论清末大陆法系检察制度之引进

李建超，张福坤

（重庆市永川区人民检察院，重庆 402160）

“检察”意思是指检举核查;考察[1]。可见，“检察”一词具有法律监督的含义。“检察制度”，是以公诉制度的确立为前提，以检察官的设立为标志，以维护国家法律统一实施为宗旨的一种法律制度[2]。检察制度，就是关于国家法律监督的制度，它是一个国家法律体制中很重要的组成部分①参见曾宪义主编:《检察制度史略》中“编者的话”，检察制度是关于国家的法律监督的制度，检察制度的传统就是一国法律监督的传统。。

一、清末以前刑事诉讼模式的特征:刑事诉讼无专门的起诉机关

据《尚书·舜典》的记载，皋陶担任“士”官的主要职责是对付“蛮夷猾夏”和“寇贼奸宄”②《尚书·舜典》曰:“帝曰:皋陶，蛮夷猾夏;寇贼奸究。汝作士，五刑有服。”。“蛮夷猾夏”是指夷族的入侵，“寇贼奸宄”则指侵犯人身和财产的各类犯罪，此时的士已肩负侦查刑罚执行等多方面的职权。后来随着社会矛盾的激化，夏王朝加强国家机器的军事和司法的职能，分别设置了负责军队和刑狱的官职——六卿，即后翟、司徒、秩宗、司马、士、共工。其中，司马为军事长官;士则专管刑狱，主要负责对犯罪案件的调查审判工作[3]115。兵刑分职这样的侦查职能设置，维护了社会稳定，保证了奴隶主统治阶层的利益。《礼记·王制》记载:“成狱辟，吏以狱成告于正，正听之;正以狱成告于大司寇，大司寇听之棘木之下。”春秋时期，随着地方政权的加强，各诸侯国司寇手下的官职增多，特别是出现了专门负责管理奴隶和缉捕盗贼的“司隶”[4]97。到了封建社会，侦查职能有了进一步发展，并且形成了纵向横向多层次相互制衡的关系。如在秦汉时期，在京师设有“中尉”，在郡县有“郡尉”、“县尉”，县以下的亭有“亭父”、乡有“游缴”，专事查禁盗贼，管理治安[3]177。五代时期为了强化侦查职能，在重要的州郡、京师、留都、边防重镇等地，是由朝廷派往地方的使臣，均以武臣充任，手下统帅有兵士，其任务是捕捉盗贼，镇压动乱[5]。后来，巡检制度被宋代所继承并逐渐普及全国，后代王朝的巡检制度多半是对宋代巡检制度加以沿用或在它的基础上发展起来的。随着巡检制度的逐渐完善，一方面便于社会管理，更重要的是便于案件的侦破，促进了刑事案件的侦查，维护了社会秩序。

此外，中国古代实行“不告不理”的弹劾式诉讼形式。控告的主体既可以是被害人及其代理人或者法律允许的人员向官府进行告发，也可以是官吏的举发，当然行政官也可以直接纠问。这里所说的“控告”或“告发”并非现代意义上的起诉，仅是官府启动审判程序的诱因。也可以这么说，被害人及其代理人或者法律允许的人员向官府告发仅仅是官府启动审判程序的充分条件并非必要条件。因为，官府要对接收的所有举告进行事前审核，辨别控告是否属实。对于控告不实者，《云梦秦简》中有所谓“州告”。根据《法律答问》记载:“州告”的意思是控告他人的罪已不属实，又以别的罪状再控告此人，官府不予受理，还要以其所控告不属实的那个罪名的刑罚惩罚控告者[6]。秦律还规定了诬告反坐，即诬告者反坐所诬告之罪。此外中国古代对人民的告发行为设置了诸多限制条件，秦律明确规定官府不得受理涉及“家罪”的案件。《法律答问》记载:“何谓‘家罪’?父子同居，杀伤臣妾、畜产及盗之，父已死，或告，勿听，是谓‘家罪’。”[4]187对举告的限制反映了对宗法伦理的捍卫。在秦代的基础上，汉代也对人们的告诉行为设置了种种限制，“子告父母，妇告威公，奴婢告主、主父母妻子，勿听而弃告者市[7]。”“年未盈十岁及系者、城旦舂、鬼薪白粲告人，皆勿听。”[7]随着法律儒家化的铺开，人民的告诉受到宗法伦理的限制逐渐多了起来。

案件审核后获得官府的认可才可以进入真正的诉讼程序，此时案件的处理权就集中于司法主体手中。正如瞿同祖先生谈到清代地方司法时指出的那样，“州县官听理其辖区内所有案件，既有民事也有刑事。他不只是一个审判者。他不仅主持庭审和作出判决，还主持调查并且询问和侦缉罪犯。用现代的眼光来看，他的职责包括法官、检察官、警长、验尸官的职责。这包括了最广义的与司法相关的一切事务，未能依法执行这些职务将引起惩戒与处罚[8]。”瞿先生虽然谈的是清代地方司法，这无疑是中国古代地方诉讼审判程序的一个缩影。在这种诉讼程序中，负责裁判的行政长官处于积极主动的位置，“我们的衙门就只能是州县官居于强势的主导地位的‘超职权主义’机构了”[9]。

二、清末检察体制之选择:推崇大陆法系检察制度

为了摆脱困境，在各种力量的推动下，清政府开始走向政体改革之路。在各级官员的奏请下，清政府于1905年7月4日召集枢臣会议，讨论立宪问题。7月16日，清政府发布《派载泽等分赴东西考察政治谕》，决定派出了以载泽、端方为首的五大臣出洋考察西方各国的宪政和诉讼制度[10]。以大陆法系还是以英美法系的司法制度为蓝本进行检察制度的建构，清末司法改革之初包括修律大臣在内的决策层并没有拿定主意。通过五大臣对西方司法制度的考察，清廷对检察制度模式的选择有了初步认识。

英美法系是判例法，即使有所谓的成文法也是用来弥补判例法的不足。出国大臣考察认为:“查英吉利为欧洲文物最著之国，一切政治规模与东方各国大有异同，考其政治之法，实数百年积渐修改，条理烦赜，仓促未易洞悉源流。”①故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料（上）》，中华书局，1979年版，第10－11页。虽然英国、美国经济发达、法治健全，但是其法律制度却隐藏在卷帙浩繁的判例之中，对于急功近利的清政府来说短时间内模仿学习显然是不现实的。此外，中国自春秋时期子产铸刑鼎公布成文法以来已有几千年成文法的传统，英美法系的判例法也难以与我们的传统相契合。

在派出大臣考察各国司法制度走出去的同时，清廷还注重引进来即有意识地延请外国专家来华讲授法律制度。从1906年到1911年间，冈田朝太郎、志田钾太郎和松冈正义等日本法学专家先后来华讲授外国检察制度。其中，冈田朝太郎主要讲授检察制度的起源发展及其具体内容。志田钾太郎则分析介绍国外不同检察体制的差异，并针对中国的国情，提出了中国选择检察体制的建议，认为，“中国改良司法，实以设立检察制度为一大关键。盖中国旧日司法机关虽不能独立而惯用压制手段，纵有上诉之阶级大半发回原衙门覆审，无人立于原告官及当事人之地位。小民经官府挫折之下何所陈诉冤抑，故审判上之弊端几于不可究诘。现在州县仍不能免即有一二为言官所弹劾，要不免挂一漏万且言官仅得诸风闻亦不能确知其中情形，又于法律保障司法官之宗旨不能相合。故今日司法官制使检察官为起诉机关，同时又以平等之资格监督审判，于法律保障人民权利之意关系甚大，学者当于起源处着眼无为一家之说所囿也”②（日）冈田朝太郎口述，张智远笔述，清末首任京师高等检察厅检察长徐谦鉴定，检察制度研究会编辑:《检察制度详考》，民国元年（1912年）出版，第251－252页。，中国设立的检察官，不能再走过去言官即御史的老路，两者有根本的区别;明确建议“中国拟以采用欧洲大陆主义为宜，盖英美以保守沿革为主义于外国法律采用甚少，故不文法居多，所规定之成文法不过用以补助，不文法其根本均从习惯而来。欧洲大陆各国则以成文法为根本，其习惯法不过补助成文法而已。方今各国采用新法多取成文法主义即欧洲大陆主义也③（日）冈田朝太郎口述，张智远笔述，清末首任京师高等检察厅检察长徐谦鉴定，检察制度研究会编辑:《检察制度详考》，民国元年（1912年）出版，第245页。。”

可见，检察制度唯有模仿学习大陆法系的法律制度。对于最终选择大陆法系而非英美法系的检察制度，龙宗智教授有精辟的论述，“大陆法系注意国家干涉以及国家机关职权运用的司法模式与中国传统体制比较接近，而英美司法中自由主义和个人主义倾向认为是不合国情。加之大陆法系国家的成文法制度便于学习，好像按图索骥，翻译过来就可以借用;而英国的普通法是历史的产物，卷帙浩繁，难以仿效[11]。”

三、清末大陆法系检察制度之引进:具体内容

光绪三十二年（1906年）9月20日内阁提出的“大理院奏审判权限厘定办法折”中认为:“中国行政、司法二权，向合成为一。今者仰承明诏，以臣院专司审判，与法部截然分离，自应将裁判之权限、等级区划分明，次第建设，方合各国宪政之制度。官制节略既变通日本成文法，改区裁判所为乡谳局，改地方裁判所为地方审判厅，改控诉院为高等审判厅，而以大理院总其成。此固依仿四级裁判所主义，毋庸拟议者也”④《大清法规大全》法律部卷七。，光绪皇帝于10月27日批准了该项奏议。12月27日《大理院审判编制法》正式出台，清廷最终仿照日本正式建立现代检察制度。《大理院审判编制法》关于检察制度作了如下规定:

关于检察局的职权，第七条规定:大理院及直辖各级审判厅局关于证据事件须调查者，可随时径由本院会商民政部所辖巡警厅，使巡警单独或协同本院以下直辖检察官调查一切案件，平时亦可由本院会同该厅委派警察官为司法警察，以备侦探之用。

关于检察官的权限，第12条规定:凡大理院以下审判厅、局，均须设有检察官。其检察官附属该衙署之内。检察官于刑事有提起诉之责。检察官可请求用正当之法律。检察官监视判决后正当施行。

关于检察机构设置，第13条规定:各检察局亦须置有一定员数;第31条规定:高等审判厅内，附设检察局，置检察长一员;第39条规定:各地方审判厅各检察局附设于该厅之内，检察局须置检察长一人;第45条规定:各城谳局内附设检察局。城谳局内之检察局，其管辖地段内警察须听其指挥①《大清法规大全》法律部卷七。。

这是我国历史上最早的的检察制度规定。据此，仿照日本模式的检察制度在近代中国正式确立[12]。不可否认，《大清审判编制法》关于检察制度的内容简单、模糊，缺乏操作性。此时合乎逻辑的推理就是，通过对各国司法制度中涉及检察制度内容的进一步了解，使清政府决策者加深对检察制度的认识，进一步肯定引进日本检察制度的做法，从而使检察制度立法更趋完善。实践证明，清末立法推动者的确也是这么做的。

为了配合审判的独立，沈家本于1906年12月上书希望尽快推行诉讼法:“臣等伏思诉讼事宜与审判相为表里，诉讼法者关于起诉之事，为各类原被告而设者也。审判法者，关于承审之事，为各级裁判官而设者也……中国行政司法向来未分离，前者臣家本等奏陈民刑诉讼法时，立宪之诏未颁，故斟酌旧日情形，尚非裁判独立主义。今者仰承谕旨，以臣院专司审判，则法权继属独立，自应将裁判各职司编为专章，方足以资遵守。惟裁判以诉讼为归宿，分之则两端，合之为一事”[13]的大理院官制折认为，各国通行的立法例是，与审判机关相对应的必有检察院，以调度司法警察和检察罪案，检察制度对审判事项皆有所帮助而无干涉[14]。

如果说第一次出洋考察使清政府上下在立宪问题上达成共识，更多是宏观层的抉择。那么随着宪政活动的进一步展开，如何立宪，采取何种宪政模式等问题被提上议事日程，则进入宪政实施的微观取舍阶段，当然司法制度的进一步完善也是应该考虑的。在袁世凯等大臣的建议下，清政府于1907年9月10发布上谕，派外务部右侍郎汪大燮为出使英国考察宪政大臣，学部右侍郎达寿为出使日本考察宪政大臣，邮政部右侍郎于式枚为出使德国考察宪政大臣，分别出使英日德三国考察宪政[10]。1907年9月至1909年秋季，考察活动历时约两年。其中司法制度是考察的重要项目，当然检察制度也是考察的重要内容之一。

光绪三十三年（1907年）四月初三日，法部大臣戴鸿慈等提出的“法部奏酌拟司法权限折”中认为:“夫所谓司法者与审判分立，而大理院特为审判中最高之一级，盖审判权必须级级独立，而后能保执法之不阿，而司法权则必层层监督，而后能防专断之流弊……司直一官，现拟改为检察，大理院中附设之检察总厅”实际上是检察机关代表司法行政权对审判权进行监督，从而告别过去审判官既行使司法行政权又要行使审判权的局面;实现司法行政权与审判权的分立，制约审判官滥用审判权;审判权唯有层层受到监督，才能避免出现司法专断的弊端。1907年6月12日，法部提出的“奏设京内外各级审判厅官制并附设检察厅章程”奏折中认为:

拟分裁判为四等，于京师置大理院为全国最高之裁判所;每省置高等审判厅;每县置地方审判厅;视县之大小分置乡谳局。

各国法制，凡一裁判所必须有一检事局，虽附设于裁判所之中，实对裁判所而独立。其职务在代表公益监督判官的行为，纠正裁判之谬误。

盖检事局属于司法上行政之组织，检事并非裁判所之职员也。原议以司直局当外国之检事局，名称虽异，制度则同，今拟正名为检察厅，先从京师始，按各审判厅管辖区域，由臣部妥定位置附设其中[15]。

光绪三十三年（1907年）10月29日，清政府在法部“奏酌拟各级审判厅试办章程折”（并章程）的基础上正式颁布《各级审判厅试办章程》。《各级审判厅试办章程》实际是清末唯一正式公布的具有近代诉讼法性质的法规[16]，在《大理院审判编制法》的基础上进一步完善检察制度的内容，对清末检察制度的发展有着重大意义。为了使各地在筹建审判厅时有法可依，宣统元年（1910年）七月初十日至十二月初二日，法部制订奏请皇帝批准陆续出台了《筹办外省省城商埠各级审判厅补订章程》8条、《拟定各省城商埠各级审判检察厅编制大纲》12条以及《拟定各省城商埠各级审判厅筹办事宜》、《京师审判检察厅员缺任用升补暂行章程》、《各级审判检察厅人员升补轮次片》等条规，填补了《法院编制法》颁布前的法律空白。

《大理院审判编制法》仅在京师一地施行，《各级审判厅试办章程》颁布实施后，《大理院审判编制法》随即废止[17]。与《大理院审判编制法》相比，《各级审判厅试办章程》内容更趋完善，规定了各级检察厅的通则，对检察官的职权及办案程序都有了进一步详细规定，并且确立检察系统上下一体机制。

光绪三十三年（1907年）八月初二，修订法律大臣沈家本奏酌拟法院编制法，接此草案，清廷谕令宪政编查馆审核。宣统元年十二月二十八日（1910年2月7日），清政府颁布《法院编制法》，并把《法官考试任用暂行章程》14条、《司法区域分化暂行章程》10条和《初级暨地方审判厅管辖案件暂行章程》12条作为《法院编制法》的附件，一并实施。《法院编制法》的颁布和实施，标志着检察制度的法典化[18]。与《各级审判厅试办章程》相比，《法院编制法》内容更趋全面完整，首次确立了检察官从业资格，健全检察一体机制，重申审检独立原则。以日本1890年《裁判所构成法》为蓝本，参照了当时最新的法理，总结了此前的司法改革经验，在内容上和立法技术上都达到了相当高的水平[17]。

其一，重申了审检独立原则。第94条规定:检察厅对于审判衙门应独立行其职务;第95条规定:检察官不问情形如何不得干涉推事之审判或掌理审判事务。

其二，明确并扩张了检察官的诉讼职权。第90条规定:检察官之职权如下:一，刑事。遵照刑事诉讼律及其他法令所定实行搜查处分、提起公诉、实行公诉并监察判断之执行。二，民事及其他事件。遵照民事诉讼律及其他法令所定为诉讼当事人或公益代表人实行特定事宜。

其三，健全了检察一体机制。第98条规定:检察官均应从长官之命令。大理院审判特别权限之诉讼案件时与该案有关系之各级检察官，应从总检察厅厅丞之命令办理一切事务;第99条规定:检察官遇有必须代理情形，得代理所属检察厅检察官;第100条规定:地方及高等检察长、总检察厅厅丞有亲自处理各该管区域内检察官事务之权，并有将各该管区域内检察官之事务移于别厅检察官之权。

其四，首次确立了检察官从业资格。第106条规定:推事及检察官应照法官考试任用章程，经二次考试合格者始准任用。法官考试任用章程另定之;第115条规定了检察官的禁任情形，即因褫夺公权丧失为官吏之资格者、曾处三年以上之徒刑或监禁者以及破产未偿债务者;第121条规定了检察官在职不得为下列事宜，即于职务外干预政事、为政党员政社员及中央议会或地方议会之议员、为报馆主笔及律师、兼任非本法所许之公职以及经营商业及官吏不应为之业务。

检察机构设置经历了《大理院审判编制法》规定的检察局附设于京师高等审判厅、京师城内外地方审判厅以及京师分区城谳局内和《高等以下各级审判厅试办章程》规定的附设于各级审判厅的总检察厅、高等检察厅以及地方检察厅，《法院编制法》规定各级审判衙门分别配置初级检察厅、地方检察厅、高等检察厅及总检察厅。总之清末检察机构附设于各级审判厅内，施行审检合署制。此外，《法院编制法》第86条还明确规定了各级检察厅检察官的人员编制:初级检察厅置检察官一员或二员以上;地方检察厅置检察长一员检察官二员以上;高等检察厅置检察长一员检察官二员以上;总检察厅置厅丞一员检察官二员以上。

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