法院判处轻刑人数及其比例②2002—2007 年度的数据来源于《中国法律年鉴》;2008—2011 年度的数据来源于最高人民法院网站，2012 年8月1 日访问。

表3 判处轻刑人数率与移送审查起诉时不捕率之间的差额③2002—2007 年度数据来源于《中国法律年鉴》;2008—2011 年度数据来源于最高人民法院网站，2012 年12 月4日访问。

通过计算表2、表3 的数据说明了以下几个问题:2002 年—2011 年，全国法院判处轻刑的人数占罪犯人数的36.1%，即有超过三分之一的犯罪人都属于不应当逮捕的范围;2002—2008 年每年的判处轻刑的人数率均高于案件移送审查起诉时的不捕率，差额在7%—11% 之间。被判处轻刑者，其处刑均在有期徒刑以下或者免除刑罚处罚或者判处缓刑，对这些人适用逮捕措施，属于不当逮捕。

(二)不当逮捕的成因

不当逮捕最根本原因还在于本文之前论述的检察机关作为为审查批捕的主体地位不中立，不超然。目前理论界诸多学者主张将审查逮捕程序进行司法化改造，由中立的法院来审查、裁决是否逮捕，以克服检察机关既追诉犯罪又审查逮捕从而难以客观的不足，该观点虽有一定的道理，但不符合我国的宪政基础以及我国检察机关的职能，并且伴随着修改后刑事诉讼法以及《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》的正式施行，一切争论将尘埃落定，学界应当与实务部门一道，着重从推进新法顺利实施的角度，以务实的态度来构建逮捕社会危险性审查制度。

三、逮捕社会危险性审查制度的重建

(一)修改后刑事诉讼法及新修订的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》对逮捕社会危险性要件的修改

修改后的刑事诉讼法对逮捕适用条件的修改集中于社会危险性要件，对社会危险性要件的修改包括三个方面

一是关于逮捕社会危险性要件的表述，旧法为“采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的”，［3］新法将其中的“监视居住”予以删去。

二是将“社会危险性”具体化为“可能实施新的犯罪的”等五种情形。该五种情况具体为:1)可能实施新的犯罪的;2)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;3)可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的;4)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;5)企图自杀或者逃跑的。

三是增设了捕后羁押必要性审查制度。人民检察院对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。

新修订的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第一百四十四条增加了“没有逮捕必要”的六种情形。该六种情形具体为:1)属于预备犯、中止犯，或者防卫过当、避险过当的;2)主观恶性较小的初犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯，犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的;3)过失犯罪的犯罪嫌疑人，犯罪后有悔罪表现，有效控制损失或者积极赔偿损失的;4)犯罪嫌疑人与被害人双方根据刑事诉讼法的有关规定达成和解协议，经审查，认为和解系自愿、合法且已经履行或者提供担保的;5)犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生，本人有悔罪表现，其家庭、学校或者所在社区、居民委员会、村民委员会具备监护、帮教条件的;6)年满七十五周岁老年人。

应当说，修改后刑事诉讼法及《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》就逮捕适用条件所作的修改，增强了逮捕社会危险性要件的明确性、灵活性和可操作性。上述法律、法规激发了各地检察机关对把握逮捕社会危险性要件制度的探索，如各地检察机关推行逮捕社会危险性双向说明理由制度、轻微刑事案件实行逮捕社会危险性证明制度，都取得了良好的效果，但上述探索均没有将检察机关拉回到审查逮捕是所应具有的客观、中立的角色中。

(二)设立审查中立的逮捕社会危险性公开听审制度

面对我国检察机关具有逮捕的批准权和决定权双重职责的情形下，要将检察机关真正致力于中立审查者的地位，就必须借助被称为“阳光政策”的听审程序。

1.公开听审启动前的准备工作

1)鉴于侦查监督部门审查逮捕案件时间有限，如果侦查机关(部门)拟对犯罪嫌疑人提请批准逮捕的，应当在作出提请逮捕决定前2 日告知相关权利人有权申请公开审查，并填写《审查逮捕案件社会危险性公开审查申请表》一并移送相关侦查监督部门承办人。

2)如果侦查机关(部门)拟对犯罪嫌疑人作出不批准(予)逮捕决定的，也应当告知被害人及其法定代理人、近亲属或者委托的诉讼代理人有权对不逮捕决定提出公开听审申请并填写申请表。

3)如果权利人向侦查机关提出申请的，侦查机关应当及时(一般当日)将申请转交检察机关侦查监督部门。

4)如果权利人同时申请证人、鉴定人等相关人员参与公开听审的，侦查机关(部门)应当积极协助，对拟参与公开听审的证人、鉴定人等进行预通知。

5)对于重大、复杂、敏感案件侦查机关(部门)主动向侦查监督部门申请逮捕社会危险性公开听审的，应当在侦查期限届满前2 日内提出。

6)侦查机关(部门)对于因民间纠纷引起，涉及刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处3 年有期徒刑以下刑罚的;除渎职犯罪以外的可能判处7 年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件，可能促成当事人双方和解的案件，还应当通知“调解委员会”的人员参与案件的公开听审。

2.公开听审的启动及听审的程序

1)犯罪嫌疑人及其委托的律师或者犯罪嫌疑人的法定代理人及其近亲属;被害人及其法定代理人、近亲属或者委托的诉讼代理人提出申请的且检察机关认为有必要启动的案件以及应当进行公开听审的案件，由承办人填写《审查逮捕案件社会危险性公开听审受理审批表》，载明受理来源、应当进行听审的理由、听审的对象、提供的证明材料等，报处室(科室)负责人审签后报分管检察长审批。

2)指定承办人专人办理社会危险性公开听审案件，承办人应当在案件受理后迅速进行听审公示(包括听审时间、地点、参与人员以及需要注意的其他事项);

3)举行听审。首先由控方陈述，认为有逮捕社会危险性的一方，通常包括侦查机关(部门)、被害人及法定代理人、或者委托的诉讼代理人陈述有逮捕社会危险性的理由;其次由控方举证就刑事诉讼法七十九条以及诉讼《规则》第一百三十九条、第一百四十条、第一百四十一 条、第一百四十二条能够证明犯罪嫌疑人具有逮捕社会危险性的证据以及确定其人身危险性和主观恶性方面的证据、是否可能判处徒刑以上的证据进行举证;再次辩方陈述，认为没有逮捕必要的一方，通常情况下为犯罪嫌疑人及法定代理人、近亲属及辩护人。陈述之后，由辩方举证，提供认为没有逮捕必要性的证据;最后双方质证、辩论，并由主持召开听审会议的检察机关作出书面的听审过程材料，进行评议。

4)听审结果的效力。听审的结果应当作为案件主办检察官是否作出审查逮捕决定的重要依据，以确保适用逮捕措施的正确性。［4］承办人依据听审的情况，论证该案的逮捕必要性，由主持听审的承办人制作《审查逮捕案件社会危险性公开听审处理决定书》将处理结果报部门负责人以及分管检察长决定。侦查监督部门作出听审结论后应书面通知侦查机关(部门)，侦查机关(部门)收到书面决定的3 日内将处理情况通知检察机关侦查监督部门，但是，经听审而作出的审查逮捕决定，不影响公安机关对审批结果进行复议、复核的权力。

5)在听审的过程中，双方当事人可以就自身权利范围内，主要是民事权利方面的事项达成和解，可以由检察机关的人员在场的情况下，由调解委员会的人员组织双方签订和解协议，促进矛盾的化解。对达成和解协议的案件应当作为无逮捕必要的重要因素予以考虑，一般可以作出不批准逮捕决定。

3.可以听审和应当听审的案件类型

1)应当通过公开审查的办案方式审查的案件

无论权利人是否提出异议，检察机关均应当启动听审程序的案件范围。［5］其一，对特别重大、复杂、敏感的案件，群众影响度较高，一旦作出不批准(予)逮捕决定极有可能引发被害方及其社会公众愤慨情绪的案件;其二，对犯罪嫌疑人及其委托的律师提出的侦查机关(部门)具有非法取证等严重侵犯当事人合法权益的案件;其三，对可能引发网络及媒体的群体性围观的案件;第四，对未成年人犯罪案件对是否逮捕有异议的，应当进行不公开听审(对未成年人的听审必须听取其辩护人的意见)。

2)可以采取公开听审的办案方式审查的案件

犯罪嫌疑人及其委托的律师或者犯罪嫌疑人的法定代理人及其近亲属提供证据材料(包括社会背景、身份、性格、一贯表现、前科劣迹、健康状况、家庭情况、生活环境、人际关系等，从而确定其人身危险性和主观恶性方面的证据)，要求进行公开听审的;被害人及其法定代理人、近亲属或者委托的诉讼代理人提供相关证据材料，要求进行公开审查的;侦查机关(部门)对提(报)请逮捕的案件，侦查监督部门认为有必要以公开审查的方式审查的，可以进行公开审查。［6］但是对于下列案件可以不进行听审而采取听取意见的方式双向说明理由进行审查。

第一，对于案件事实清楚、证据确实、充分且仅有犯罪嫌疑人及其委托的律师或者犯罪嫌疑人的法定代理人及其近亲属提出要求公开审查的，在其没有提出新的意见、没有提交新证据材料、提出新的证人情况下，可以不进行听审。

第二，对于案件事实清楚、证据确实、充分且仅有被害人及其法定代理人、近亲属或者委托的诉讼代理人提出公开审查的情况下，其没有提交新的证据材料，没有申请提供新的证据，且可以通过犯罪嫌疑人委托的辩护人为犯罪嫌疑人及其近亲属释法说理的情形下，可以不进行听审。

4.听审程序参加人及其权利

1)听审程序参加人

听审程序的举行目的就是充分论证犯罪嫌疑人是否具有逮捕社会危险性。［7］所以公安机关、犯罪嫌疑人、律师以及包括被害人及其他诉讼参与人以及相关人员均可参与听审的程序。同时，参加听审的人员申请证人、鉴定人等相关人员参与听审的，主持听审的检察机关应当同意。

2)听审程序参加人的权利

第一，提供证据的权利。修改后的刑事诉讼法肯定了辩护律师在侦查阶段具有调查取证的权力，据此，在听审程序中，犯罪嫌疑人及其辩护律师有权提供以下三类证据:其一，证据证明犯罪嫌疑人符合取保候审或监视居住的条件的证据;其二，犯罪嫌疑人没有犯罪事实、犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为以及犯罪嫌疑人没有达到刑事责任年龄不符合逮捕条件的证据;其三，有关犯罪嫌疑人作案的动机、犯罪嫌疑人的认罪态度、社会背景、个人情况等，从而确定其人身危险性和主观恶性方面的证据。侦查机关(部门)应当提供证据证明具有逮捕的社会危险性。

第二，陈述权利。案件的被害人可以就人身权被侵害的后果、犯罪嫌疑人的人身危险性、主观恶性等情节进行陈述。

第三，辩论的权利。侦查机关(部门)承办人与犯罪嫌疑人及其辩护律师可以关系是否逮捕的案件事实和情节的焦点问题进行辩论的权利。

5.检察机关的职责

在整个听审过程中，检察机关应当保持“客观中立、积极引导、公正审查”的角色定位。［8］积极引导当事人如何提出证据，并对各方提出的证据进行审查，以确定犯罪嫌疑人潜逃的可能性有多大、犯罪嫌疑人对社会的危险性有多大以及是否必须采取羁押措施才能确保公安机关侦查活动的顺利进行和审判机关审判活动的顺利开展。

对逮捕社会危险性进行公开听审，能够降低逮捕的风险，节约司法成本;能够有效规范侦查机关(部门)执法行为、增强执法公信力;能够有效化解社会矛盾，提高侦查监督部门干警释法说理能力;能够拓宽侦查监督部门监督渠道，最大限度的满足人民群众对司法的需求，对逮捕案件的公开听审应当是检察机关不断探索并使之常态化的一种办案方式。

［1］林喜芬.论我国审查逮捕阶段的非法证据排除问题［J］.当代法学，2013，(6):86-95.

［2］约翰·亨利·梅利曼.大陆法系［M］.北京:法律出版社，2004.

［3］鲁建武.关于审查逮捕案件意见书模板设计之完善［N］.检察日报，2013-05-22(11).

［4］徐国华，袁园，宋亚坤.逮捕条件的完善——以审查逮捕案件质量为视角［J］.人民检察，2011，(4):22-25.

［5］肖中华，饶明党，林静.审查逮捕听证制度研究［J］.法学杂志，2013，(12):93-99.

［6］谯惠方.关于M 县检察院审查逮捕案件质量的调查报告［D］.西南政法大学硕士论文，2011:34.

［7］叶青.审查逮捕程序中律师介入权的保障［J］.法学，2014，(2):124-132.

［8］冯兴吾，刁岚松.试析审查逮捕环节排除非法证据的程序构建［J］.中国刑事法杂志，2013，(3):102-105.