论法治常识化与常识法治化

王福友

（哈尔滨商业大学法学院，哈尔滨 150028）

一、引 言

我国社会存在的一个突出现象是，热点问题一旦被提出就会招致广泛社会讨论。这本是社会进步之体现，但该讨论多处于无序状态并不了了之，未因讨论而澄清社会认识，反使社会陷入深深纠结。讨论无序主要是因为参与各方目的与诉求不同，无共同规则可循①即便是在神圣的人代会上也常出现雷人的议案，有人将雷人提案分成了四例，第一例是刁民体。佛山人大代表方明说:“百姓是教好的，不是养好的，就像溺爱的孩子不可能是孝子，溺爱的百姓也可能比较刁民。”广州人大代表刘伟说:“我们需要立法，让警察敢于向刁民开枪。”第二例是腐败体。广东省人大代表钟课枝说，腐败的数字最好不要每年都上升，否则会觉得很黑暗。他希望多正面宣传:“假如我们看到的都是今天倒了这个市委书记，明天倒了那个市长，多悲哀啊?那证明我们的机制出问题了。就像我们的食品一样，我不想看到这个，我的承受力太差了。第三例，弱智体。上海市多为人大代表建议:公款消费不准喝茅台酒。前些年有政协委员提出的议案是，环保要从我做起。第四例，自语体。广东江门市召开两会分组讨论时，会务组人员接到上级领导通知，禁止记者旁听。警员和便衣奉命逐一清场，将众多记者赶出会场。当地官员解释:有记者在，代表委员们都不敢说话。有网友把今年的雷语体进行了整理，主要雷人语和提案有十二条:关闭社会网吧;允许警察向刁民开枪;让企业老板享受局级干部待遇;给微博问题用户加黑V;用高房价控制人口素质;让农民工开垦边疆;用公积金来买第一辆车;用十年时间改回繁体字;雷锋精神申遗;将人民币改成中华元;树立和谐女神像;西安机场更名为秦始皇机场。倪萍索性说，“我今年就是要当哑巴。”政协委员倪萍接受采访，被问及是否行使过否定的权利，她回答:“在大的会议上举手表决时我从来没有反对过或弃权过”，其理由光明正大，因为“我是（考虑）国家利益的，我热爱这个国家”。，无法使问题经明辨而达成共识②“你和他讲道理，他和你耍流氓;你和他耍流氓，他和你讲法制;你和他讲法制，他和你讲政治;你和他讲政治，他和你讲国情;你和他讲国情，他和你讲接轨;你和他讲接轨，他和你讲文化;你和他讲文化，他和你讲孔子;你和他讲孔子，他和你讲老子;你和他讲老子，他给你装孙子;你也装孙子，他说你傻子;你真成傻子，他和你讲道理。”。无共同题域与追求的社会讨论浪费巨大社会资源，损耗公众参与热情，无法形成固化成果，公众注意力被纷繁复杂的表象蒙蔽与转移。社会讨论应该被引导并服务于社会理性之达成，但必须解决两个关键问题:一是参与各方应该遵循怎样的思维去参与讨论，是否有共同的言说方式和谈论基础，是否该遵守共同的游戏规则。二是社会问题被讨论一定意味着某种现实解决的必要性和迫切性，讨论本身不是目的，必须为社会问题讨论设定一个结局机制。理清讨论规则能规范社会问题讨论秩序;设定讨论结局机制能消解社会无序争论而致的外部负效应，使其积极贡献于社会进步，实现社会领域健康发展。亚里士多德在讨论认知问题时提出，认知者不是被认知的事物，而是被认知事物的形式。即事物是怎样的，要看我们以什么方式去认知它[1]。社会问题讨论的基本规则取决于参与各方将什么确定为常识，从政治、经济、社会、科学、宗教等不同视角都可对同一问题作阐释，且在其特定视域内具有合理性，但该合理性是局部的、非权威性的，社会问题讨论规则必须具有普遍性价值和权威性。依法治国是我国的治国方略，故从法治视角对社会问题的解说无疑具有普遍价值与权威性，若将法治视为常识就可形成社会问题讨论的基本前提。社会问题尽管千奇百怪、各不相同，但总是围绕该问题上的社会常识性认识展开，其之所以成为热点问题，意味着对常识的某种偏离或者改变而受到公众拷问和质疑。作为讨论结果，必然是对常识的超越和社会现有生活方式的确认或者改变。作为常识讨论的结果就是常识法治化，而不是使其仅限于被讨论的层面而毫无结果。基于法治常识化的问题研究进路，涉及常识的社会问题讨论在归宿上必须实现常识法治化。法治常识化与常识法治化是讨论社会热点问题的基本参照模板，前者解决的是如何参与社会谈论的问题，而后者涉及社会问题经过讨论该获得怎样的结局。

二、常识及其现代异化

常识是普通、平常但又持久、经常起作用的知识，其可能是日常生活常识，也可能是因法治及社会发展而形成的制度性常识①制度性常识属于制度性事实的一部分。魏因贝格尔指出，“制度事实——例如法律制度——是以一种特殊方式出现的复杂的事实:它们是有重要意义的规范的构成物，而且与此同时，它们作为社会现实的因素存在。只有当它们被理解为规范的精神构成物而且同时被认为是社会现实的组成部分时，它们才能得到承认。”麦考密克、魏因贝格尔著:《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，第136页。张文显认为，事实的存在仅仅是因为规则的存在才有意义，规则是制度的核心内容，故可称这种事实为“制度性事实”。张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第311页。制度性常识如对于交通事故，生活的常识是车撞了人就要负责，但是《道路交通安全法》第76条则没有与常识相符，建立在该法基础上形成的常识可以视为制度性常识。。常识主要基于长期遵循共同生活准则而形成，具有地域性;在某一特定时期保持相对确定性，但随社会发展而变化。常识能够固化人们行为方式，形成社会范围内基本确定的行为预期。我国处于社会转型期，以传统文化为基点形成的传统社会常识，在现代社会中表现常识化和非常识化等被异化的特点，在诸多社会领域形成潜规则。社会生活中不按常理出牌，不符合常识的社会解决方案试图寻求合理性;传统社会常识在现代社会被冲击得七零八落，而新社会常识尚未形成，某一领域因常识混乱而呈现出常识真空状态。社会生活领域遵循的因果关系作为常识被异化，尤其是传统社会中人的成长机制。个人成长在一定程度上不是受制于自然成长和辛苦付出，对父辈身份依赖等“拼爹”现象不再是特例。上一代的资源优势不能通过公平渠道进行传递，农民、工人等社会底层向上流动机制不够畅通。社会职位在一定程度上并没能面向社会开放，即便是开放了，表面严谨的程序背后却是竞争者社会背景的角力，事件没有开始就已经注定了结果。听证会没开就知道议案会通过，人大会没开就知道一定高票当选，案件没开庭就知道审理结果等现象改变了社会行为规则的因果关系。市场经济秉持的技术理性改变了生活领域的固有常识，金钱替代传统人情世故成为配置和争夺社会资源的出发点，社会现有利益集团利用权力、金钱甚至是黑恶势力按照自身逻辑改变生活常识并为所欲为。常识异化过程中传统生活常识固有的克制性因素被抑制、敬畏性因素被消解，基于监督和关怀的考量被淡化，原本能够看到的事情看不到了，原本能够听到的事情听不到了，原本不应被知道的事情，希望通过炒作达到吸引眼球之目的，社会常识固有的凝固社会信任价值减损。婚姻领域被自由价值主导并受制于技术理性，传统立足于伦理而形成的常识被改变。行业常识在社会变迁过程中不断寻求新的定位，受各种社会价值挤压而无法形成，官员在贪腐败露前仍在高调反腐，教师为摆脱生活清贫而使职业行为商业化，医生职业道德被行业潜规则替代。现代社会常识形成进路亦体现出与传统不同的特点，利益集团通过影响立法、政策等途径，争夺社会话语权并试图以利于自己的规则去填充特定领域的常识真空，形成常识争夺的社会现象。传统社会常识与法治、市场经济建设目标之间产生强烈冲突，成为常识异化的主要原因。传统社会常识运行于人情社会，体现为非制度性常识的形态;法治社会、市场经济建设运行于陌生人社会，主要表现为制度性常识。非制度性常识对社会关系稳定价值被现代技术理性所替代，“现代社会是这样一种社会:占据主导地位的人类在世上的使命就是用体系化的操纵达到统治世界[2]。”传统文化以人情作为主要评判标准，而市场经济则重在以金钱作为评判标准;传统文化以人治为社会治理方式，而法治社会则要信赖制定良好的制度。传统社会常识与现代社会追求目标根本对立，非制度性常识对制度建设产生抵制作用，并在社会层面中形成常识与制度两层皮的特定现象。我国处于社会转型时期，与社会发展目标相适应的社会常识并未形成。社会发展目标未经充分的思想奠基过程，通过制度建构去实现，必然造成制度与非制度性常识的阶段性断裂。非制度性常识在传统社会中发挥着资源配置的基础性地位，市场经济下该命题在一定程度上则转换为利益与良心的对抗，这种冲击是毁灭性的。现代社会乃价值多元社会，传统常识仅具价值单一性，社会发展过程中便出现社会价值追求者对常识的争夺，试图通过自身价值追求的常识化，实现对其他社会价值的支配。社会既得利益集团试图在特定领域的发言权，建构新的游戏规则，并使其常识化，利用对传统常识的改变而博取利益。

缺乏社会常识的社会是危险的，尤其传统常识被技术理性异化过程中，人会因此无所适从并变得日益冷漠。社会常识的非稳定状态对教育亦会产生较强的作用力，并在时间延续过程中长期伤害社会发展。按照传统常识还是现实社会潜规则去教育子女或学生成为纠结的社会问题，缺乏常识的现实会使被教育者无法形成确定的人生观和价值观，易于滑向实用主义深渊并呈现双面性格。面对传统常识时体现出对传统文化的认同，并表现出某种内在品质;而在现实生活中，会因现实追求而背离传统文化，表现出人格上的分裂。常识非稳定状态同样会使其固有的稳定社会功能无法得到发挥，增加社会运行成本，在常识偏离与争夺过程中引发社会问题。从传统社会常识出发看待社会问题会产生明显的刻板现象①在社会心理学中，刻板现象一般是指人们对某个群体或阶层的人所形成的一系列固定的或模式化的印象与看法。【美】S．E．Tailor，L．A．Peplau，D．O．Sears:《社会心理学》，谢晓非等译，北京大学出版社 2004 年版，第183 页。，面对一个人的提职就会将其与某一个大人物联系起来;面对一个女人的提职，就会将其与该单位领导的非正当关系联系起来。与事件真实相比，人们更关心事件后面的故事。只有更好地解决事件的真实性问题，才可以避免基于事件背后故事猜测而导致社会混乱。常识的非稳定状态对于我国社会产生独特的副作用，需要更为严格的信息公开制度。这一过程易导致社会各方利益群体的利益博弈，面对社会问题人们会过分以自我为评价标准，社会问题会被广泛争执，并受到部门主义和利益主义支配，社会陷入无序状态并导致社会矛盾聚集，局部社会问题易于导致宏观的社会变革，在现代社会明晰社会常识便尤为重要。

三、法治常识化

（一）法治社会必须实现法治常识化

功能正常社会易于在社会问题讨论过程中形成较为趋同或者相对一致的判断。与发达国家相比，我国尚不是一个功能正常社会②“一个社会，除非它赋予了个体成员以社会身份和社会功能，除非决定性的社会权力是合法的权力，否则是无法发挥其正常功能的。前者确立了社会生活的基本框架:社会的目的和意义;而后者塑造了这个基本框架内的空间:它使得社会成为具体的东西并且创立了社会的制度。如果个人没有被赋予社会身份和社会功能，那就不可能存在社会，而只有一堆在空中漫无目的的任意飞舞的社会原子。除非权力是合法的，否则也不可能存在社会构造，而只有一个仅仅靠着屈从或惯性连接在一起的社会真空。”参见彼得·德鲁克著:《社会的管理》，徐大建译，上海财经大学出版社2003年版，第8－9页。，未形成具有常识性的思维方法，难于在讨论中化解冲突并达成一致。广泛社会讨论就其结果而言，取决于特定社会究竟以什么作为基础性常识。人治社会、宗教社会分别围绕领导者、宗教领袖的态度和立场展开社会讨论，均以某种主观意志为讨论基准，公众意见以其是否与该主观需要相对照，或是否服务、服从于该主观需要，问题本身屈从于更高目的，或者因与主观目的不符而被压制，或者因与主导思维相悖而被否定。法治社会中，社会问题的讨论则以明确问题属性为前提，以问题意识为切入点，社会问题的考虑以解决其合法性为重点，在一定程度上为社会问题解决寻求确定的结果并不重要，重要的是按照法治所特有的程序性机制得出结论。以任何一种社会治理模式作为社会基础性常识，都能够消解社会的无序争论，在应对社会突发性甚至常态问题时，易于在社会核心价值观的指引下形成趋同性立场和意见。但以人治、宗教等作为社会基础性常识的情况下，社会问题解决主观化，非但不能形成公众行为的稳定预期，且使得社会问题解决往往缺乏一致性，一定程度上以牺牲社会问题解决的公正性为代价换得社会的暂时安宁，尤为重要的是，社会危机并不会因暂时安宁而消除。将法治作为社会基础性常识，能够依赖制度解决社会问题，较为有效地克服上述问题。但实现法治的社会并不一定真正会实现法治常识化，我国当下就处于这一历史阶段。虽实现依法治国但却在法治社会下保有其他维度的合法性基础，法治在一定程度上只是合法性的一个基础，工作需要、维稳需要、大局需要、政治需要、政绩需要、和谐社会建设需要等都为社会事件的阐释提供合法性基础。某些情况下，这些合法性基础超越了法治的价值，致使社会价值混乱。摆在我们面前的选择要么放弃法治选择其他的社会主导言说机制，使之常识化;要么坚定不移地坚持法治，实现法治常识化。法治社会下法治的非常识化会使法治沦为借口，社会无法形成相对一致的思维方式，从而导致社会热点问题的无序争论。法治非常识化也易于在社会突发事件出现后表现出对法治的犹豫、怀疑甚至动摇，这一点在汶川地震、克服世界金融危机等问题上有着深刻教训。法治建设在一定程度上具有不可逆转性，经历法治思想启蒙后再回到从前会造成社会思想的极度混乱。在我们这样一个缺乏法治传统的国度里，法治常识化属于非常识的常识化范畴。非常识的常识化，变革了人们的世界图景、思维方式和价值规范，也变革了人们的生活方式、审美情趣和终极关怀[3]。面对现代社会的极速变迁，必须在依法治国理念的前提下，将法治作为社会常识，以此去看待和评判社会问题。

法治常识化过程中不能把法治庸俗化，更不能使法治成为奢侈品。依法治省、依法治市、依法治区等概念若不被赋予特定内涵，即是对法治的庸俗化。法治常识化不等于法律制度的常识化，根本应是法治理念和思维的常识化，其实现途径主要不是普法，甚至也不是法学教育，而在于法治教育。但我国当下法治常识化的实现路径和载体并不清晰，法学教育非但没能发挥主导和引领作用，反因其所处尴尬境地而对法治常识化产生副作用。法学教育定位为专业教育，却是在法治非常识化的社会背景下展开，不但造成法律人内部的人格困境，且使得法律人在非法律人主导的社会中被边缘化。法科学生在毫无法治意识、法治思维的情况下开启法学教育，这一点与以美国为代表的法学专业教育定位不同，“美国的法学教育是一种法律专业教育，其科学教育和人文教育的任务在学生完成第一个学位时已经完成[4]。”法学教育主要是围绕法律制度教育展开，或者试图在法律制度教育中培育法律思维，而社会主义法治理念教育被教化而非养成，作为实体内容成为法学教育的重要组成部分，并列入考试内容;同时，作为专业教育的法学教育必然与学生就业问题联系起来，就业率成为衡量法学教育质量的重要指标。其结果就是，即便是法律人群体内也没有真正实现法治常识化。法律人备受法治常识化与生活现实化的煎熬，必然形成其人格撕裂与错乱。法律人身处多维境地，其人格备受纠结:一是基于法治常识化信念作为人生追求之理想主义;二是基于职业需要将法律视为工具的实用主义;三是基于融入社会需要的现实主义。法学教育试图在人才培养过程中实现法治常识化，但是未受过法学教育的人所倚重为常识的又不是法治，且执掌社会主导话语权，故法律人在社会上被视为另类。法学教育反被社会指责为人才培养质量差，理论与实践脱节不能适应社会需要;说到底就是法学教育中法治常识化的努力与社会中法治非常识化的不适应。当下主导社会话语权者与法律人之间的代际差异，亦成为法治常识化阻碍的重要原因。因代际差异而阻碍法治进程的因素会随着时间的流逝而呈现不断消减的趋向，我国法治进程会在经历痛苦徘徊后在某个历史时段进入快速发展阶段。这一局面的实质性改观应有赖法治教育脱离于法学教育，并使法学教育真正回归为专业教育，即通过法治教育的普遍性才能促成法治常识化之实现。基于对法学教育的深刻反思，法律人在促进法治常识化过程中没能很好地坚守基本盘，并发挥主导作用，反而出现因背叛法治而成为法治常识化的阻碍因素。法治常识化过程中的另一个社会现象是，法治在一定程度上成为奢侈品。在立法环节，社会既得利益集团通过各种渠道影响立法，以实现其集团的利益追求。司法没有真正实现独立，立案、审理、执行等公共资源成为可以通过市场机制获得的竞争性资源，致使农村及社会弱势群体仍然会首选非司法的解决途径以维护利益。法治作为奢侈品的后果在于其成为达成特定目的的工具，从而丧失作为常识对社会问题的判断力和解决能力。

（二）法治常识化对社会问题讨论形成的规则

对社会热点问题的讨论要以法治常识化为基本规则，即按照法治思维而不是其他维度去看待和讨论社会问题，以保障社会问题讨论的有效性并促成其沿着切实解决的方向发展。细分这一讨论规则，可包含三个方面的结论①江苏常州溧阳开发区将工程承包给无承包资质的刑满释放人员周锡宝。2011年9月，周锡宝在工地打人致死。当地政府为让被害人家属封口，支付92万余元公款作为周锡宝给被害人的赔偿，周锡宝获得轻判。官方回应称，出于维稳考虑，才支付赔偿。http://news．163．com/12/0324/01/7TATUVU700011229．html。煤矿事故、交通事故等由政府出面而私了的事例不胜枚举。。一是社会问题讨论的合法性在于言论自由，但社会主体应依法参与。言论自由乃公民之宪法权利，任何机关或个人不得以任何理由加以阻止，即便是基于社会问题的敏感性或者某种主观理由。公民无须按照某种要求去发表意见，而应保持开放及多元状态。公民之外的主体参与社会问题讨论应受法律义务之约束，义务设定受制于其承载的特定社会功能。社会公众人物因其占有巨大社会资源并对社会产生的影响力，应在社会问题的讨论中秉持社会责任，避免因不负责任的意见而误导公众或者伤害公众利益。政府机关等权力部门应该秉持负责态度，若无官方确定性意见不宜参与社会问题讨论，以免混淆视听并脱逃责任。二是明晰被讨论社会热点问题之问题属性。法治社会中所有社会问题均应该接受法治之检视，但并不意味着所有社会热点问题均是法律问题。若不属于法律调整的范畴，则应该被放在自由讨论的层面。若属于法律调整的范畴，应依法受到规范，避免社会问题讨论因热点不断切换无疾而终。社会热点问题应按照法治要求得到回应，而不是基于维稳等非常识化需要获得非法治层面的解决。①江苏常州溧阳开发区将工程承包给无承包资质的刑满释放人员周锡宝。2011年9月，周锡宝在工地打人致死。当地政府为让被害人家属封口，支付92万余元公款作为周锡宝给被害人的赔偿，周锡宝获得轻判。官方回应称，出于维稳考虑，才支付赔偿。http://news．163．com/12/0324/01/7TATUVU700011229．html。煤矿事故、交通事故等由政府出面而私了的事例不胜枚举。3．法治常识化的核心价值在于政府应对社会事件负责。法治常识化意味着社会问题的看待应该以群众关注而不是政府想当然为切入点和落脚点，实现社会主导话语权的转换。否则，就会积累太多民怨或演化为社会矛盾。社会转型过程中出现大量社会问题致使维稳成本剧增，面对显现的社会问题，政府总是自以为是地加以处理或者认为不能纵容民众，而不顾民众基于常识的诉求。集体事件乃社会发展过程中的常态而非社会之恶，不应采取压制或者消灭的立场而应该认真对待。改变我国社会问题法律化主要依赖于领导批示、群众上访等途径，使社会问题讨论成为其接受法治审视的有效或者主导途径。

四、常识法治化

（一）常识法治化的意义

常识在社会中普遍存在，但若仅仅停留在自身的层面上，就只能起到局部性、非权威性的指引主体行为之功能，并在社会其他评价体系挤压下体现出摇摆，产生剧烈的社会争议并对社会核心价值观产生冲击，多方利益共同体会为此而博弈。常识必须被超越而不是延伸，从这个意义上讲，常识注定了其被超越的命运。“在常识自身的延续与积累的意义上，由常识概念框架所构成的世界图景，总是不可避免地依附于经验的共同性，因而无法超越经验而构成具有科学意义的世界图景。这种常识的世界图景以其经验的给予性和直接性为前提，而表现为经验的延续性和非批判性。”[3]59常识被超越体现为多个维度，如常识科学化、常识哲学化、常识艺术化等。科学对常识的超越在于通过实证的方式得出客观结论，但却不能有效解决价值判断问题，科学上能够成立的事情却会因违反伦理而被遏止。常识的哲学超越旨在透过常识实现对人的终极关怀，但对现实指导人的行为不具直接性。常识法治化旨在实现对常识的法治超越，以兼顾常识的科学化及价值判断。常识法治化不是法律制度化，并非社会常识均上升为法律制度。没能纳入法律调整的常识仍然是常识，或者主要停留在道德、伦理的层面。常识法治化主要体现为通过立法实现常识制度化，并被执法、司法加以适用。具体表现为:首先，常识乃制度形成之基础，与常识相背的制度往往是恶的制度，且因改变人们的生活习惯而付出巨大的社会成本。其次，常识构成制度设计的内容。法律制度的规范性主要是对常识的描述，而脱离常识的情形则作为立法之例外，通常作为但书而存在;常识对于程序法也具有重要意义，常识一般不需要举证，司法主要是按照常识去配置举证责任。最后，常识发展往往与法律变迁保持一致。社会发展若没有突破常识，立法往往就局限于制度创新;若社会发展已经对常识构成了突破，就可能导致立法的范式转换。常识具鲜明地域性和民族性，乃形成本土化文化的基础。常识法治化有利于确保社会在多元价值冲突下避免发生价值断裂，甚至在全球化主导价值面前走向西化。西方社会中科学的认知——工具理性导致现代解放的不同理性化形式被逐步殖民化，将科学和技术中的现代性解放能量和能力集中起来，现代解放的核心承诺均已落空①现代解放的核心承诺包括:（1）关于平等承诺。这个承诺说，科学转化为生产力，带来了丰富的成就，据此，我们可建立一个更为公正和自由的社会。（2）关于自由承诺。有些国家虽然在形式上处于和平与民主之中，但这些国家中侵犯人权的状况占据着压倒性的比例。（3）关于永久和平的承诺。康德对此进行了详尽的论证，但是按照吉登斯所引用的数字。在18世纪到20世纪世界人口增加3．6倍，而战争的伤亡人数增加了22．4倍。（4）关于控制自然及这样做有利于人类共同利益的承诺。这些承诺导致对自然资源不计后果的过度开发，引发了生态灾害、核威胁、导致臭氧层被破坏，促进了生物技术、基因工程的出现，以及随之而来的有关人体的最终商品化。【英】博文托·迪·苏萨·桑托斯著:《迈向新法律常识:法律、全球化和解放》（第二版），刘坤轮、叶传星译，中国人民大学出版社2009年版，第9－11页。。法治建设必须立足于我国社会生活常识，与常识背离的法治将丧失本土的合法化。常识不能被静止看待，要在社会发展与传统结合的意义上超越常识，法治建设才会有特色和传统，缩短法治进程中混合期的时限，使得法治建设方向更加明晰。我国当下社会常识也处于多元状态，主体是传统文化、人治思维下的常识，伴随着改革开放后实现的法治、市场经济等也渐趋走向常识。这些常识之间会存在冲突，前者以保守为价值取向，体现集体主义、非我取向的特点;而后者体现个人主义，以我为中心的特点，面对社会发展体现出一定的积极性。常识法治化过程中对此要加以鉴别，但必须以情形判断现代社会整体发展态势为前提，以西方为代表的个人主义常识出现了社会化趋向，个人权利不再是无所不及，而应该受到限制。从这个意义上讲，常识法治化不是要抛弃全部以传统文化为支持的常识，因为这恰恰是西方常识嬗变的方向。常识法治化必须重视传统文化，将其注入法治使之成为时代常识的价值基础。对此不能反向操作，否则会成为社会发展的阻碍，并容易回到从前，甚至会中断现代化进程②吴敬琏认为，中国当前的经济体制，是一种既有市场经济因素、又有大量旧体制残余的过渡性的经济体制。它既可能通过进一步的改革前进到法治的市场经济，也可能蜕化为国家资本主义乃至权贵资本主义。目前需要警惕旧路线和旧体制的支持者，如果任由这种思潮发展，中国社会也有可能走向另一个极端:中断现代化的进程，陷入新的混乱状态。http://business．sohu．com/20120216/n334917589．shtml。。对于以人治为思想基础的常识必须在法治化进程中予以抛弃，因其背离了现代社会基本要求。

（二）常识法治化对社会问题讨论的价值

具体社会问题之所以成为热点，总意味着对某一社会常识的偏离，停留在常识的层面就不会得到社会质疑。社会热点问题解决总是从寻求该领域的常识入手，并沿循常识法治化之路径实现社会热点问题的有效解决。常识法治化对社会热点问题之解决建立了两个基本规则:一是遵循常识是解决社会热点问题的前提。在纷繁复杂的社会讨论中，若不确立一个前提和基点，讨论就会显得虽热烈但却无序，并使得问题解决变得无从下手。就总体而言，社会热点讨论可以区分为两派，即常识派与反常识派。因常识构成现实社会秩序之基础并长期为社会认同与遵守，故在与非常识派的冲突中，常识性认识构成问题讨论的基础，应该具有先在性。讨论过程中各方应阐明观点及原由，但因常识性认识具有先在性，故常识派无须提出特别理由即应该确定其观点成立;而反常识派则必须证实或者证伪常识的不成立，其理由若不非常充分，并赢得社会认同，将在社会讨论中承受不利之结果。二是常识法治化应遵循法律调整的特有技术。经过广泛社会讨论，无论最终形成立法还是政策，其主导者都应该遵循法律调整的特有技术。若在立法或政策选择的方向上与常识派保持一致，仅需要完成从社会事实向法律事实、法律关系的转换即可;若选择方向与反常识派相一致，立法或政策的主导者就应该在主要参考反常识派的社会讨论意见的基础上，或者中立于讨论双方之外而不参考反常识派的意见，从法理上阐明立法或政策选择的根据及其技术遵循，以确保常识法治化的有效性。

[1]尤娜，杨广学．象征与叙事:现象学心理治疗[M]．山东:山东人民出版社，2006:22．

[2][加]纪克之．现代世界之道[M]．刘平，谢燕，译．北京:北京大学出版社，2010:9．

[3]孙正聿．哲学通论[M]．沈阳:辽宁人民出版社，1998:79．

[4]曾宪义，张文显．中国法学专业教育教学改革与发展战略研究[J]．高等教育出版社，2002．