回归“活法”:基于当代中国特色社会主义法治建设的思考

葛天博

（长江师范学院政治与公共管理学院，重庆 涪陵 408100）

我们不仅需要秩序，更需要法治下的秩序，特别是到了社会深度转型时期。这不仅是对当代中国建立社会主义市场经济体制的积极应对，更是对中国千年统治形态的深层反思。然而，要在一个物质形态上具备现代化特征，社会生活依然饱含传统观念的社会里建立法治秩序，需要经历怎么样的阵痛，才能生成理想中的秩序。显然，这不仅是一个必须回答的问题，而且是一个必须找到路径的治理方略。社会主义法治是沿着先前的改革之路继续前行，还是在改革之路上再一次寻求并定位改革的路向，需要我们再度审视法律规范。由此，回归“活法”的视域，或许是颇为理性的转向。法治社会的形成必然经历法与伦理的分离，继而步入守法精神形成的社会，这可能是建构法治秩序的普适性结论。然而，守法精神形成的过程是否可以避过“活法”，远离甚至抛弃“活法”的现实作用，值得学界深思。随着人民调解、社区法庭、小额诉讼庭等多元多样司法形态的建立，“活法”存在的客观事实昭示研究者对“活法”的认知要有一个新的历史角度，站在法律规范形成的过程与法前社会秩序形成的立场，重读“活法”，进而对处在当下历史十字路口的中国法治建设何处去做出理性的判断。

一、基于“活法”活力的结论

“所谓活法，是指在现实中通行的规则。”[1]作为通行的规则，“活法”没有被授予来自任何方面的权力，尤其是国家制度层面上的权力，然而，其所具有的强制力丝毫不亚于国家正式法律规范，甚至在一些条件下，“活法”的强制感染力超过了国家正式法律规范的训诫。从规范角度而言，“活法”与法律命题在形式上有着截然不同的区分。“所谓法律命题，是指以命题或语句的形式存在着的法律规范。在现代，它主要是指国家制定的法律或法院适用的判例。”[1]216或许，这种判例里面含有来自社会生活并发生作用的“活法”成分，但是，由于是经过了权力部门或者权力代理人的从中化合，判例不再是经验上的判例，而是披上了合法性外衣的国家判例。简而言之，判例也是一种由概念按照特定的逻辑结构创造出来的观念，与人们头脑中的“活法”有着本质上的区别，案例成为判例的实质是借助案例事实，生成了法律规范。

作为制度文本，法律规范首先向人们展示其具有的应然性价值，即社会行为应该按照法律规范的要求来作为，每个人在法律面前都是平等的且无异议遵守现行法律规范。但是，在现实的社会生活中，由于法律规范是以人对社会事实的理解为基础的判断，故受制于人认识社会的能力，加之语言含义的演变，乃至规范自身表达的局限性，以至于法律规范所约定的法律意义的社会行为无法涵盖丰富多样的社会生活。此外，社会环境对人的行为所产生的刺激，必然使某些社会个体行为发生反常，偏离或者背离法律规范的要求，造成法律规范下的实然性表现总是与应然性期待之间存在一定的差距。导致实然性与应然性之间存在差距的原因很多，不过，全部的现象可以概括为法与社会的关系。即法律规范的要求与社会行动的主旨之间吻合程度的离与合，在具体的司法实践中，表现为合“法”不合“理”，这个“理”尽管具有一定的地方性，甚至是局域性，但仍不失作为“活法”存在并发挥作用的象征。

能够证明“活法”的客观存在不仅可以通过理论在实践案例中找到渊源获得诠释，从法律社会学这一研究领地的扩张，也能窥见一斑。法律社会学之所以在现代社会能够被看作是一门有利于促使社会发展进步的科学，根本原因在于人们通过法律社会学发展多年的艰难行程，终于意识到法存在于社会，依赖于社会，并受制于社会。社会生活的物质生产条件不仅决定了人们的精神生活和社会意识，而且使得作为上层建筑的社会意识受制于社会物质生产条件。无论发展到何种程度的社会，就这一点而言，马克思主义已经给予我们一个非常清晰和明确的结论。显然，如果忽视法与社会的关系，仅仅追逐概念空间里的逻辑，也就意味着为法脱离物化的社会提供了人为的误导。

日本学者川岛武宜认为“法不仅是应然的问题，而且还是实然的问题”[1]216。法不是空穴来风，一定是经由社会提供的具体规范而来，哪怕是法学家的逻辑制造，我们不得不承认，这种逻辑制造不是凭空想象，而是基于法学家对社会生活的思考。由此，我们是否可以做出这样的结论，法学家制定法律规范是基于“活法”常态之上的另类，并且为新的“活法”的生成提供了营养土壤。如此一来，社会秩序的形成最终还是归结于“活法”，而非以文本形式作为载体的法律规范。

人类的出现和人类社会的文明发展提出了建立社会秩序的内在需求，然而，社会自身不能构建秩序，唯有社会中的人基于维护自身权利的需要，才可能主动地建构秩序。据此，作为接受权利让渡的公共管理机构就要提供能够形成社会秩序的条件，即约束人们自由的规范。进入文字社会以后，法律规范的产生成为可能。法律规范在传统法律学理论中被认为是出自人自身以及人自身的思考。在自然法学派，思考来自人的自我理性，在黑格尔理论中，思考来自人的精神。然而，无论是自然法学派还是德国的黑格尔学派，把某些人的聪明、正义感和灵感看作法律命题最终的根据或渊源。把“原本是以活生生的、有血有肉的人及其在人与人之间结成的现实关系为内容的法律秩序，完全变成了一种纯粹观念上的东西”[1]218。这种纯粹观念上的存在限制了人们对社会秩序形成的规范认识，以至于忽视了“活法”贡献。当代中国司法改革追求两造对抗的庭审模式在一定程度上回归第三方主导下的协商式人民调解，以及社区法庭的建立和取得的成效，足以说明社会进入深度转型阶段，助推社会秩序形成手段的选择需要更加理性的分析，尊重“活法”可能是一条比较稳妥的社会治理方式之一。

二、法律规范是人类对“活法”的理性选择与规定

“法律命题深受社会现实的影响，它的内容源于社会现实中的各种社会关系”;“法律命题的最终渊源或根据，不仅存在于现实的社会生活之中，而且还被现实的社会生活所决定，这是法律命题的本来面目，也是它的宿命[1]228。”分析法律规范应然价值与实然价值之间存在偏差的进路只能从社会现实中寻找。

第一，法律规范作为观念的表述，受到语词和逻辑的制约。语词来自于主体对于社会生活的思考，又是主体思考社会生活的工具。语词借助逻辑的魅力形成了法律规范。法律规范中使用的语词绝大多数属于生活用语，必然存在天然的不精确性。逻辑虽然能够实现概念之间的有效关联，但是逻辑不能改变概念自身的模糊性。逻辑也无法为受众①借用新闻传播学的专业词汇，受众的意思是指信息接受方。提供强制性的规范意识，只能提供语词的感染力和影响力。法律规范中使用的概念的模糊性必然导致理解上的差异，也就造成了基于这种理解之上的差异所带来的行为差异。法律规范的目的在于能够为社会主体规制行为模式，实现自己的应然价值，但是如果没有社会行为的差异，法律规范的应然价值必将不能得到实践检验。

在大陆法系国家，特别是那些制定了法典的国家，这种现象更是严重。试图通过一部法典建立的普适性价值必然在实施过程中受到现实社会生活多样性的挑战，演绎性必须通过法律解释得到很好的维护。否则面对需要法律制裁的社会行为，已有法律规范无法直接作用。在判例国家，由于法律规范形成与具体的个案判决，通过大量的判决得出实用性很广的判例，因此只要坚持相同案件相同处理的原则即可以满足处理社会行为的需要。

第二，立法者只关注法律规范的应然价值，即法律规范自身的逻辑自洽性，追求法律制度体系的完美，至于法律规范能否被社会接受，立法者认为，依靠手中的法律解释可以满足问题的需要。然而实际上真正具有法律解释资格并真正进行法律解释的不是立法者，而是法官。立法者为社会提供法律规范体系的同时提供了价值判断体系，但是法官在适用法律的时候不是依据价值体系，而是法官个人的价值判断。

在不同法律传统的国家，法官个人价值判断由于审判权民主性程度的不同而在判决中得到不同程度的体现。在尊重制定法权威的国家，法官必须依据制定法来审判案件，其具体的个人价值判断被淹没于立法者提供的价值体系之中。在判例国家则相反，由于人们尊重法官个人的具体价值判断，所以法官的社会地位非常高，其在法律上的权威也高，反过来，由于法官的社会地位和法律的权威得到社会承认，因此法官在审判具体案件时所表现的个人价值判断也会受到社会尊重，法官对于法律的解释具有了一定的权威性。法官作为生活在现实社会中现实的人，必然受到社会生活现实的影响。如果法官对于社会生活的发展变化没有任何反映，那么这个法官不是真正的法官，只能是一个落后和保守的法官代表。

法官对于法律规范价值的思考，首先表现为法官的主观价值，与法官个人的生活经历背景有一定关系。但是这种价值判断的客观性并不因为法官的身份而得到确认。一种价值判断的客观性受制于支持这种价值判断人数的多少，即得到社会承认的范围大小。法律规范所有的应然价值与法官的具体价值和公众评价价值判断的客观性之间不可避免地发生了偏差甚至对立。只有法律规范在具体适用过程中，其客观性才能得到社会验证。

第三，法律规范作为一种观念与法官在审判案件中具体引用形成了观念上的价值判断与事实上的价值判断。经历了从主观到客观的转变，检验了应然与实然的差异，完成了从先验到经验的过渡，表达了一元与多元的摩擦。规范作为社会矛盾调和的结果，表达了现实中某种力量之间的关系。“规范的现实存在，通常是指维护、贯彻该规范的社会力量的存在[1]228。”任何一个人之所以不能否定某一条社会规范，在于“对该规范持否定态度的一方当事人，实际上是在用自己的力量与社会的力量进行着对抗。因此，支持该规范的社会力量越强，该规范的贯彻也就越彻底[1]225。”这种彻底性最初形成了一种条件反射，成为规范感觉[2]①规范感觉是社会公众最初对于规范的敏感性和一般意义上的心理意识。，最终上升为观念。当社会规范被政治力量支持和利用，就变成了法律规范。最初的规范就是我们现实生活中的“活法”，其本身就具有应然性，又具有实然性，是应然性与实然性的统一，

“活法”是一定历史阶段的社会关系本身。“活法”虽然不具备制定法的特征，但是一样对社会秩序起到组织作用。作为一种社会存在，表明了一定社会关系存续条件的需要，在现实社会中能够持续存活，体现了一定的实用价值，对于作用的社会范围具有一定的强制作用。“活法”作为社会事实，应该存在与实际存在的现状只能表明一个结论，即“活法”是应然与实然相统一的社会规范[3]。法国埃利希认为“活法”仅仅存在于团体内部，可以看作为法律事实的内部秩序或者组织规范②埃利希论述的“活法”包括那些组织内部制定的制度规范。。但是，“社会关系的分析不可能越过个人与个人关系的极限，个人之间的关系应是社会关系中最基本的组成单位。因此，问题的分析如果没有到达个人与个人关系的层次上，这种分析就是不彻底的”[1]227。

只有“法律社会学的分析要将社会关系重新构成为现实社会中的、个人与个人之间的相互关系”的时候，我们才能把由于“往往易于对法律或法律命题的现实性或历史性视而不见，将法律关系理解为纯粹的、观念上的产物，进而落入法律拜物教的泥潭之中”。而导致“无法产生正确的立法和正确的法律解释”[1]227的局面扭转过来。

三、“活法”是法律规范成为规范的逻辑两端

川岛通过分析认为，法律规范或者法律命题的产生不是单纯制造，而是经历了从“活法”→法律观念→法律意识→法律命题的历史过程。因此要分析法律规范，只有把法律命题还原为现实的社会关系才能彻底理解。一旦回到现实的社会关系，必然触及到具体价值判断与价值体系之间的关系。川岛认为，具体价值判断与价值体系之间一定存在偏差，但是也存在共性的基本价值判断。比如法官必须依据法律审判，在任何一个存在法律的社会必然是共同认识。存在共性的原因在于价值判断不能脱离社会现实，必须受制于社会提供的物质条件以及由此决定的社会生活模式。如何解决社会具体价值判断与价值体系之间的冲突关系依赖于对主体法律感觉的培养，即形成主体的权利意识。也就是要把价值体系由立法者转向社会，通过社会化，实现具体价值判断与价值体系的近似，至少不存在较大出入性认识。法律命题承载的价值体系社会化过程是一个思考和传递的过程。概念与逻辑构成的法律命题决定了价值体系在传递过程必须借助于概念与逻辑这样两个元素。川岛在自己的理论体系里认为日本走向现代化的进程中缺少权利意识，法律命题的社会化能够通过培养国民的法律感觉而产生权利的需求。因此川岛得出结论如何社会化必将成为法律社会学将来的研究任务之一。至于社会化过程对于价值体系理解的正确度和精确度则取决于社会提供的物质文化条件以及主体个人的综合素质。

在法社会学家那里，似乎给人一种“活法”至上的印象，然而，作为法律命题，逻辑的力量更向人们展示了基于“活法”的创造。“法律命题不能脱离社会现实……因为它的内容持续在社会生活的现实中实现，否则就会失去存在的意义。法律命题的目的并不在于叙述某种事实，因为它是一个命令，发出这一命令的目的在于创造特定的事实关系。”由此，“缺乏现实性的法律命题虽然在形式上也是法，但对现实却毫无意义”;“人们之所以要创造出一定的法律命题，是因为现实的社会生活提出了这种要求”[1]221。

最大的现实就是政治权力为谁服务的问题。就当代中国而言，尽管整个社会处于深度转型，然而，政治权力属于人民的本质和社会主义的属性没有改变。因此，社会主义法治建设的道路是选择大陆法系的法典，或者选择英美法系的判例，或者兼而有之，或者在中国传统经世致用的“活法”规范的基础上，兼采西方法治经验中适合当代中国的司法技术。也许，这种选择非常难以割舍以往的历史情怀，但是，法律规范由“活法”而来，又回归“活法”的逻辑证明，选择最后一条道路，可能是当代中国社会主义法治建设的中庸之道。

四、尊重“活法”应是当代中国法治建设的实践理性

溯自改革初期，国人生活于传统之下，随着司法改革的兴起，民众权利意识始见形成，尤以行政诉讼法的颁布，法学人士界定中国开始了走向权利的时代。面对司法公信不足，以德治国与依法治国兼顾成为建设法制事业的价值取向，但是整个社会呈现的司法不公、司法效率低下的共识说明，传来的法治能否匡正中国社会，不仅要坚持有法可依，有法必依，执法必严，违法必究的社会主义法制建设方针，更要通过实证研究，确切把握社会事实，充分研究本土“活法”资源，通过政府主导的法制宣传工程，实现制定法提供的价值体系与社会个体的具体价值判断的同步，进而建立法意识，形成法治观念，促成法治秩序。

第一，立法作为价值体系的构建过程，必须以社会现存的诸多具体价值为基础，在把社会行为类型化的基础上，通过传递法律规范的内涵与现实的法律解释，使得法律规范中包含的价值判断最可能接近社会生活中蕴含的价值判断。也就是说，制定法所体现的价值体系中所提供的价值判断的正确性与精确性尽量符合社会对某个问题持有的价值判断的客观性。虽然构成法律规范的概念具有任何人无法祛除的模糊性，但是通过现实社会生活对词义的限制，以及法律解释的正当性说明，尽可能缩小语义模糊范围，确保大众理解与立法者的立法意图之间能够留存放置等于号的空间。我国作为秉承大陆法系传统的国家，制定法代表着法律规范权威，支撑着社会正义价值。作为具体价值判断的唯一标准，立法所带来的权威如果脱离了社会现实，不为现实所取，那么法律规范的存续只能通过法律解释得以持。久而久之，法律解释的个性化必然摧毁制度体系的整体化，法律冲突油然而生。虽然形成了完备的法律体系，但是法律冲突却导致了无法可依。

第二，司法过程是法律规范从应然价值走向实然价值的历程。法律规范的应然价值与实然价值能否统一并满足社会现实需要成为司法过程的主要任务。法官个人对于法律规范价值的解说与实践则为法律规范的价值从应然到实然的过渡提供了媒介和桥梁。在我国，法官个人的具体价值判断与法律规范价值体系判断共同组成了国家制定法的权威框架和内容。法官个人具体价值判断通过对于法律规范的解释而得以表达。因此审判权的民主程度[4]①即审判权是根据法律规定由国家垄断还是交由法官独占，审判权的民主程度不仅仅体现了国家对于权力的下放，而且同时能够表达法官在整个社会中的地位以及民众影响裁决的程度。决定了法律解释具有生命力。我国目前存在的司法格局中仍然没有赋予法官法律解释的权力，这在很大程度上影响了法官威信的建立，也影响了法律规范价值体系与社会个体价值判断之间是否贴切的验证。单纯追求法律规范固有的价值实现或者纯粹追求社会个体价值判断的现实性必然带来法律效果与社会效果相分离的事实效应。形式正义与实质正义[5]对于具有悠久历史文化传统的中国来讲，社会可能更倾向于实质正义，但是此处的实质正义往往表现的不是法律价值，而是以忠诚与恩惠和公道为根本追求的无权利社会构造所体现的家族价值体系。只有承认法官拥有了根据自己对于社会个体价值的判断而做出自己的具体价值判断的权力的时候，法官才能够履行把法律规范价值灌输于社会的应然义务。司法过程中不仅要重视程序的开明与正当，更要鼎力维系法官的个体价值判断权力，否则法律规范价值由应然通往实然的桥梁就会坍塌，最终导致规范与事实的分离。

第三，法意识的培育与形成决定了我国法制建设发展道路的坎坷程度。法律规范为社会形成法意识提供了观念指导和行为指示，法意识反过来影响着法律规范的贯彻实施。法意识不仅影响着社会公众，也影响着政府机构和官员。因此，随着法意识的提高，不仅社会一般个体建立了对于法的尊重，而且政府作为法的实施单位，由于法意识的增强，依法执政成为良性事实，必然对社会个体的法意识带来正面作用，提高了社会整体的法意识。法能否在社会生活中建立法意识取决于法律规范的价值能否被社会接受。除却受到现实的社会物质文化条件和主体素质，法律规范在具体引用过程体现的价值内容和判断标准更能够影响法意识的形成。法律规范通常仰仗国家力量来制造形成社会秩序，但是社会秩序并不是因为出现了法律规范而形成，社会现实中固有并且随着社会不断发展变化的“活法”作为社会关系紧张而抗衡的存在，与法律规范必然发生冲突。作为先于制定法存在于人民心中观念中的“活法”，在社会生活中不自觉地成为人民判断制定法价值的标准，并且影响深远，成为树立法意识的直接障碍。

中国有着自己特殊的国情，既不能借口国情的特殊而拒绝先进法律的引进，也不能妄自菲薄，全盘西化，移植照搬不适合于国情的传来之物，以民族“活法”为基础，构建我们自己民族的法律体系应为法治建设之上举。

[1][日]川岛武宜．现代化与法[M]．王志安，译．北京:中国政法大学出版社，2002．

[2][美]R·M·昂格尔．现代社会中的法律[M]．吴玉章，周汉华，译．南京:译林出版社，2001．

[3][英]尼尔·麦考米克，奥塔·魏因贝格尔．制度法论[M]．周叶谦，译．北京:中国政法大学出版社，2004．

[4][英]丹尼斯·罗伊德．法律的理念[M]．张茂柏，译．北京:新星出版社，2005．

[5][德]马克斯·韦伯:经济与社会（上册）[M]．林荣远，译．北京:商务印书馆，1997．