论专家辅助人出庭质证制度

赵杰

（南京师范大学 法学院，江苏 南京210097）

2012年修改的《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》已在今年正式实施。两部法律虽然修改的内容存在较大差异，但在对司法鉴定活动的规定上存在较多相同的内容，其中关于有专门知识的人出庭的条款就是一例。在刑诉法第一百九十二条和民诉法第七十九条中均规定：当诉讼一方对鉴定意见有疑问，可以向法庭申请有专门知识的人出庭质证。这一条款对于刑诉法来说是增加的新内容，对于民诉法而言则是升格为法律。这一规定在两部诉讼法中同时出现，足以说明其存在的价值以及法律的态度。由于两部法律的法条规定均太过概括，司法实务中还存有许多疑义，需要从法理上予以澄清，从可操作层面进行统一，才能保证有专门知识的人出庭质证规定发挥其设定的功能。

1 关于称谓问题

在法律中，特定的一类人都有与之相对应的法律称谓，例如证人、当事人、诉讼代理人等，这种称谓属于法律名词范畴。有专门知识的人在诉讼法中是指特定的一类人，这种表达是对该类人的法律定义而非法律名词。如果我们在法律生活中始终以定义进行表述，别扭拗口且不说，也背离了法律名词设定的初衷。对于有专门知识的人，法律没有规定称谓，两部法律的司法解释也依然没有补充，对于这类没有法律或司法解释予以规定的特定称谓，可以通过学理解释达成约定俗成的共识。有专门知识的人参与质证并非新生事物，在2002年实施的《有关于民事诉讼证据的若干规定》中已经出现，而且在最高法院组织编写的司法解释中已经赋予有专门知识的人一个特定的名称——专家辅助人。当然对此称谓不是学界所有人都赞成，也有人认为专家证人或专业技术人更为恰当。法律名词概括的基本准则是不仅要符合传统文化语义的内涵及民众的表达习惯，更要准确反映其在法律中应有功能和地位，不至于让普通民众顾名思义却产生歧义。专家辅助人称谓经过十三年的运行，已经在法学理论及法律实务层面达成共识，虽有认可上的分歧却已无理解上的差异，以此推广到刑事诉讼和民事诉讼中继续适用也算顺理成章。也鉴于此，本文后面的内容对有专门知识的人直接改称为专家辅助人。

2 构建专家辅助人出庭质证制度的必要性

2.1 保证改革成效落实的需要

专家辅助人出庭质证首次被写入法律，而且是两部诉讼法同时写入，应该是我国法律修改的一个重大举措。如果算上《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，三大诉讼中都有专家辅助人的规定，如此重要的法律增补，自然承载司法改革的厚望，期待通过这一平衡诉讼双方对抗力量的措施，完善已有的诉讼模式，终结重复鉴定、鉴定意见冲突等令审判者纠结现象，使鉴定意见证据的适用达到科学、理性的状态。司法改革设想的实现要靠立法确认和司法运行，落实的效果则要看其架构的制度是否完整，这个制度既有法律自身制定的制度，还有为保障法律实施建立的配套制度，将专家辅助人写进法律仅仅是开始，构建可操作的制度才是实现功能的根本保障。而且专家辅助人制度也如鉴定人制度、律师制度一样，需要在司法实践中与其他制度不断碰撞、磨合，通过逐步发现问题逐步改进而得以完善。

2.2 统一认识排除适用障碍的需要

法律规定通常是简明扼要，专家辅助人出庭质证的立法也不例外。这与诉讼法具有法律概括性特质分不开，但是法律留白带来的弊端是留下太多需要注解的空间，在没有统一的司法解释之前，诉讼双方往往按照有利于己方的利益解释，在理解存在分歧的情形下必然会出现适用障碍。可以说，不论法律制定得多么理想，如果缺乏对可操作性制度进行规范和运作，只能停留在观赏层面，因而以统一的制度来明确法律规定的内涵就极为重要。专家辅助人出庭制度的构建旨在全面正确解读立法者原意，将法律内容细化到可操作层面，对专家辅助人的诉讼地位、权利义务及意见效力等影响该制度适用的关键问题逐一厘清，为专家辅助人制度适用扫清障碍。

2.3 正确适用管理制度的需要

专家辅助人、专家证人和鉴定人是很容易混淆的法律概念。对专家辅助人制度先前也有很多学者也在研讨，包括对专家辅助人的管理，尤其是刑诉法第一百九十二条第二款规定的“有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。”从字面理解这一规定存在几种含义，一是指在出庭质证的程序方面参照鉴定人的有关管理规定；二是指对专家辅助人的管理全面适用当前鉴定人管理制度。事实上不论哪个角度理解，参照鉴定人管理都存在问题，专家辅助人和鉴定人在法律定位上是两种不同类型的人，与专家证人在法律定位上也存在区别，套用同一种制度必然也混淆他们各自的功能，构建独立的专家辅助人制度正是厘清理解上误区最直接的方法。

3 专家辅助人制度与鉴定人制度的区别

建立专家辅助人制度首先要厘清的就是与鉴定人制度的关系。专家辅助人和鉴定人存在着诸多的相似之处，都是与鉴定意见相关联的诉讼参与人，都是基于当事人申请而参与到诉讼中来，出庭只是阶段性的参与诉讼。因此，人们很容易将两者混为一体，进而认为在制度上也可以直接套用，对刑诉法第一百九十二条第二款的规定出现误读并不奇怪，例如要求专家辅助人也适用鉴定人的回避规定，或直接要求专家辅助人应当由鉴定人来担当等。鉴定人自2005年根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》从司法机关脱离出来之后，经过八年的发展，已经形成一套较为成熟完整的运行管理制度，如果不加区别地直接适用到专家辅助人上，很可能直接扼杀刚刚诞生的专家辅助人制度。

鉴定人制度与专家辅助人制度两者之间存在的本质差别：一是两种制度来源不同。鉴定人制度是典型的大陆法系做法，反映的是鉴定权主义，而专家辅助人是对英美法系专家证人制度的吸收，以弥补鉴定权模式下对鉴定意见质证能力欠缺的弊端。我国是大陆法系诉讼模式，这也注定专家辅助人只能成为制度的补充，而不能成为鉴定制度中的主流。二是制度属性不同。专家辅助人制度是诉讼制度的一部分，我国当前鉴定人制度虽然也是基于诉讼制度而存在，更多的是侧重于对诉讼法的保障功能，属于配套制度。三是两者的功能不同。虽然都是诉讼参与人，鉴定人是出庭作证，专家辅助人是出庭质证，鉴定人制度是对举证权利的保障，而专家辅助人制度则是对质证权利的救济。专家辅助人只能是基于鉴定意见的存在而存在，不属于常态权利。四是管理的主体不同。鉴定人制度的主要法律构成《司法鉴定程序通则》、《司法鉴定人登记管理办法》等均属于司法行政法规，以司法行政权力为主导；专家辅助人制度的主导者是法院，是诉讼制度的延伸。两种制度存在性质上差异，简单套用是混淆两者的法律关系，必然引发管理权属上的混乱。

4 专家辅助人出庭质证制度的内容

一项完备的制度正是通过本身健全的内容体现其价值的，专家辅助人制度主要内容包括：专家辅助人的资格和诉讼地位、适用的范围、适用的程序、专家辅助人的权利与义务及专家辅助人意见的法律效力等。

4.1 专家辅助人的身份定位

法律身份决定行为人的权利和义务。专家辅助人的身份在法律上并没有明确的规定，只是在新《刑事诉讼法》中第一百九十二条规定“本条第二款规定的有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定”。按照这一说法，至少专家辅助人就应当与鉴定人一样为诉讼参与人。从专家辅助人功能看，主要是为当事人及其诉讼代理人对鉴定意见从专业角度进行质询，起着协助诉讼、实现诉求的作用，这与诉讼参与人功能一致。诉讼参与人最重要的特征就是与案件本身并不存在利害关系，专家辅助人同样具备这一特质。因此，不论是从法律规定还是从功能视角来看，我国诉讼法规定的“有专门知识的人”应该是新的诉讼参与人。

4.2 专家辅助人的主体资格

法律对专家辅助人资格条件只是简单规定为 “具有专门知识”，这个专门知识当然是指能够解决诉讼双方存有争议的专业性问题所需的专业能力与水平。这里面涉及到两个方面的问题：一是谁来负责审查，二是具体的衡量标准。对此问题的解决方案国内学者有两种看法：一种认为应当由鉴定人来担任。主要理由是减少不必要的审查，而且鉴定人的数量和质量也能完成这一担当。另一观点是不应当简单设定资格条件，认为专家辅助人制度本来就是英美法系专家证人制度的引进，关于审查标准也应当参照别人的做法，重真才实学，不惟学术头衔。笔者认为，首先，资格条件与质证意见效力的关联度是众所周知的，专家的学术地位决定着话语的影响力，专家辅助人的质证意见并没有预设的证据效力，他必须依靠自己的才学实力和质证意见来影响法官，倘若他的学识能力不被法庭认可，质证意见的影响力也必然是相同的命运。申请方对此逻辑关系应当有着清醒的认识，所以资格条件也应当由申请方自行把握，当然也要承担相应的举证责任。其次，申请专家辅助人出庭是在行使质证权，只要是合理的适用，法庭就不应当干涉，既然专家辅助人由申请方聘任，其资格条件也应当由其自由选择。再次，专家辅助人制度的确是英美法系对抗制模式的引入，“惟能力论英雄”是其精华之一，放弃这一点无疑买椟还珠，况且在当前这样一个“民间出高手”的年代，形式已经不是唯一的证明标准。因此，只要申请方举证说明其聘请的专家辅助人足以担当对专业问题的质证能力，法庭就应当准许。

4.3 专家辅助人制度的适用范围

刑诉法是明确规定有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出质证意见。而民诉法规定的适用范围不仅有鉴定意见，还包括专业问题。在司法实践中，专业证据可能来自三类，一是典型的鉴定意见，二是非司法鉴定机构所做的检测报告，三是举证方举出的专业报告和数据。前两者属于鉴定意见证据的范畴，后者则属于书证类证据。它们的共同特点是对阅读者有一定的能力要求，缺乏专业知识就无法完全理解。专家辅助人的作用是帮助申请方解读的同时发现其中可能存在的专业性错误，以专业人士的身份向法庭提出。对于刑事诉讼，适用范围应当是前两种，民事诉讼适用的范围更宽泛，专家辅助人的功能不限于质证，即使本案没有鉴定意见，当事人仍然可以就专业问题申请专家辅助人出庭。

4.4 专家辅助人的权利义务

专家辅助人的权利是其功能发挥的基础。作为普通的诉讼参与人，首先是享有法律给予诉讼参与人均有的一般性权利，如人身安全、人格保障等，也承担相同的义务，如按时参加诉讼等。作为特定身份的诉讼参与人，则享有为保障其功能发挥赋予的特殊的权利，主要有：（1）查阅权。有权要求法庭或鉴定机构提供包含附件内容在内的鉴定意见书全部，查阅与鉴定有关的案件材料，了解与鉴定相关案情事实，并有权查看被鉴定证据材料的原件。（2）质询权。在法庭庭审过程中有权向鉴定人就与鉴定相关的事项进行提问，并对鉴定人的回答进行追问或评论，可以对法庭提出将鉴定人的某种表述记录在案的要求。（3）陈述权。专家辅助人权限不限于提问，同样可以直接向法官表达自己对本次鉴定使用的设备、方法和标准的看法，或阐述自己的鉴定结果。（4）意见的相对豁免权。专家辅助人受聘于一方的当事人，目的也是帮助一方当事人来解决诉讼中对己方不利的专业问题，包括鉴定意见，其意见难免带有偏向性，或有意识扩大对己方有利的数据和证明，回避对自己不利的内容，对此，只要不是故意编造虚假理论观点或数据误导法庭，不应对其的质证意见及专业性陈述追究责任。

专家辅助人对法庭应当承担的义务是个比较复杂的问题，从普遍性意义而言，作为诉讼参与人应当拥有中立的立场，忠于科学忠于事实；但作为诉讼一方的受聘者，负有维护聘请方权益的义务，维护权益最有效的方式就是破坏鉴定意见的证明力。当两种义务取向一致时不会发生矛盾，关键在于当两种义务发生冲撞时应当如何要求专家辅助人。学者的观点也有两种，一是认为应当保持中立，和鉴定人一样才具有可信度，并通过一定的管理制度来保证这种中立性；另一种观点认为专家辅助人是辅助公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人对专业鉴定意见质疑的，而非为法庭解决专门性问题或者弥补法官在专业上的不足而设置，目的性明确，而且受聘于一方当事人，应当以诉讼代理人的职业伦理来要求，中立性要求会使该制度丧失运行的基础。其实纵观英美法系专家证人制度的变迁，不难发现，专家证人角色已经从纯粹的当事人利益维护者向维护法律正义方向转移，现在普遍认同这样观点：专家证人协助法庭认清事实的义务要大于维护当事人利益的义务。所以脱胎于专家证人制度的专家辅助人也应当遵循这一规则。基于这样的双重义务前提，专家辅助人的法律责任相对宽松，只要不是故意做虚假陈述来误导法庭，不必承担法律责任。

关于专家辅助人和聘请方之间具体的权利与义务，双方的关系属于雇佣关系，完全可以采用合同的形式进行约定，约定的内容在自愿平等协商的前提下不违背法律就可以。

4.5 专家辅助人意见的效力

专家辅助人的基本功能是协助控辩双方对鉴定意见进行质疑，解决公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人对鉴定意见提出异议能力不足的问题。专家辅助人发表的质证意见应当是控辩方或当事人辩论意见的延续，是具有专业技术含量的辩论意见。专家辅助人也可能提出自己的书面鉴定意见，虽然与鉴定意见书形式相同，由于其程序不同于鉴定委托，依然不能视为鉴定意见，不属于证据范畴。专家辅助人意见既然属于辩论意见，自然具备辩论意见应有的效力，对鉴定意见能否被采信有着重要的影响力。法庭对专家辅助人提出的意见必须记录在案，并在最后的判决中对是否采信做出具体的说明。

4.6 专家辅助人出庭的基本程序

4.6.1 专家辅助人出庭的启动

启动程序重点解决三个方面的问题：启动的条件、形式和时间。根据法律的规定，启动专家辅助人出庭程序应当具备两个条件：其一，存在有异议的鉴定意见。无论是公诉人还是当事人及其辩护人、诉讼代理人，只有在对鉴定意见提出异议时，申请有专门知识的人出庭才有意义。其二，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人提出申请。上述四种人是基于维护自己的诉求对鉴定意见提出异议，也是法律赋予他们启动的权利。申请应当采用书面形式，因为启动专家辅助人出庭必然同时启动鉴定人出庭，而鉴定人不出庭将会影响鉴定意见的采信，申请出庭是启动程序中核心步骤，必须采用严谨的书面申请形式。申请书的主要内容应当包含以下三方面内容：一是专家辅助人的姓名、人数和资格条件；二是质证的主要内容；三是需要接受质证的鉴定人姓名。时间为收到鉴定意见书之后的10个工作日内，主要是给予发现鉴定意见书存在的问题，并为此寻找相应的专家辅助人的时间，时限过短不足以解决问题。

4.6.2 专家辅助人出庭的决定

虽然只有刑诉法明确规定法庭对于申请应当作出是否同意的决定，事实上基于申请为前提的启动，本身就隐含批准决定程序。公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人在庭审中对鉴定意见存在异议，并且申请了专家辅助人出庭质证的，法庭应该遵循诉讼法的立法精神以及该制度设置的目的，认真审查出庭申请并及时作出是否准许的决定。对于法庭作出不同意的决定，应当给予申请方一次复议的机会，法庭应当在通常的复议答复期限内作出复议决定。

4.6.3 专家辅助人出庭通知书的送达

法庭同意申请方关于专家辅助人出庭的申请，应当提前三日将出庭通知书送达专家辅助人。由于专家系申请方聘请，更了解联系方式，如果申请方接收下来也视为通知书已送达，逾时不出庭的后果由申请方承担。

4.6.4 专家辅助人的出庭

作为单方聘请的专业技术人，专家辅助人可以旁听质证鉴定意见以外的庭审而无需回避。为了提高庭审的效率，专家辅助人对质疑的问题应当事先提交简要的提纲，方便鉴定人准备和解答。对专家辅助人的提问鉴定人必须予以回答，审判人员及公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人也可以向专家辅助人发问，其发布的质证意见庭审笔录应当记录在案，并交与其审查签字认可。对专家辅助人提交的书面质证意见书，法庭也应当收录在案卷中。

5 结语

法律法规的制度化运行是其成效得以落实的保障性措施。有专门知识的人出庭虽然是一种选择性的救济手段，但却是诉讼制度改革的重要举措，是对现有证据制度的合理完善。以往专家辅助人制度的法律位阶低，司法实务中认识存在分歧和缺乏统一的制度给予指导，实验效果并不理想，写进法律固然从立法上确认该制度的地位，有利于制度的落实和推进，但如果不能建立可操作性制度进行统一指导，落实过程中的障碍有可能让该制度偏离或弱化原先设定的功能，因而在适用过程中，专家辅助人制度仍然需要不间断的设计和完善。