论证券法和保险法诚实信用原则的不同范式

凌程明

（山东英才学院 文法学院，山东 济南 250104）

一、诚实信用原则的自身含义的二元性

据考证，诚信概念最早源于罗马法中诚信契约和诚信诉讼的规定。在现代社会，诚信原则被认为是现代私法中的一项基本原则，在民法和商法中具有非常重要的地位，其在民商中被称为帝王规则，被视为一项道德准则，有指导立法、执法和司法的作用。

从诚实信用的内涵来看，包含诚实和信用两个方面，而且这两个概念的含义并不相同，虽然日常中我们将诚实和信用混为一谈，然而其二者的含义是有区别的。正是这两个不同的方面相结合，构成了诚实信用的基本内涵，因此，诚实信用原则自身具有二元性，包含了诚实和信用两个方面。

理论上，诚实指的是内心的真诚无欺，心口一致，实事求是，是一种内心的真诚和实在，属于私德，这与他人是无关的，是个人道德的范畴。这种道德强调的是个人内在的一种素质，自己个人的诚实不能产生对外的力量，不能因自身诚实就会导致别人也是诚实的，他人诚实和社会诚实只能依靠别的力量来建立，自身是君子只能保证不侵害别人的利益，不能保证别人不会侵害自身的利益。因此，诚实是一个内敛的、个别的道德。

信用指的是对自身义务的履行上按照约定或者法定，完全地对他人进行履行。信用指的是对他人的义务，是一种言必行、行必果的态度，是一种一诺千金、信守诺言的表现，这是一种人和人之间的行为机制，是一种对他人的表现，是一种客观关系，是一种人们需要的公共关系。信用和道德没有必然的联系，一个品德不好的人如果遵守诺言、讲信用也属于有信用，也就是说，对他人、对市场交易而言，并不看重其自身的道德如何，在交易关系中，注重的是他讲不讲信用，如果讲信用就可以进行交易。因此，信用是建立公共秩序必须的外在要求，是一种外在的、对他人产生影响的主观要求。［1］

我国民商法都将诚实信用原则作为一项基本原则对待，尤其是在《证券法》、《保险法》等法律中都明确规定了诚实信用的基本原则，这些基本原则在各自法律中的作用都是指导性的。但是就《证券法》和《保险法》的法律关系和性质看，二者对诚实信用的要求是不一样的，对诚实信用的规则建制和体现出来的范式也是不一样的。

二、《证券法》中诚实信用的范式：重信用机制和严格规范个体义务

（一）《证券法》中诚实信用原则的规制体系

我国《证券法》第四条规定了证券发行和交易中的“三公”和诚实信用原则，这是一项总的指导原则。在《证券法》对诚信原则的有关制度构建上，主要有两大具体的体系：

第一，信息披露真实性体系。我国目前已初步形成了以《证券法》为主体，以与之相对适应的行政法规、部门规章等法规规章为补充的上市公司信息披露制度体系。上市公司信息披露制度体系从法律上，主要包括《证券法》、《公司法》和《刑法》中的相关规定等；从行政法规上，主要有《股票发行与交易管理暂行条例》、《股份有限公司境内上市外资股的规定》、《股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》、《可转换债券管理暂行办法》等；部门规章主要有《公开发行股票公司信息披露实施细则（试行）规定》、《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则》、《上市公司办理配股申请和信息披露的具体规定》等。除了法律法规之外，还有一些自律性规定，主要包括沪深证券交易所制定的上市规则等等。

从具体内容看，上述法律体系中规定的信息披露范围有：（1）公开发行募集文件，即招股说明书；（2）上市公告书；（3）定期报告，包括年度报告和中期报告；（4）备时报告，主要是重大事件公告、上市公司的收购或合并公告；（5）公司的董事、监事、高级管理人员的持股情况；（6）证券交易所要求披露的信息；（7）其他信息等等。

与信息披露真实性相对应的是不合法陈述，不合法陈述主要有：虚假陈述、重大遗漏、信息披露不规范和信息披露不及时等问题。虚假陈述指的主要是《会计法》和《禁止证券欺诈行为暂行办法》、《公开发行股票公司信息披露实施细则》等法律、法规都明令禁止公司编制、披露虚假财务会计报表的情况。重大遗漏指的是披露的信息存在隐瞒、不客观、不完整，特别是财务报告、重要事项、资金去向、偿债能力和盈利预测等一些重要方面的重大遗漏。信息披露不规范指的是信息披露的内容不规范、形式不规范和发布不规范，其中内容不规范指的是具体的内容不规范，比如，会计的确认和计量不合要求、会计报表内容不符合要求；形式不规范指的是形式上不符合要求，比如编制格式不按证监会公布的《年度报告的内容与格式准则》规定的格式做；信息的发布不规范指的是发布的程序和媒体不规范，比如，证券监管部门一再强调上市公司应在其指定的新闻媒体上发布信息，而有的存在随意披露信息等情形。信息披露不及时指的是没有按照规定的时间来披露有关信息。

从责任的角度来看，如果相关主题在信息披露中存在虚假陈述等情况的，需要承担民事责任、行政责任和刑事责任。民事责任主要是对虚假信息披露具有过错的相关主体对投资人的损失承担的赔偿责任，责任主体的范围较广，包括发行人、上市公司；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人；保荐人、承销证券的证券公司；证券服务机构；会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等中介机构等等。行政责任主要是相关机关或机构对责任人作出的行政处罚，包括责令改正、警告、罚款，甚至吊销资格证和营业执照。比如，发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处款罚等等。从刑事责任上看，除《证券法》之外，《公司法》第87条和《刑法》分则中所涉及到的15个相关罪名也对上市公司信息披露行为进行了有效的法律规制。

第二，强调证券发行和交易中的反欺诈、反操纵体系。我国《证券法》第5条规定了禁止欺诈、内幕交易和操纵证券交易市场的一般规则，我国从1993年发布《禁止证券欺诈行为暂行办法》后，有关法规也将证券发行、交易及相关活动中的内幕交易、操纵市场、欺诈客户称为证券欺诈行为。一般将证券欺诈行为分为内幕交易、操纵市场、欺诈客户和虚假陈述等行为，这些行为都有自身的构成要件和含义。内幕交易又称知情证券交易，是指掌握证券交易内部信息的人员在涉及证券的发行、交易或其他对证券交易价格有重大影响的信息未公开前，买入或卖出该证券或者泄露消息，或者建议他人买卖该证券的行为，目的是获取利益或减少损失。操纵市场行为也就是操纵证券交易市场行为，它是指行为人采取不正当的方法和手段支配、控制证券交易，故意抬高、打压、稳定证券的交易价格，并使之处于交易活跃状态，以诱使他人购买或出售该证券，从而获取不正当利益或转嫁风险的行为，也就是我们所说的造市或坐庄行为。虚假陈述就是指具有信息公开义务的单位或个人，违反证券市场中的信息披露制度，在有关文件中对重要事实作虚假的陈述或者有重大遗漏的行为，致使投资者在不了解事实真相的情况下作出投资决定，是发生在证券发行、交易过程中的一种特殊欺诈行为。欺诈客户行为是指证券经营机构及其从业人员违背客户真实意思表示，从事损害客户利益的行为。

从法律责任上看，证券欺诈也有民事责任、行政责任和刑事责任。证券欺诈行为的民事责任是指证券经营机构、证券的发行者、中介机构、投资者等在证券发行、交易过程中从事欺诈行为而应承担的民事法律后果。证券欺诈行为的民事责任是以救济受害人为目的的以补偿、赔偿等手段追究的财产责任，它不同于以处罚为特点的行政处罚。从刑事责任上看，《刑法》第180条规定了内幕交易罪，第181条规定了欺诈客户罪，第182条规定了操纵证券市场罪等等。同时，上述三条款还均规定了对单位犯证券欺诈罪的处罚原则，即对单位判处罚金，对直接责任人处以5年以下有期徒刑或者拘役。

（二）《证券法》中诚实信用的特点

从上文对《证券法》中诚实信用体系的分析可以看出，诚实信用原则在《证券法》中的重要性。诚实信用原则在《证券法》中表现出如下特点：

《证券法》中的诚实信用是建立在公平、公正和公开基础上的一种客观机制。《证券法》中的诚实信用离不开公正、公平和公开，没有交易市场上的“三公”机制，诚实信用是没有依托的。也就是说“三公”是一种秩序的机制，这种秩序机制需要一个道德来维系，这就是诚实信用。

从前面的分析可以看出，《证券法》主要强调国家对相应主体和行为人在证券发行、交易行为中和程序中要遵守规范，遵守自身的法定义务，不得对社会、市场、他人进行欺骗。由此，诚实在《证券法》中是次要的。因为个人道德和市场交易秩序没有直接的关系，况且，诚实讲究的是正直无欺，而证券交易中的交易双方往往用尽心机，专为私利，表现出来的个人盈利往往是在他人亏损基础之上的。大盘下跌，股价下降；大盘上扬，股价上升，这之间有多少投资者血本无归，又有多少投资者盆满钵满。这之间很难说有多少诚实，都在运用游戏规则达到自身的私利，只要没有违反规则，都是合法的。因而，此处的诚实信用只要没有违反法定的各项义务，就达到了诚实信用，无需自身对他人有什么照顾和怜悯。

与诚实相比，《证券法》强调的是信用。从两项体系的行为规则来看，强调的是证券市场主体之间真实、无欺、说到做到，强调的是外部对他人的信任，正是基于对他人的信任，才使得投资者能进行投资，正是信用体系在维持着投资市场的秩序，这就使得信用是投资市场的基本要求。从两项体系的法律责任也可以看出，《证券法》强调的是过错责任，即是对相关责任人不遵守信用的处罚。

因此，从《证券法》对诚实信用的规制来看，强调的是相关责任人按照法律的要求如实披露信息，不得欺诈、恶意和不讲信用地侵害投资人的权益，强调的是对他人的一种信诺、一种信任，这都显示了外部关系和外部信用。总之，在《证券法》里，强调的是信用，而诚实是一种低标准的。［2］

三、《保险法》中诚实信用的范式：强调诚实不欺，建立信用保证机制

诚实信用也是《保险法》的基本原则之一，《保险法》中许多制度都体现出了这项原则的重要性。诚实信用在《保险法》中已经成为一项最主要的原则，各方主体通过诚实信用建立一种保险体系，主要是投保人负有告知义务，保险人负有说明义务、并应遵循弃权和禁止反言规则，这些规则为被认为是《保险法》最大诚信原则的核心体现。《保险法》正是通过这个体系分配各方之间的权利和义务，因而，学者们一般把《保险法》的诚实信用原则称之为“最大诚信”原则。

（一）《保险法》中诚实信用原则的规制体系

《保险法》对诚实信用的范式规制是通过四大制度完成的，即告知义务、说明义务、弃权和禁止反言等制度，其中主要的是告知义务和说明义务制度：

第一，投保人的告知义务。告知义务，又称如实告知义务，是指投保人（被保险人）应将自己所知道的与保险合同有关的一切重要事实如实告诉保险人。我国《保险法》第16条规定：“订立保险合同，投保人对于保险人就保险标的或者被保险人的有关情况的询问应如实告知。投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务，或者因为过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。”

告知义务从告知方法与范围上看，一般有两种立法方式：一是自动告知（无限告知）主义，又称客观告知义务，是指投保人对与保险标的危险状况有关的任何重要事实都有义务告知保险人，不论保险人是否进行过询问；二是询问告知主义，又称主观告知义务，是指投保人只需对保险人询问的问题如实告知，对其他问题则不负告知义务。在保险业发展初期，一般采取的是投保人的主动告知主义，但随着保险业的发展，为平衡保险人和被保险人之间的利益关系，询问告知主义逐渐成为各国保险立法的主流做法。我国《保险法》当前规定的就是询问告知原则。

告知义务除了投保人应该遵守之外，我国《保险法》还规定了被保险人的危险告知义务和减损义务（《保险法》第37条和第42条），这更好地说明了在保险法律关系中各方应该遵守完全的诚实和不欺诈，这也正是《保险法》所追求的目标。

第二，保险人的说明义务、弃权和禁止反言。说明义务，是指在保险合同订立时，保险人应当就保险条款的主要内容、免责条款等向投保人或被保险人做出明确说明，并提出建议的义务。我国《保险法》第17条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”

弃权，是指保险人明知而放弃其在保险合同下的某种权利。禁止反言，又称禁止抗辩，是指保险人放弃了其在保险合同中相应权利后，日后不得再主张这种权利。我国《保险法》第16条第三款和第六款规定：“前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”“保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”该项规定就是弃权与禁止反言，他从另外两个角度来限制或约束保险人的行为，二者均具有防止欺诈、促进保险合同当事人利益平衡等功能。

（二）《保险法》中诚实信用的特点

上文简要分析了《保险法》中诚实信用的具体规制体系，诚实信用在该法中具有非常重要的地位和作用。《保险法》正是通过这种范式，将投保人和保险人之间重大的法律关系作出了规范的分配，使得具体的权利和义务内容具备了天然的合理性。从微观上看，《保险法》对诚实信用的规范具有下列特点：

第一，《保险法》突出强调了诚实。在《保险法》第16条、17条中首先规定了投保人的告知义务和保险人的说明义务。该项告知和说明义务都是在强调主观上的诚实和实事求是，即做一个“君子”。这一项要求有着严格的约束机制，即保险人的解除权和弃权与禁反言。这说明，《保险法》对主要机制的设置是依照一个人主观诚实的程度来判断其权利和义务，把诚实放在一个中心和核心的位置，根据诚实来判断双方之间的责任。可见，诚实是一个《保险法》的基础，是《保险法》追求的一个目标。

第二，信用是诚实的保证机制。从《保险法》中对投保人未尽告知义务的保险合同解除权和保险人弃权与禁反言的角度来看，信用机制是为了保证投保人的告知义务和保险人的说明义务而存在的。

因而，《保险法》对诚信原则的规制范式明确地强调了个人内心的诚实不欺，强调对内心个人道德的追求，使得在具体权利和义务中进行高效的分配，使得保险关系中无欺诈、无恶意存在。［3］

总之，《证券法》对诚实信用的范式是强调外在行为的规范，强调秩序的公平、公正和公开，在保护相对人合法权益的基础上，遵守内心的道德，做一个诚实的人，这是将诚实作为信用的目标，信用是维持交易体系的整个基础。但是《保险法》却与之相反，强调诚实的内心信念，强调对他人不欺、不徇私钻营，然后就有了好的保险关系和保险秩序的存在。

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［1］徐国栋.诚实信用原则研究［M］.北京：中国人民大学出版社，2002.

［2］符启林.中国证券交易法律制度研究［M］.北京：法律出版社，2000.

［3］肖和保.保险法诚实信用原则研究［M］.北京：法律出版社，2007.