试论我国涉外侵权行为的法律适用规范

刘春霞

（黑龙江省政法管理干部学院，哈尔滨 150080）

侵权行为是指某人因不法行为侵害他人的人身权或财产权，受害人有权要求加害人赔偿他的损失。欧洲大陆民法法系国家把侵权行为放在债之下，称之为侵权行为之债，受害人是债权人，加害人是债务人。

虽然各国法律都有侵权行为之债的规定，但对于侵权行为的构成要件，侵权行为的损害赔偿范围等问题的规定不同，对同一涉外侵权行为适用不同国家的法律就会出现不同的结果，从而产生侵权行为之债的法律适用问题。

一、侵权行为之债的法律适用原则

（一）传统的法律适用原则

1．侵权行为地法

侵权行为之债适用侵权行为地法是国际私法中确立较早的一个原则，现为世界很多国家承认和接受。

关于侵权行为之债适用侵权行为地法的理由，有的学者认为，侵权行为之债的产生是由于侵权行为的法律事实所引起，侵权行为与侵权行为地之间有某种自然的联系，所以，侵权行为的损害赔偿问题应该适用侵权行为地法。有的学者认为，为保护侵权行为地的公共利益和侵权行为地国家的主权，侵权行为之债应当适用侵权行为地法。

虽然侵权行为之债适用侵权行为地法这一原则已得到国际上的普遍采用，但对如何确定“侵权行为地”还存在着分歧。主要有以下几种不同的主张:（1）以加害行为地为侵权行为地。世界上大多数国家如日本、意大利、德国、瑞士等，都持此主张。该主张的合理之处在于它可以推定责任人应该知道支配其行为的法律。（2）以损害结果发生地为侵权行为地。由于损害结果发生地较为明显，它比侵权行为实施地更容易确定。因此，以损害结果发生地作为选择法律适用的连接因素也有其合理的一面。美国1934年《第一次冲突法重述》（第377节）就持此说。（3）凡与侵权事实发生有关的地方，包括加害行为地或损害结果发生地均可作为侵权行为地。这是目前国际上很多国家采取的一种新的确定侵权行为地的方法。

2．法院地法

主张侵权行为之债适用法院地法的学者认为侵权行为类似于犯罪行为，对于侵权者的责任就如同惩罚犯罪一样，只能适用法院地法，而不能适用外国的法律[1]。在实践中，英国在很长的一段历史时期内一直采用此原则。

3．侵权行为地法和法院地法重叠适用

侵权行为之债重叠适用侵权行为地法和法院地法，是指一项行为必须依侵权行为地法和法院地法都构成侵权行为，才能在致害人和受害人之间产生债的关系。

以侵权行为地法决定侵权行为的成立及效力，虽然有其合理的地方，但侵权行为有时同法院地也有一定的联系，特别在一些与法院地国及其公民利益有重大关系的问题上，完全无视法院地国法的规定，在实际执行中是很困难的。侵权行为之债适用法院地法，使当事人不能预见其行为的后果，甚至会使原告选择对其有利的国家的法院起诉，使当事人之间的权利失去平衡，使侵权行为地国家的秩序不能得到很好的维护。所以，重叠适用侵权行为地法和法院地法是目前大多数国家在立法和司法实践中普遍采用的一项原则。不过在具体运用过程中各国的侧重点不同。

4．当事人共同属人法原则

如果侵权行为当事人双方具有共同国籍，或者他们的住所地、居所地位于同一个国家，由于偶然原因双方当事人到国外，并在国外发生了侵权行为，在这种情况下适用侵权行为地法未必妥当，因此，在这种情况下许多国家适用当事人共同本国法或共同住所地法。

（二）侵权行为之债法律适用原则的新发展

1．侵权行为自体法与最密切联系原则

侵权行为之债法律适用理论的新发展是以对法院地法说和行为地法说的批判为开端的[2]。英国当代著名国际私法学家莫里斯提出了“侵权行为自体法”的学说。莫里斯指出，用一种单一机械的方式适用于一切侵权行为以及侵权行为的所有方面，似乎是不可能的。一个富有弹性的方法终究有利于法院选择一个更合适的法律解决问题[3]。当侵权行为自体法作为一种理论时，是指应当适用最密切联系原则确定侵权行为的准据法。

美国的冲突法革命最主要的成果就是在侵权领域采用了最密切联系原则。对确立该原则适用于侵权领域起到里程碑作用的是1963年美国纽约州上诉法院审理的贝科克诉杰克逊一案。最密切联系原则在1971年的《第二次冲突法重述》第145条中得到了充分反映，该条规定:“当事人在侵权行为某个问题上的权利义务，适用与该事件及当事人有最密切联系的州的本地法”[4]。

2．有限制的意思自治原则

16世纪由法国学者杜摩兰提出的意思自治原则，最早普遍运用在合同领域，传统的侵权法领域对意思自治原则采取排斥的态度。然而在当代，基于债权的可处分性，一些国家已经突破传统，将意思自治原则引入到侵权行为法律选择的立法中。从现行法来看，德国、韩国、俄罗斯联邦、白俄罗斯、罗马尼亚、突尼斯和荷兰等国冲突法均不同程度地承认了侵权行为当事人选择法律的权利或受害人单方面选择侵权行为准据法的权利。

3．适用对受害人有利的法律

目前各国基于保护弱者的原则，在侵权行为损害赔偿方面，多规定适用对受害人有利的法律。有利于受害人原则要求在侵权行为实施地和损害结果发生地相分离的情况下，适用对受害人更为有利的那个法律作为侵权行为准据法。例如现行德国《民法施行法》第40条规定:“因侵权行为产生的请求权受赔偿义务人实施该行为的地方的法律支配。受害人可以要求不适用行为实施地法律而适用结果发生地法律。”

三、我国关于涉外侵权行为之债法律适用的规定

（一）一般侵权行为

我国法律关于侵权行为的法律适用原则主要包括:《民法通则》第146条规定:“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第187条规定:“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致，人民法院可以选择适用。”我国《涉外民事关系法律适用法》第44条规定:“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”值得注意的是，其第51条明确规定:“《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条与本法规定不一致的，适用本法。”也就是说，当《民法通则》146条与《涉外民事关系法律适用法》规定不一致时，适用《涉外民事关系法律适用法》的规定，但这并不是说《民法通则》146条已经废止，《民法通则》146条仍有存在的价值，当《涉外民事关系法律适用法》没有规定时，仍应沿用《民法通则》146条的规定。

综合上述规定，我国关于涉外侵权行为之债法律适用的规定主要有以下特点:

1．以侵权行为地法律作为涉外侵权行为之债法律适用的基本原则。这一立法延续了侵权行为之债法律适用的传统做法。关于侵权行为地的确定，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》中明确规定侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致，人民法院可以选择适用。

2．当双方当事人有共同属人法时，优先适用当事人的共同属人法。双方当事人在同一国家有经常居所地的，可以说双方当事人与其地有更密切的关联，这一规定可以看作是国际上涉外侵权行为之债法律适用的新成果——最密切联系原则在我国立法中的具体规定。这一规定增加了法律选择的灵活性，适应现代侵权案件发展的需要。值得注意的是，《涉外民事关系法律适用法》采取的联结点是当事人经常居所地，何谓“当事人经常居所地”，我国立法和司法解释都没有明确规定，尚有待进一步明确。

3．承认当事人意思自治原则，允许当事人之间达成协议，排除侵权行为地法的适用，而适用双方当事人之间认为合适的法律。《涉外民事关系法律适用法》第44条并未对当事人选择法律的范围、方式、时间做出具体规定，这需要在今后的立法及司法实践中解决。需要注意的是，允许当事人之间达成协议选择法律，有可能出现一方当事人滥用该制度的现象，这在特殊侵权领域，对弱势的受害方当事人可能很不利，对此，应理解为当事人意思自治原则只适用于一般涉外侵权行为。

4．采取双重可诉原则。对于发生在我国境外的不法行为，若我国法律不认为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。该项规定的立法原意是保护中国被告的利益，但该项规定的保护作用是值得怀疑的，如目前我国侵权法给予受害人的保护无论在实体法方面还是在冲突法方面都落后于许多发达国家，在我国公民是受害人的情况下，侵权行为地法给予受害人的保护在很多时会被该规定所剥夺。并且根据该规定，当中国公民作为原告时，同样保护了外国被告方的利益。很明显，该规定与当今世界各国立法保护受害人的趋势相违背。另外，我国有的学者对该规定持有异议，认为这个规定属于例外的特殊规定，不一定就是重叠适用法律条款[5]。

（二）特殊侵权行为

1．海上侵权行为的法律适用

关于海上侵权行为，我国《海商法》第273条规定:“船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。”第274条规定:“共同海损理算，使用理算地法律。”第275条规定:“海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法律。”从上述规定可以看出，我国目前的法律只对船舶碰撞的法律适用作了较为全面的规定。对于船舶内部的侵权行为和因海上运输致旅客死伤、行李毁损所发生的侵权行为的法律适用，《海商法》并未做出规定。

2．空中侵权行为的法律适用

关于空中侵权行为的法律适用，我国《民用航空法》第189条规定:“民用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权行为地法律。民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。”可见，我国目前对空中侵权行为的法律适用的具体规定仅涉及两种情况，无法全面解决航空器侵权案件的法律适用问题。

3．产品责任的法律适用

目前，我国调整产品责任的法律主要规定在《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《民法通则》、《侵权责任法》等相关法律中。《涉外民事关系法律适用法》首次对产品责任的法律适用做了专门规定，该法第45条规定:“产品责任，适用被侵权人经常居所地法律;被侵权人选择适用侵权人主营业地法律，损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。”从该条规定看，我国涉外产品责任法律适用规定情况有三:第一，产品责任适用被侵权人经常居所地法律。第二，有限地承认当事人的选法，即有限的当事人意思自治原则。被侵权人可以从侵权人主营业地法律和损害发生地法律当中选择其要适用的法律。被侵权人选择的，就不适用被侵权人经常居所地法律，而适用其选择的法律。第三，如果侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，则不适用被侵权人经常居所地法律，而是由法院在侵权人主营业地法律和损害发生地法律中择一适用。

4．网络侵害人格权的法律适用

网络空间出现的侵权行为，可以涉及很多领域。目前，国内外还没有处理跨国网络侵权较完善的法律适用规定，各国法律界对该问题上都非常关注。有学者认为，侵权行为适用侵权行为地法作为传统国际私法中一项重要的法律适用原则，在网络时代并未完全失去其存在的价值和意义。通过扩大对侵权行为地的解释，仍可将该原则适用于网络侵权行为[6]。

《涉外民事关系法律适用法》第46条规定:“通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。”从该条规定看，关于人格权的侵权行为均适用被侵权人经常居所地法律。适用单一的准据法是因为侵害人格权的结果常常发生在多个国家和地区，特别是现代信息社会，一个侵权行为会有多个结果发生地，如果分别适用几个法律，就复杂化了。

[1][德]萨维尼．法律冲突与法律规则的地域和时间范围[M]．李双元，等，译．北京:法律出版社，1999:150－151．

[2]德培．国际私法（修订本）[M]．武汉:武汉大学出版社，1997:377．

[3][英]莫里斯．法律冲突论[M]．李东来，等，译．北京:中国对外翻译出版公司，1989:305－309．

[4]王承志．美国冲突法重述之晚近发展[M]．北京:法律出版社，2006:98．

[5]李双元，金彭年．中国国际私法[M]．北京:海洋出版社，1991:417．

[6]何其生．电子商务国际私法问题[M]．北京:法律出版社，2004:235．