司法鉴定听证制度若干问题研究

王建强，陈光耀

（1.北京民生物证司法鉴定所，北京 100054；2.中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088）

听证渊源于英国普通法中的“自然公正”（Natural Justice）原则。这一原则最初仅用于司法权的行使，司法机关于案件进行审判的时候，原则上必须经过原告与被告的辩论程序，才可以对案件作出裁判，其目的在于使双方有权获知任何与案件有关的资料，并有提出反对意见的机会，使其对于成为裁判基础的理由不感到意外[1]，上述程序称为“司法听证”（Judicial hearing），是司法审判活动中的必经程序。随着司法听证的广泛应用和不断发展，听证渐被移植到立法方面，形成了“立法听证”（Legislative hearing）制度。20世纪以后，随着行政权的不断扩张，行政机关拥有了行政立法权和行政司法权。按照自然正义原则，行政机关行使行政立法权应遵循立法听证要求，行使行政司法权，也应遵循司法活动的要求举行司法听证[2]。

“听证”一词在有的国家如美国、葡萄牙，泛指听取当事人意见，而在日本、韩国等国家，“听证”则专指以听证会形式听取相对人意见，是听取相对人意见的一种最为正式、复杂的形式。在我国，“听证”一般指的是正式的听证会这一形式，已广泛地应用于国家立法和行政工作中，而且现行法律对其也分别作出了明确规定。鉴于听证制度具有公正、公开的先天价值，近些年来，争议经常出现的一些鉴定领域将其引入，解决鉴定实践中重复鉴定、疑难鉴定等难题。司法鉴定听证（以下简称为鉴定听证）的研究涉及的问题有三个方面：一是鉴定听证的法律依据，即合法性问题；二是实体构成方面；三是程序实施性的规则。实体构成方面主要讨论鉴定听证的制度价值和补充收集的鉴定材料真实性的责任承担主体。在程序实施性的规则上则有鉴定听证的启动方式、时间、参与人范围等一些问题。需要指出的是，鉴定听证的程序实施性规则的设计尤其应该注意吸取我国行政听证制度的现有成果。

1 司法鉴定听证制度的法律依据分析

不同领域的行政听证，如行政处罚听证、行政立法听证、价格决策听证、产业损害裁定听证，因相关法律的明确规定取得了合法资格，而现行有关司法鉴定的法律法规对于鉴定听证没有明确、具体的规定，这是否就决定鉴定听证在当下不具合法性？回答这个问题需要对相关规定进行深入分析。全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》、《司法鉴定程序通则》没有对司法鉴定听证会作出明确统一的规定；对鉴定人的权利义务也没有进行直接规定，但仍有间接性涉及：《司法鉴定程序通则》第十二条规定了鉴定机构在接受委托时有权要求委托人提供委托鉴定事项所需的鉴定材料，第二十四条规定了鉴定人在实施鉴定的过程中需要到现场提取检材、进行尸检的，在见证人在场的情况下可以进行，需要对未成年人身体检查，在监护人在场的情况下可以进行；第十三条规定了委托人的义务：“委托人应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责”；第十六条规定了不得受理的情形，“鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的”就是其中一种，而且根据第二十七条的规定，即使鉴定受理后在鉴定的过程中发现了上述问题仍可以此为由终止鉴定。根据《司法鉴定程序通则》的以上规定可以总结出：鉴定人有权要求鉴定材料的真实性、完整性、合法性，在鉴定的过程中根据鉴定需要可以进行“提取检材、进行尸检、进行身体检查”这三种补充鉴定材料的行为，可以此为根据作出鉴定意见。

司法鉴定听证会从本质上来说就是一种针对疑难、复杂、有争议的鉴定案件，鉴定人根据目前掌握的鉴定材料难以作出肯定性的鉴定意见，进一步了解案件情况、补充收集鉴定材料的行为。鉴定听证引起关注、研究的原因在于其是一种较为特殊的组织形式，不是一般的就鉴定中需要了解的情况向特定的知情人询问，而是将鉴定所涉及到的所有人员组织集中到一起，以类似庭审的组织流程进行。笔者认为鉴定机构组织鉴定听证会并不失法律依据，鉴定机构通过听证这种途径了解案件事实、补充收集鉴定材料具有合法性。

2 司法鉴定听证制度构建的价值

听证制度之所以被引入司法鉴定中，源于其本身的程序构成具有司法性质而具有的价值。在司法审判过程中有三方主体——法官、原告和被告，法官居中裁判，听取原被告意见，原被告各自陈述事实，进行辩论、质证；而在鉴定听证中也存在三方主体——听证主持人和双方当事人，主持人相当于法官，双方当事人也就是诉讼中的原被告。行政听证制度能够有效让民意通过正常渠道加以疏通，能够让行政机关的决策作出更加有效率，使决策内容更加适应民众的需求，减少决策制定中的盲目和不切实际，减少决策执行过程中可能产生的阻力[1]。同样，鉴定听证这种类似于司法审判的程序结构也能够满足司法鉴定工作对鉴定材料的充分性、可靠性，定纷止争，提高效率的需求。

2.1 补充收集鉴定材料，保证鉴定材料的充分性、可靠性

鉴定是鉴定人运用科学技术和专门知识依据鉴定材料进行鉴别、判断，给出诉讼涉及的专门性问题处理意见的活动。鉴定材料是非常关键的因素，是鉴定人作出的鉴定意见客观、科学的前提和基础。在实践中，有些鉴定就是因鉴定材料质和量有限而达不到鉴定要求的条件，由此产生疑难、引发争议；而且一些鉴定种类必须依托于大量充分的材料才能实施，如司法精神病鉴定，要进行横向的疾病症状群和纵向的疾病发展过程的双向研究，鉴定人不仅需要通过精神检查、在押期间表现等诊断被鉴定人当前状况，更重要的是还需要收集病史材料、旁证材料[3]等，以此为依据分析被鉴定人的疾病发展过程，并且必须通过回顾性证据材料等详细了解被鉴定人犯罪前后的环境、心理背景，以确定被鉴定人犯罪时段的精神活动状态[4]。通过鉴定听证补充收集鉴定材料，保证了鉴定材料的充分性。

再者，当事人及其亲属因为利益、感情因素，往往夸大、隐瞒甚至虚构事实，办案人员收集、提供材料也可能会先入为主、不全面。鉴定听证摆脱了传统鉴定只听取一方当事人陈述的弊病，鉴定人能够接触双方当事人，全面了解案件事实，避免了鉴定人信息来源渠道的片面性、单一性，保证鉴定材料的全面性、客观真实性，实现鉴定人“兼听则明”。鉴定听证便于鉴定材料达到质和量双项标准，保证了鉴定依据的可靠性。

2.2 定纷止争，避免反复鉴定，减少诉讼成本，节约司法资源

经过鉴定听证会，双方当事人进行陈述、质证、辩论，使得鉴定人对鉴定争议的焦点、分歧有了充分的了解，鉴定机构作出鉴定意见时的论证更有针对性、说服力；同时也使得鉴定所涉及的利益双方充分认识到己方有利和不利因素，对鉴定的最终结果有了合理的预期，降低某些当事人的高期望值，清晰认识到鉴定的风险，打消他们希望通过重复鉴定、多次鉴定取得对己方有利的鉴定意见的利益动机，最终能够使得鉴定意见被双方接受，从根本上减少了恶性重复鉴定的发生，减少双方当事人经济上的损失和精神上的伤害，避免诉讼因重复鉴定而久拖不决，减轻诉讼负担。

2.3 提高鉴定的权威性，保障诉讼的公平与效率

司法鉴定的权威性来源于两个方面：一是实体方面，鉴定揭示的事实与客观事实相符，也就是实现实体正义，鉴定意见只有正确，才能够从根本上消除争议；二是程序方面，司法鉴定的整个程序是公开的、公正的，通过程序的公正来保证结果的正确，也就是所谓的程序正义①“程序正义原则”是听证制度的基础理论之一，还有“正当法律程序”、德国等大陆法系国家的依法治国理论、“民众参与说”、“人类尊严说”、中国的“人民民主原则”等。。特别是一些鉴定，如司法精神病鉴定，主观性强、无实验数据的支持、以文本材料为依据，鉴定结果不能以实验科学那种具体检验数据结果呈现，很有必要通过科学的，当事人能够参与、监督的程序保证鉴定意见的正确性、说服力[5]。

首先，鉴定听证保证了鉴定的科学准确性。鉴定听证会提供给双方当事人足够的机会进行陈述、质证、辩论，是一个收集鉴定材料的过程，保证鉴定材料的全面性；是一个核实鉴定材料的过程，保证鉴定材料的真实性；是一个直面争议、聚焦分歧的过程，保证鉴定的实施更具有针对性。鉴定听证能够在最大限度上实现鉴定人在真实、全面、充分的鉴定材料基础上实施鉴定，保障鉴定意见的客观性、科学准确性，减少不必要的鉴定纠缠。

其次，鉴定听证实现了程序正义。鉴定听证形式公开，给予当事人更多陈述的权利，减弱鉴定“暗箱”操作的可能性，减少了人情鉴定、关系鉴定的发生，鉴定由传统只听取鉴定当事人一方陈述向双方当事人参与的公开模式发展[6]。听证使得鉴定更加公开、公正地进行，提高了鉴定的“透明度”和“亮度”，有效地避免当事人对鉴定程序的不信任、质疑。

3 补充收集鉴定材料的真实性的责任承担主体

在行政听证制度中，听证程序能否充分有效发挥作用主要看听证笔录的法律效力，如果不能够作为作出行政行为的依据，则听证程序只能是一个劳民伤财的形式而已。鉴定听证的目的就是要补充收集鉴定材料、进一步了解案件事实，因此，收集的材料是否能够作为实施鉴定的依据至关重要。如果鉴定听证收集的材料能够作为鉴定的依据使用，一个问题是，材料真实性的责任承担主体不明，需要确认。按照现行法律规定，鉴定委托人在委托鉴定时要提供真实、完整、充分的鉴定材料，鉴定材料的真实性、合法性由委托人负责，也就是“谁提供谁负责”，鉴定人只是根据委托人提供的鉴定材料进行鉴定，如果因鉴定材料不合法或者不真实而导致鉴定意见的错误，鉴定人是不负法律责任的。而鉴定机构组织鉴定听证会的目的就是要了解案件情况、获得鉴定所需要的鉴定材料，通过听证会这种形式收集的鉴定材料的真实性应该由哪个主体来负责，鉴定人还是委托人？这个问题不解决，根据鉴定听证会取得的鉴定材料得出的鉴定意见如果出错，则法律责任的承担者就不确定，这种法律责任承担的空白在法律制度设计中是不允许存在的。

鉴定人没有义务收集鉴定材料。如果审查鉴定材料发现不充分，有权要求委托人补充鉴定材料，鉴定人在鉴定的实施过程中根据鉴定需要有权利进行检验、解剖，地方性法规还授予了鉴定人查阅、调取与鉴定事项有关的案件资料，询问有关的当事人、证人等补充收集鉴定材料的权利，而补充收集鉴定材料只是“辅助”委托人的性质。因此，通过鉴定听证取得的鉴定材料，鉴定人若要以此为根据进行鉴定，需要经过委托人的同意。委托人同意认可后，对该鉴定材料的真实性负责。有学者认为“鉴定听证过程中，鉴定人经法官同意，可以向双方当事人补充收集鉴定必需的材料”[7]。同样主张委托人在鉴定材料的收集、使用上具有决定权，鉴定人只是建议权。笔者认为鉴定听证的整个程序应该由鉴定机构来主导，而通过鉴定听证取得的材料有最终的决定权应授予委托人，补充收集的材料能否作为鉴定材料使用、哪些可以作为鉴定的依据应该由委托人判断。

4 司法鉴定听证制度程序实施规则和建议

4.1 司法鉴定听证的启动

鉴定听证会启动权的授予涉及三类主体：侦查机关、人民检察院、人民法院，当事人，鉴定机构。学界较为统一的认识是：司法鉴定听证程序的启动应采取“复合”启动模式，一般情况下办案单位可以依职权启动，当事人也可以申请启动[8]。办案单位可以根据案件的需要依职权决定进行鉴定听证；当事人也可以提出鉴定听证的申请，办案单位审查申请后在一定期限内作出决定。办案单位和当事人享有鉴定启动权已是学界统一的认识，在鉴定听证的启动上，笔者重点讨论关于鉴定机构的启动建议权。

首先，鉴定的科学性决定鉴定机构鉴定听证建议权的重要性、必要性。是否需要鉴定听证，最有发言权的就是鉴定人。鉴定解决的就是案件中涉及的专门性问题，需要鉴定人员运用科学技术、专门知识进行鉴别、判断。鉴定的科学性决定了鉴定所涉及到的专门性问题是一般人通过正常的逻辑、知识所不能解决的，针对特定鉴定案件是否需要鉴定听证，鉴定人的意见是必须要考虑的。有学者甚至将鉴定人定义为某种程度上的专业事实裁判者，在一定程度上分割了法官或陪审团的裁判权[9]。鉴定人究竟是将案件涉及的专业性问题通过自己的专业知识加工后揭示、解释给法官、陪审团，还是直接替法官对案件事实下了结论，直接造就了法官的判决，对于这个问题有待商讨、暂且不论，但对鉴定人在鉴定上发言权的肯定是应该赞同的。因此，笔者认为，鉴定听证的启动建议权有必要授予鉴定机构，鉴定机构在受理鉴定委托、审查鉴定材料后可以根据鉴定需要向委托人提出鉴定听证的建议。通过《司法鉴定程序通则》第二十五条“司法鉴定机构在进行鉴定的过程中，遇有特别复杂、疑难、特殊技术问题的，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人出具。”也可以看出，对于鉴定上的技术难题的解决应该要赋予鉴定机构一定的主动权，便于鉴定机构能够根据鉴定的切实需要组织鉴定活动。

其次，办案单位和鉴定机构在启动鉴定听证上的权利是不同的。有学者认为，“《司法鉴定程序通则》明确规定了司法鉴定机构对鉴定案件的送检材料、委托事项、鉴定回避等有审查和决定的权利，而根据三大诉讼法的有关规定，公检法等办案单位也理所当然地享有上述权利。这说明，鉴定机构或者办案单位认为有必要，可以依职权启动司法鉴定听证程序”[8]。这种观点混淆了鉴定机构的权利与义务。鉴定机构审查送检的材料、委托事项、实行回避是鉴定机构应该履行的义务，而非权利。鉴定机构有权要求委托人补充鉴定材料，鉴定实施过程中有权查阅、调取与鉴定事项有关的案件资料，询问有关的当事人、证人等，但鉴定听证这种比较特殊、成本较大的补充收集鉴定材料行为应该由办案单位决定，鉴定机构没有处置权，而且，通过鉴定听证补充收集的材料必须通过办案单位的认可才能够使用。设想一下，如果鉴定机构私自组织鉴定听证，办案单位不同意，对通过鉴定听证收集的材料不认可，鉴定材料对鉴定活动是没有意义的，鉴定听证的价值将大受影响。因此，鉴定机构享有的只是鉴定听证建议权，不是决定权。但鉴定机构的鉴定听证启动建议权并不是一纸空文，没有任何力度；如果办案单位将鉴定机构的鉴定听证建议驳回，鉴定机构可以不受理或者拒绝鉴定。

4.2 司法鉴定听证的时间

适用鉴定听证的案件，是疑难、复杂或者有争议的案件，鉴定实施必然面临难题。鉴定人在取得鉴定材料后必须要对其进行初步审查，确认鉴定材料对于委托鉴定事项是否完整、充分，判断是否达到受理鉴定的标准。因此，有学者提出鉴定听证宜在受理前实施，避免在受理后再退案的尴尬局面的出现[10]。笔者认为，鉴定听证的时间是在受理前还是受理后的影响不是太大，只须根据鉴定需要进行决定即可，例如，在行政听证中就存在事前听证、事后听证和结合听证三种听证时间，并结合正式听证与非正式听证在不同的紧急程度下灵活处理，而且法律对所有的情形进行统一规定也是不现实、不科学的。需要注意的一个问题是：在现有关于司法鉴定的法律规范下，鉴定机构在受理鉴定之前不具有鉴定听证启动建议权、鉴定听证组织权。根据现有的一些地方性法规的规定，只有鉴定人才有查阅、调取与鉴定事项有关的案件资料，询问有关的当事人、证人等权利，如果鉴定机构没有受理鉴定案件，就没有取得鉴定人资格，也就没有上述权利，同样没有组织鉴定听证这种特殊的补充收集鉴定材料的权利。但如果为了获得此项权利，在案件受理后再提出启动建议或者组织听证，又有可能导致所谓的退案“尴尬局面”的出现。因此，在现有的法律规范环境下，鉴定机构的听证启动建议权、组织权在面临鉴定听证时间时只能够处于一个尴尬的境地。如果真正将鉴定听证会制度引入到诉讼中，必须要在立法上对鉴定机构关于鉴定听证的启动建议权、组织权进行规定。

4.3 司法鉴定听证的参与人

在确定鉴定听证参与人范围时，应该从鉴定听证要实现的目的出发，保证鉴定机构能够补充收集到全面、充分的鉴定材料。因此，在保证听证效率的前提下，与案件相关的人员都应该参加，包括双方当事人、鉴定人、案件涉及的利害关系人、证人等知情人，鉴定机构也可以根据需要邀请相关领域的专家。

4.3.1 办案人员应该参与鉴定听证

进行鉴定听证的都是疑难、复杂或者有较大争议的案件，办案人员在判断案件中的某些问题时不得不借助于司法鉴定。办案人员参与听证会有以下几点作用：一是办案人员通过全程参与鉴定听证能够对案件事实取得更加清晰的认识，清楚地了解鉴定所依据的材料，易于理解鉴定所涉及的专业问题，对案件进一步的处理能够作出更为理性、客观的判断；二是办案人员参与鉴定听证对鉴定人起到监督的作用，办案单位作为中立的第三方，特别是在鉴定人询问一方当事人时，能够打消另一方当事人的怀疑；三是鉴定听证过程中有可能会涉及到办案单位，办案人员参与鉴定听证易于即时处理[11]；四是便于办案人员尽快认可鉴定听证会补充收集的材料，提高效率。办案人员参与鉴定听证过程的目的就是利于鉴定机构全面、充分地补充收集鉴定材料，便于办案人员即时认可补充收集的鉴定材料。需要强调的是：办案人员在听证的过程中处于“听”的地位，并不是主导鉴定听证。

4.3.2 有必要允许专家辅助人参与鉴定听证

“程序的本质特点既不是形式性也不是实质性，而是过程性和交涉性”[12]。当事人双方之间的交涉性是实现听证程序核心价值——公正的最重要的保障，如果听证程序中，只有双方各自陈述自己的意见而没有交锋，只有提供证据而没有真正的质证过程，最后听证很有可能流于形式。具有交涉性的听证程序应为听证双方创造平等参与并表达意见的机会，应使双方有平等的陈述权、反驳权[13]。当前关于鉴定听证程序较为统一认识是：需要有当事人陈述、质证、辩论的环节。虽然鉴定人会客观地听取当事人、证人的陈述，并作出判断，但是在医疗事故纠纷等一些涉及专业技术问题、一方当事人处于弱势地位的案件中，在质证、辩论环节上，弱势一方当事人只能是陈述一些事实问题，很难提出具有深度、专业性的质证意见，也不能发表有力度的异议、提出有利于自己的事实。在鉴定听证这个较为短暂的过程中，弱势当事人可能因专业知识的欠缺将一些事实问题忽略而没有提出，强势一方当事人可能利用对方当事人的缺陷，隐藏不利己方的事实。因此，为便于鉴定听证过程能够实现双方当事人的有效交涉、达到鉴定听证制度构建的初衷，有必要在鉴定听证中允许当事人申请相关领域的专家辅助其参与听证，类似于庭审中的专家辅助人制度，专家与当事人充分沟通，深入了解案情，在听证会上代表当事人进行质证、辩论[14]，达成一个双方当事人能够“势均力敌”对抗的局面，保护当事人的平等对抗权，当事人不会受专业知识影响而能够通过合理的辅助渠道自由表达意见、陈述事实。另外，专家辅助人能够向当事人解释、说明一些专业问题，去除一些不必要的误解、纠纷，同时也提高了鉴定听证的效率。

4.4 鉴定意见书的内容

鉴定实施后，鉴定人最终都要以鉴定意见书的形式将对案件涉及专门问题的鉴别、判断结果展现出来，作为法官裁判的依据，因此，鉴定意见书的格式、内容相当重要，合理、科学的布局能够提高鉴定意见的证明力，有利于双方当事人接受鉴定意见、法官审理案件。通过鉴定听证补充了鉴定材料，鉴定人充分了解鉴定相关案件事实，清楚双方当事人争议的焦点、分歧。在鉴定意见书的制作中，在分析推理部分有必要针对双方当事人争议的焦点、分歧，进行充分的分析、解释、说明，使得当事人更容易接受鉴定意见，提高鉴定意见的公信力，更好地起到减少恶性重复鉴定、化解鉴定纠纷的作用，促进诉讼的顺利进行，降低诉讼成本，节约司法资源。

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