略论《刑事诉讼法》修改之后鉴定制度的完善——根据司法鉴定的价值和特点进行的分析

王敏远

（中国社会科学院法学研究所，北京100072）

刑事司法鉴定制度是刑事诉讼中的重要制度，也是证据制度中现代特色鲜明的一个部分。我国2012年刑诉法修改，在总结实践经验、吸收理论共识和相关立法成果的基础上，关注到了原刑诉法关于司法鉴定的规定所存在的问题，并作了一定程度的完善，诸如将“鉴定结论”改为“鉴定意见”、强制鉴定人出庭作证的规定，以及增设关于鉴定告知权、专家辅助人的规定等等。这些修改的积极意义应当肯定，并应在实践中予以贯彻落实。可以预期，刑事司法鉴定制度诸项新规定，对于解决司法实践中关于鉴定的一些疑难问题、促进刑事司法公正的实现，具有积极意义。

然而，应当看到，这次刑诉法的修改对刑事司法鉴定制度的完善是有限的，许多方面还存在着需要进一步完善的问题。例如，原刑诉法基于将刑事司法鉴定仅仅视为公安司法机关查明案件事实的手段，只是注重从公安司法机关查明案件事实的职能需要的角度，未从充分保障当事人鉴定基本权利的立场，设置刑事司法鉴定制度。而在新的刑诉法关于鉴定制度的规定中，便于职权机关行使职权的立法基调并未根本改变，“鉴定”仍然作为刑诉法分则第二章（侦查）中的一节（第七节）予以规定，当事人启动鉴定的权利依然阙如。这使司法鉴定对司法公正的积极促进和保障作用，一定程度上受到了限制。

鉴于尊重和保障人权对司法公正的重要意义在刑诉法中已被明确肯定，因此，上述问题以及关于司法鉴定的其他问题，包括司法鉴定制度在内的刑事诉讼各相关规定，均应予以进一步完善。在此，笔者主要根据司法鉴定对保障刑事司法的公正的价值以及司法鉴定的基本特点，探讨如何进一步完善我国刑事司法鉴定制度的问题。

1 司法鉴定对刑事司法公正的价值

司法鉴定对刑事司法公正的价值，可以从两个不同方面予以说明，即司法鉴定对实现刑事司法的实体公正和程序公正的价值。这两个方面的价值既存在差异，又互相联系。以下分别予以论述。

1.1 司法鉴定对实现刑事司法实体公正的价值

所谓刑事司法的实体公正，是指刑事司法裁判对案件事实、证据的判断正确无误，适用实体法的处理，符合法律的规定。由于事实问题是刑事司法中的基本问题，适用法律需要以事实为基础，而鉴定对解决案件中的事实问题往往具有重要作用，而且，相对于其他证据而言，在现代的刑事司法中所起的作用将越来越大、越来越重要，因此，司法鉴定对现代司法实现实体公正，有着特别重要的价值。

司法鉴定为司法增加了认识，是判断事实、证据的重要方法、手段。这是人类迄今为止最有效且可靠的认识、判断事实、证据的方法、手段。这使实体公正的实现，有了更加可靠的基础和保障。由此而言，司法鉴定能够为刑事司法的实体公正提供科学性强、准确性高并具有比其他证据更可信的依据，为司法的实体公正提供保障。当然，若产生问题（如错误鉴定等）并处理不当，造成的危害也将难以估量，甚至于使司法不公披上了“科学”的外衣，更加难以发现，也更加难以纠正。这样的担心并非杞人忧天，因为司法鉴定问题而导致的错案，不论是我国还是其他国家，均时有发生，由此影响了实体公正的实现①因错误鉴定而导致冤假错案，中外皆有。因此，最高人民法院沈德咏常务副院长说，在那些冤假错案中，“判有罪和判无罪的主要证据之一都是DNA鉴定结论，正所谓成也萧何、败也萧何。”参见沈德咏：《我们应当如何防范冤假错案》，载《人民法院报》2013年5月7日。。

需要说明的是，司法鉴定对实现刑事司法实体公正的价值，对刑事诉讼中控诉人和被告人而言，具有不同的意义。对提起刑事诉讼的控诉人来说，其所提交的司法鉴定意见，往往需要对事实作出具有充分肯定意义的评断；而对刑事诉讼中的被告人来说，辩护方所提的鉴定意见并不是对事实的肯定性评断，但只要能够对事实、证据提出有效质疑，即可以达到其辩护效果。根据刑事诉讼中的举证责任原理，对被告人而言，其辩护的重点往往不在证明其无罪，而是对指控的质疑，因此，重要的是指控是否有确实、充分的根据。从这个意义上说，刑事诉讼中的被告人，甚至于可以不提交相关鉴定意见，而只是对控诉人所提交的鉴定意见提出有效质疑，也能满足其关于事实问题的辩护需要。

以上所述表明，预防司法鉴定问题的发生，以及司法鉴定问题被及时发现、妥善处理，对司法的实体公正，往往具有决定性意义，对于刑事诉讼中的被告人而言，意义尤其重要。

1.2 司法鉴定对实现刑事司法程序公正的价值

所谓刑事司法的程序公正，是指刑事司法的过程、方式等程序性设置的公平、正义。主要体现在刑事司法裁判者的公正性（如与本案无利害关系、对待诉讼双方的公平态度与处理等）、诉讼双方权利设置及其保障的平等性，尤其是在刑事诉讼的审判阶段，应当赋予辩护方诉讼主体地位和足够的抗辩能力（当然，在侦查阶段，其诉讼主体地位也应肯定，但其抗辩能力的平等性与审判阶段并不相同）。

刑事司法的程序公正是现代司法特有的要求，是诉讼制度文明发达的标志，是不依附于实体公正的一种独特价值。

司法鉴定对实现刑事司法的程序公正的价值，主要体现在相关的诉讼程序设置及司法鉴定体制设置对程序公正予以保障这两个方面。一方面，就刑事诉讼相关的诉讼程序设置而言，如果赋予当事人对鉴定启动的权利，那么，就能够对程序公正提供相应的保障；又如，在刑事审判中设定充分的对鉴定的质证权，就是程序公正的基本保障。另一方面，就司法鉴定机构的独立性及司法鉴定管理的统一性来说，其对刑事司法的程序公正也有特别重要的意义。由于我国刑事诉讼中的司法鉴定，多数是由侦查机关所设的鉴定机构所作出，因此，其独立性和公正性备受关注，而对其管理的科学性和有效性，又与此密切相关。

需要引起重视的是，鉴定管理体制和证据制度不仅对实现刑事司法的程序公正有着十分重要的意义，而且对刑事司法的实体公正有着重要影响。显然，因为司法鉴定管理体制的问题而导致司法鉴定公信力产生危机，及侦查机关的鉴定意见的公正性使人产生疑问，关于司法鉴定的权利保障不够充分等问题的存在，既影响了刑事司法实体公正，也损害了程序公正。

由此可见，正确认识司法鉴定制度对刑事司法公正的价值，建构完善的预防和避免可能发生的影响、损害司法公正机制，将刑事司法鉴定制度的重心从职权便利的需要转变到重视权利保障的价值，具有十分重要的意义。

认识刑事司法鉴定的特点及其在现代刑事诉讼中的地位和价值，是我们分析有关刑事司法鉴定制度进一步完善的基础。关于刑事司法鉴定的价值问题，可以从不同角度展开分析。理论界和实务界关注较多的是刑事司法鉴定作为证据的重要价值。这从人们常说的“打官司就是打证据；打证据就是打鉴定”这句话中，可以得到鲜明的印象。确实，司法实践中的许多案件表明，鉴定意见对司法公正能否实现，往往具有举足轻重的、甚至是决定性的作用。但鉴定意见与其他证据一样，其采信均应受制于相关的程序，包括鉴定程序以及诉讼程序。在这个意义上可以说，司法鉴定对实现刑事司法的程序公正具有重要价值，因为司法鉴定相关的程序本身就是刑事诉讼程序公正的有机组成部分。

2 关于司法鉴定的性质、特点分析

鉴定意见常常作为关键性证据的价值，主要是由其特点所决定的。鉴定意见相对于其他证据，最具特色的是其科学性，正是这个特点，决定了鉴定意见所具有的重要价值，及其作为证据在认识和判断案件事实中所具有的独特功能。

然而，司法鉴定作为一种运用科学技术手段和方法认识和判断案件事实、证据的活动，与其作为一种证据，具有不同的特点。正确、全面地认识司法鉴定的特点，是我们研究进一步完善我国刑事司法鉴定制度的问题的基础。以下笔者将从不同的角度对司法鉴定的特点进行分析。

2.1 从司法鉴定的性质所作的分析

作为认识案件事实、证据的方法、破案的手段的科学鉴定，到作为判决的依据的司法鉴定意见，两者的性质并不相同。前者是一种侦查技术和手段，后者则是判决的依据。两者的区别有时很明显。例如，有的技术及其应用，对侦查是有意义的，但却难以作为法院作出判决的依据。如运用测谎器的技术，作为一种具有较高技术含量的专门方法，在刑事侦查中确实经常使用，许多国家的实践也表明，这是一种准确性很高的方法，至少比目击证人的可靠性高得多。然而，几乎所有国家的证据法都不允许其作为定案的依据，甚至于连作为法庭调查的证据材料的资格都不具备。

正确认识司法鉴定的这个特点是有意义的。由此，我们可以进一步分析：我国的刑事诉讼法将鉴定规定在侦查一章中，更多的是表明其是作为技术性侦查手段来认识的。至于在起诉和审判阶段，虽然也有关于鉴定的规定，却只是作为“补充”的内容予以考虑的。这样的规定，易于将作为侦查的技术手段、方法与司法鉴定作为法庭科学相混淆。其后果是加固甚至是加剧了我国刑事诉讼的侦查中心主义。这不仅使刑事侦查中运用科学技术方法的活动不能受到司法的有效制约，使刑事诉讼中的当事人的相关权利难以得到有效保障，而且，使侦查之后的司法程序往往沦为对侦查中运用科学技术方法的结果的确认程序，难以将其作为证据予以质证和审查，使侦查中的鉴定可能存在的问题难以得到揭示和纠正。

需要进一步明确的是，司法鉴定作为鉴别、检验证据的活动，与其作为确定事实的鉴定意见，这两种形式所具有的含义并不相同。在法庭审判中，对有举证责任的一方来说，重要的是后者。

在刑事诉讼中，作为一种侦查技术和手段，在某个具体案件中，因检材等客观条件所限而不能作出足够明确的同一认定，但在侦查阶段，仍然可以为侦查方向的确定提供一定的线索。从这个意义上来说，鉴定意见即使不能作出完全肯定的同一认定，也仍然是有价值的。然而，作为有罪裁判的依据，对有举证责任的一方来说，鉴定意见必须是高度确定的，而不能是确定性可疑得。因此，作为鉴别、检验物证的活动，因为各种不同类型的条件所限，不仅可能发生鉴定意见不确定的情况，而且可能发生无结论甚至于是否定性结论的情况，并且，不论是哪种情况，对进一步的侦查可能都是有意义的；但对于作为刑事司法中确定事实之根据的鉴定意见，一般说来应是肯定性的、明确的鉴定意见。否则，只能作为无罪的根据，或者说可以成为否定有罪的根据。对有举证责任的一方来说，这将是致命的问题。

2.2 从鉴定所依据的科学原理及技术的差别所作的分析

随着科学技术的发展及其在司法领域的广泛应用，司法鉴定种类繁多，仅从我国已经纳入统一管理的司法鉴定种类来看，就包括法医类、物证类及声像资料鉴定这三大类。由此而来，还可以分成更多科目的司法鉴定。如，法医鉴定就可以分病理、临床、精神病、法医物证、法医毒物鉴定这五大类，而这些不同种类鉴定的差异极大。

鉴定意见的这个特点表明，不同鉴定往往需要依据不同的科学原理，由不同的专家负责进行。因此，当我们判断司法鉴定的科学性时，应当考虑鉴定所依据的原理、技术与鉴定人专业的相关性等一系列专业因素。

另一方面，由于不同的司法鉴定所依据的原理、技术存在着区别，其中，既有比较成熟且基本没有争议的科学原理、技术，如基因理论及DNA鉴定技术等，也有意见存在分歧的原理、未臻完善的技术，如确定精神病的原理及鉴定等。明确指出这一点，这些不同的鉴定不仅对司法程序中的审查判断等有重要影响，而且对司法鉴定管理体制的完善有重要影响。

司法鉴定种类繁多这个特点还表明，我国已经纳入统一管理的司法鉴定仅包括法医类、物证类及声像资料鉴定这三大类，远远不能满足司法实践的需要。我们应当对司法实践中常见的各类司法鉴定，全部纳入统一管理的体系之中，以便规范管理，使其客观性、公正性和科学性得到相关制度、程序的保障。

2.3 从鉴定人的地位和称谓的差别所作的分析

司法鉴定人员在刑事诉讼中的地位极其称谓，在英美法系国家和在大陆法系国家是不同的。在大陆法系国家，鉴定人可以被视为法官的助手，甚至于被称为科学的法官、法官之上的法官；而在英美法系国家，鉴定人只是专家证人，往往是由诉讼中的一方所聘请的专家。

鉴定人作为诉讼一方所聘请的专家证人的特点，所反映的不仅是案件中的事实问题，如果超出常人的知识、经验、技能，那就需要聘请相关专业人员的理念，而且是当事人主义的诉讼体制。而鉴定人作为科学的法官、法官之上的法官，所反映的完全是与此不同的鉴定体制及诉讼理念：在遇到案件中专业性很强的事实问题时，专家是法官请来的帮手，并且是专家级的帮手，其地位之尊崇，是作为证人的专家所无法比拟的。

然而，我们应当透过这些现象，分析鉴定人在不同诉讼体制中的基本的共同点。这些共同点，对建构完善的司法鉴定制度，意义更为显著。例如，鉴定人因其所具有专门的知识、技能、经验而可据此解决案件中的特定事实问题；应与本案无利害关系。鉴定人如果因为案件的胜败而有直接的利害关系，其鉴定意见的客观、科学、公正往往易受到质疑。又如，不同法系的鉴定人在权利和义务方面也具有共同点：作虚假鉴定时的法律责任，以及出庭作证的义务等等均基本相同。大陆法系的鉴定人并不因其地位的尊崇而在这些方面有何特殊化。再如，作为证据，都只是“鉴定意见”，都需要经历法庭调查的考验，都需要经过法庭审查后，才能具有证明作用。我国以往的司法实践对司法鉴定不仅缺乏质证，而且法官往往放弃审查，使司法鉴定成为了一种极为特殊的、可以直接决定案件命运的证据，显然不利于司法公正的实现。

需要说明的是，这个特点和第一个特点是有关联的。例如，作为一种侦查技术和手段，鉴定人可以是幕后的英雄，而作为判决依据的提供者，鉴定人不管愿意与否，他必须是审判台前的角色——专家证人。因此，鉴定人不论是作为“科学的法官”，还是作为诉讼一方所聘请的“专家证人”，如果其提供的鉴定意见受到质疑，他不仅无权站在幕后，而且有义务出现在审判台前接受质证。

2.4 从鉴定的证据特点所作的分析

证据的客观性、关联性、合法性对司法鉴定而言，与其他种类的证据相同，都是其应当具备的基本特点，同时，也应当看到，司法鉴定在“证据三性”方面具有的特殊含义；不仅如此，司法鉴定作为证据还具有另一种特性，即科学性。因此，司法鉴定作为证据所具有的特点，应是我们认识、分析的重点。

对司法鉴定来说，证据的客观性所要求的不仅是鉴材、设备等的客观性，而且要求鉴定意见与鉴定结果的实际情况的一致。需要说明的是，司法鉴定活动虽然不排除有创造性的因素，但其所依据的科学原理应是科学界早已存在的、成熟的②就此而言，例子甚多。例如，虽然枪弹检验早就存在，但其在司法实践中作为证据，则是在被普遍肯定其价值之后。，而不应是尚未得到科学界公认的，更不能是无人知晓或认可的“科学原理”。

对司法鉴定来说，证据的关联性要求的不仅是证据本身与案件事实、证据的关联——能对案件有证明作用，而且要求鉴材、设备、所依据的科学原理等与鉴定意见之间具有证明作用所需要的关联性。因此，诸如弹道痕迹专家所作出的精神病鉴定、桥梁工程学家所作出的笔迹鉴定等，就不具有相关性。

对司法鉴定来说，证据的合法性要求的不仅是形式合法、取得检材合法，而且有更多的内容。例如，鉴定人符合法定的条件等。与其他证据的合法性要求不同，该项要求不仅意味着其专家的身份，而且要求其无偏向的特点——与本案无利害关系。否则，不仅司法鉴定的公信力将遭受破坏，而且，司法的公正性也将被损害③即使是在奉行当事人主义的英美法系国家，人们也十分忌讳“金钱可以买到最好的专家”。。至于科学性，则是司法鉴定作为证据所特有的，但对其含义应予以正确分析，科学性意味着从科学的角度而言正确无误，包括鉴定人符合科学标准，其所运用的仪器、设备符合科学要求，所依据的原理是科学原理，鉴定程序符合科学的标准等等。

以上几个方面的特点必须完全满足，司法鉴定才能够作为（有举证责任一方的）证据，当然，是否能够作为定案的根据，还需要具备其他条件。例如，形式审查与实质审查。为此，我们需要进一步关注相关的诉讼程序和制度。

3 进一步完善刑事司法鉴定制度需要注意的问题

分析和确定司法鉴定对刑事司法公正的价值以及司法鉴定的性质和特点，只是我们探讨进一步完善我国刑事司法鉴定制度的基础。进一步完善我国刑事司法鉴定制度的问题，是个复杂的问题。其中，既有刑事诉讼程序方面的问题，也有刑事证据制度的问题，甚至包括司法鉴定管理制度方面的问题。在此对这些问题全面展开论述不可能。因此，选择其中的几个问题，简要地谈点意见。

笔者认为，为进一步促进和保障刑事司法的公正，关于司法鉴定目前需要研究的最紧要的问题有两个：一是那些不符合刑诉法的规定的鉴定意见，决不能作为“定案的根据”的问题；二是进一步完善刑诉法关于司法鉴定的有关规制职权机关和保障当事人权利的规定。

不符合刑诉法的规定的鉴定意见不能作为“定案的根据”的问题，是个涉及面很广的问题。这其中，既有鉴定意见本身的 “质量问题”，诸如鉴定人资格问题、鉴定方法、鉴定程序等方面的问题、鉴定材料的问题等等，也有违反刑诉法相关程序和相关制度的其他问题，如鉴定人不出庭问题等。就保障刑事司法鉴定制度的贯彻落实来说，这个问题尤其突出。很难想象，作为证据的鉴定意见，在当事人有异议时，鉴定人如果不出庭，或者虽然出庭但未能经受相应专家的质证，这样的鉴定意见还有什么可靠性？还有多少可信性？因此，绝不能让这样的鉴定意见成为定案的根据。从这个意义上可以说，如何使刑诉法第一百八十七条的相关规定能够得到贯彻落实，是个特别需要研究的问题。

规制职权和保障当事人权利是我国刑事证据法的两个基本问题。其中，规制职权以进一步完善刑事司法鉴定制度，具有特别重要的意义，因为我国刑事诉讼中的鉴定，主要是由职权机关（主要是侦查机关）的鉴定人或其聘请的鉴定人作出的，因此，刑事司法鉴定制度特别需要进一步突出强调规制职权，这对于保障刑事司法鉴定的客观、公正、科学，具有基础性的作用。而进一步保障当事人权利，则是我国刑事司法鉴定制度继续发展完善的基本要求。关于这部分的内容也很多，例如，当事人启动鉴定的权利的保障问题。法律已经规定的申请补充鉴定、重新鉴定的权利的有效保障，只是其中的一个问题。更多的问题，有待于研究解决。例如刑诉法第一百八十七条相关规定的理解和贯彻落实问题。

刑诉法第一百八十七条第三款的规定，共有两层含义。其一，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证；其二，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。对此，我们既要认识到第二层内容的意义，即因鉴定人拒不出庭作证的而使鉴定意见不得作为定案的根据，是一种极为严厉的程序性后果，这是该款规定的核心。显然，如果没有这样严厉的程序性法律后果，鉴定人出庭作证，尤其是侦查机关的鉴定人出庭作证，将难以得到有效保障。也要认识到，该款规定的第一层内容的基础性意义。显然，如果在公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议时，人民法院却并不认为鉴定人有必要出庭，那么，本款所规定的程序性法律后果将无从发挥作用。当然，鉴定人出庭作证还是其他相关规定贯彻落实的基础。例如，刑事诉讼法第一百九十二条所规定的“专家辅助人”制度，若鉴定人不出庭作证，其价值将很可疑。

可见，在需要鉴定人出庭作证时，鉴定人，尤其是侦查机关所聘请的鉴定人出庭作证，具有基础性意义；而其能否出庭作证，关键因素不应是鉴定人的意愿，而是法院能在多大程度上尊重申请其出庭作证的人的权利。如果我国的刑事诉讼程序能够就此往前推进，其意义并不仅限于对司法鉴定程序和相关制度的完善，而且对于扭转我国刑事诉讼中的侦查中心主义具有积极意义，并有助于促进和保障刑事司法公正。