论恶意诉讼及其法律规制

肖建华

这是一个走向权利的时代，也是一个权利被滥用的时代。在当前我国的司法实践中，既存在诉权保障不充分的现象，也存在比较严重的当事人滥诉问题。滥诉往往以利用程序制度为手段，以损害他人合法权利为目的，给案外人造成了损害或法律上的不利益。如果一方当事人故意利用诉讼或法院裁判打击对手或获得对方财物或法律上的利益，或双方当事人恶意串通获得法院裁判损害第三人的利益，就是恶意诉讼。对诉讼当事人滥用诉讼或司法程序进行恶意诉讼加以干预，是本次民事诉讼法修改中的重要内容。①《中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）》（二次审议稿）第112条:当事人恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第113条:被执行人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。当然，有关防止恶意诉讼和给予案外人救济的条文还体现在其他方面，如诚实信用原则，检察监督的范围扩大到当事人的民事诉讼活动、调解书成为再审的对象等新规定，都体现了这一精神。《中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）》（二次审议稿），以下正文简称为“修正草案”。

民事诉讼实行当事人辩论原则，意味着民事诉讼程序应当尊重当事人的意思自治，鼓励当事人自主解决纠纷，法院原则上并不干预当事人诉权的行使。但是，辩论主义和当事人自治解决纠纷不能走向极端，任何权利的行使都应当有边界。根据我国《宪法》第51条的规定，当事人行使程序自由或诉讼权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。民事诉讼法越是倡导当事人主义或辩论原则，就越有必要保证当事人双方合法利用诉讼程序，越有必要保护案外人的合法权利，并对因当事人滥诉或恶意诉讼造成权利损害的案外人提供程序救济。

一、恶意诉讼的界定

我国学者认为:恶意诉讼是指当事人故意提起一个在事实和法律上无根据之诉，使受害人陷于不利司法境地、受到不利益甚至不公正判决，从而为自己谋取不正当利益的诉讼行为。[1］（P66-67）这个概念强调了起诉权被滥用的情形，也包括一方当事人的行为可能给案外人造成损害的情形。

学界往往还使用虚假诉讼的概念，与恶意诉讼相比，侧重点有所不同。虚假诉讼是指双方当事人为了牟取非法的利益，恶意串通，虚构民事法律关系和案件事实，提供虚假证据，骗取法院的判决书、裁定书、调解书的行为。虚假诉讼描述了当事人之间恶意串通、虚构诉讼法律关系和证据的行为，而恶意诉讼侧重于描述提起诉讼的目的的非正当性。虚构法律关系和事实是虚假诉讼典型的手段，主观上表现为恶意。由于我国基层人民法院的许多案件通过调解结案，所以调解制度也有被滥用的现象。学者将恶意调解作为虚假诉讼的一种表现形式，认为在调解中当事人虚构法律关系，虚构证据，以达成调解协议，损害了案外人的合法权益，属于恶意调解。根据当事人是否有恶意串通，可分为一方恶意调解或双方恶意调解。[2］

所以，比较而言，恶意诉讼的概念比虚假诉讼的概念要宽泛，它既包括当事人恶意串通给第三人利益造成损害，也包括一方当事人滥用诉讼程序损害对方当事人利益，它与“滥诉”或“滥用诉权”概念更为接近。使用“滥诉”、“滥用诉权”概念的学者认为，滥用诉权包括滥用起诉权（反诉权）和提出明显无事实根据的诉讼请求两种情况。因为对诉权的保护和对滥用诉权的防范同等重要，所以学者认为滥用诉权在立法上应当有明确的要件。其在理论上包括两个构成要件:一是主观上明知没有事实根据或明知不具备起诉条件却为达到非正当的目的而行使诉权；二是实施了伪造事实或提出无根据的诉讼的行为。[3］如果法律上严格地界定滥用诉权的要件，则过失滥诉的情形不属于滥用诉权。滥用诉权行为和恶意诉讼行为在立法目的和范围界定上应当一致。

笔者认为，恶意诉讼是指一方或双方当事人恶意欺骗法院，通过诉讼程序打击对手或通过法院裁判中关于事实或权利方面的认定，从而获得对方或第三人财物或其他不正当利益的行为。恶意诉讼应当包括一方提起诉讼诈害对方当事人和双方恶意串通损害第三人利益两种情形:

（1）一方当事人提起诉讼诈害对方当事人。诉讼是当事人通过法院裁判解决纠纷的途径，是正当的法律程序的运用过程。现代诉讼理念要求法院必须解决纠纷、保障诉权、不得拒绝裁判等，但司法实践中却存在着当事人利用诉讼达到不正当目的的现象。比如:利用诉讼程序损害对方利益；虚构纠纷申请法院保全对方的财产使对方不能正常经营，提起根本不能成立的诉讼拖垮对方或影响对方（如上市公司）声誉；一方当事人声称对方当事人住址不明，通过制造缺席判决方式获得法院裁判损害对方利益等。

也有学者采纳日本学者关于诉讼欺诈的学说，从刑法角度研究如何规制恶意诉讼行为。他们认为诉讼欺诈有广义和狭义之分，广义的诉讼欺诈，是指“欺骗法院，通过利用诉讼或其他司法程序使对方交付财物或财产上利益的一切行为”。狭义的诉讼欺诈，是指“行为人将被害人作为被告人向法院提起虚假的诉讼，使法院产生判断上的错误，进而获得胜诉判决，使被害人交付财产或由法院通过强制执行将被害人的财产转移给行为人或第三者所有”。诉讼欺诈的目的是为获得财物或财产上的利益，也包括非财产利益，如诋毁他人名誉，从时间、经济上拖垮对方等。[4］所以，诉讼欺诈属于本文所指恶意诉讼中一方当事人提起诉讼诈害对方当事人的情形。

（2）双方当事人恶意串通损害案外第三人利益。双方串通规避法律或虚构事实、法律关系损害第三人利益，在我国司法实践中更常见，所以这次民事诉讼法修正案专门对其加以规制。这里的第三人利益，包括自然人、法人或其他组织的利益，也包括社会公共利益。在实践中，当事人恶意串通损害公共利益的情形更容易被忽视。比如:北京地区的当事人为规避车房限购令，通过虚构法律关系进行诉讼，获得法院判决实现车辆移转并取得交管部门的车辆登记许可；有些知识产权案件的当事人利用虚假诉讼的判决吸引公众关注，获取驰名商标的认定；一些单位利用虚假诉讼“处理”呆账等。这些行为都属于损害社会公共利益的行为。[5］

需要说明的是，恶意利用诉讼程序的行为包括诉讼程序与非讼程序，非讼程序被滥用的情形也并不少见。例如，申请人滥用死亡宣告程序，恶意取得法院关于死亡宣告的判决，获得“死亡”配偶的遗产。在修正草案通过后，会有恶意串通的申请人利用调解协议的确认程序来损害第三人利益等等。通过取得法院裁判损害对方或他人利益，不仅指有强制执行效力的法院判决书、调解书和支付令，还包括裁定书。后者包括执行程序中的裁定与诉讼程序中的裁定。

二、关于规制恶意诉讼的立法比较

对滥诉或恶意诉讼的规制与法律和诉讼产生的历史同步。罗马法就有制裁滥诉的规定:“一方借助诉讼来折腾对手，并且希望主要利用审判员的错误或不正义而不是依据事实时，构成滥诉，滥诉者承担1/10的罚金。”[6］（P370）按照徐国栋先生的归纳，罗马法关于滥诉的形态有多种:（1）无中生有的诬告；（2）夸大权利；（3）挤牙膏式诉讼；（4）代理人滥诉。罗马法关于滥诉的预防和制裁措施有:（1）宣誓①誓言是限制滥诉的手段。原告要宣誓自己没有诬告，被告要宣誓自己是在具有充分理由的情况下进行反驳的。原告拒绝宣誓的，不得起诉。被告拒绝宣誓的，推定为承认原告的请求。双方的律师也要宣誓，保证自己将在法庭上的作为都是正义的。以上宣誓，在优士丁尼时代，宣誓人要手按福音书在法官的面前进行，此等福音书对于法官也有道德震慑力。所有这些都体现了罗马诉讼法的基督教化色彩。；（2）诉讼担保；（3）罚金，上诉败诉的，罚诉讼标的的1/3为罚金；（4）破廉耻②可以判处破廉耻的诉讼，它们有盗窃之诉、以暴力攫取财产之诉、侵辱之诉、诈欺之诉、监护之诉、委任之诉、寄托之诉、合伙之诉。破廉耻是公法上的刑罚，其法律效果包括丧失选举权和被选举权、服兵役权、对通奸妻子的处罚权、与上层阶级的通婚权、限制诉讼权等，是一种极为严厉的制裁。；（5）耗尽诉权；（6）既判力的抗辩；（7）迟滞滥诉方诉权。上述方式对当事人的利益影响极大，可以从制度上防范和惩罚当事人滥诉。[7］（P567）

一些国家如意大利和阿根廷等国至今在立法中沿用罗马法的规定。《意大利民事诉讼法典》第96条规定:滥诉是在明知自己的过犯的情况下，或为了斗气的目的，或为了拖延诉讼，或为了疲劳对方，换言之，在缺乏起码的谨慎并知道自己行为的后果的情况下，基于恶意或重大过失起诉或应诉的行为。法律对这种行为规定了加重责任，也就是判处赔偿相对人所有因为被迫参加客观上无正当性的诉讼导致的损害的责任。[8］（P738）《阿根廷民商诉讼法典》第45条规定:当诉讼中全输或部分输的某人被宣告其在诉讼中的行为为鲁莽或恶意时，法官可根据案件的具体情况课以败诉当事人或为其鼓劲的律师或两者共同承担罚金。其金额相当于诉讼标的的10%～30%，或者在5 000比索到10 000比索之间。如果诉讼标的额不确定，应按有利于他方当事人的原则确定罚金数额。[9］（P823）

概括地说，在两大法系国家，都有关于恶意诉讼的防范和规制。就防范而言，大陆法系国家立法一般表现为法院对诉讼成立要件、一些程序要件进行审查，赋予被告妨诉抗辩权等。德国重视诚实信用原则在实体法和程序法中的运用。1933年《德国民事诉讼法》第138条第1款开始确立当事人真实及完全陈述的义务，目的是禁止当事人故意作出不真实的陈述，或故意与对方当事人的真实陈述进行争执。“真实”是指主观的真实，而非客观的真实，当事人因善意所作出的不真实的陈述不在禁止之列。违反真实义务的后果，是法官在自由心证时对该当事人可能产生不利评价。为防止证人作伪证、鉴定人作出虚假鉴定，德国民事诉讼法规定了到场义务及其强制措施、强制作证、宣誓具结等措施。③参见《德国民事诉讼法》第372条之一、372条之一、380条、385条、390条、391条、409条、410条、452条、478～484条。法国法和美国法重视程序预防措施。《法国新民事诉讼法》第32条规定:“对于拖延诉讼方式，或者以滥诉方式以及其他不正当手段进行诉讼者，得判处100法郎到10 000法郎的民事罚款，并且不影响对方当事人可能对其要求的损害赔偿。”美国则在《联邦民事诉讼规则》第11条（各州多采纳其版本）中规定，律师所提出的诉辩文书或者申请应具有充分根据并已经善意行事，否则法院查明有违反规定行为时应当进行制裁。美国诉辩程序中的具体措施，为防范一方利用诉讼诈害对方当事人提供了切实的程序保障。

在已经实施了恶意诉讼行为并实际达成不正当的目的，使法院进入审理程序或获得法院裁判时，如何救济受害的对方当事人或案外的第三人，各国和地区的法律作出了不同的规定。美国和德国利用民事侵权制度来救济受恶意诉讼侵权损害的当事人（主要是裁判中的一方当事人）；法国采取了第三人撤销之诉来救济案外的受害人；我国台湾地区最近的立法也借鉴了法国的第三人撤销之诉制度；日本则吸收这两种做法，既利用民事侵权制度来救济裁判中受到不利益的一方当事人，同时还利用商法上诈害诉讼的再审制度和民事诉讼法上独特的主参加诉讼制度来保护第三方利益。下文将分别论述这些规制恶意诉讼的方法。

（一）损害赔偿之诉

1.美国法

美国法中，恶意诉讼被称为滥用法律诉讼，可以单独构成民事侵权。其含义是:一方恶意地、没有合理和合适的理由，使他方陷入一种刑事或民事诉讼并受到损害，结果恶意提起诉讼者败诉，则受损方可以提起侵权损害赔偿之诉，由加害方予以补偿。《美国侵权法重述》将此类侵权行为分为三种类型:恶意刑事告发、恶意提起民事诉讼以及滥用其他诉讼程序。立法明确将滥用法律诉讼规定为侵权行为，实质上就是将恶意诉讼纳入了实体法规制之中，并通过庭前证据开示程序，使得恶意诉讼得以发现和认定，最终使得侵权人承担相应的侵权责任。[10］

2.德国法

德国通过判例确立了以损害赔偿诉讼对恶意诉讼中受害一方当事人的救济。虽然德国法关于既判力的规定比较难以突破，但是对于恶意诉讼的判决，在实践中，德国法律宁可放弃坚守的既判力概念，也要追求诚实信用和公序良俗的法律道德底线。德国帝国法院民事判例曾经认为，通过诈骗法院或当事人取得的确定判决根本不发生既判力[11］（P339），受害的当事人无须提起再审程序，而可直接根据《德国民法》第826条“故意以悖于公序良俗的方法，加损害于他人”的规定，对诈骗人提起损害赔偿之诉。与再审之诉相比，该诉的起诉时间不受申请再审期限的限制，也不需要严格符合再审事由。

德国联邦法院判例对此已经有所修正，认为既判力本质为诉讼法确定的效果，“诈骗法院或当事人取得的确定判决”并不能简单地认为无效。因此，受害人提起损害赔偿之诉，不能诉请返还不当得利，需要损害赔偿之诉发挥再审制度的功能。损害赔偿之诉胜诉的结果，主要是回复原状、赔偿损失。在实施恶意诉讼的债权人尚未申请强制执行以前，被害人（债务人）可以请求对方当事人不得申请强制执行（不作为诉讼），并同时请求交还判决，以回复原状；至于判决在执行过程中或已执行完毕，被害人可起诉请求返还被执行的标的物，或者提起替代的金钱损害赔偿之诉。根据德国判例，一方当事人在对方诈骗法院或当事人取得确定判决的情况下，能提起相当于再审功能的损害赔偿之诉，其情形有:（1）原告明知被告的住所地或居住地而谎称不知，利用法院的公告送达获得胜诉判决；（2）原告明知被告的清偿抗辩有理由，仍故意坚称未清偿；（3）当事人明知证人的证言虚假，却仍援用以证明自己的诉讼请求；（4）当事人串通证人作伪证；（5）当事人恶意隐瞒重要事实。[12］（P14）

另外，德国法院也认为，虽然判决或其他执行根据，在取得过程中没有恶意诈骗等情形，但债务人被执行的结果如违反公序良俗，债务人仍可提起该诉，请求损害赔偿。①可称为“违反风俗”利用判决。参见奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》，第27版，339页，北京，法律出版社，2003。例如，银行与消费者所订立的格式合同有暴利行为（相当于我国合同法的显失公平），或有其他违背公序良俗的情形，银行根据格式合同申请支付令，继而申请强制执行，而消费者在督促程序中未对支付令提出异议，异议期间经过后，债权人取得执行根据。这里，消费者处于弱势地位，而且不知道可以提出异议，故而申请人获得的支付令违反了公序良俗，消费者仍可提起损害赔偿之诉。

此外，德国法律规定律师费用由败诉方负担。[13］（P50）这一规定也能抑制恶意诉讼。《德国民事诉讼法》第93条规定，被告即时认诺，诉讼费用由原告承担；同法第96条规定，无益的攻击防御方法，即使该人胜诉，也可命其负担因此而产生的费用；第97条规定，提起无益的上诉，上诉中新的主张费用由提起人负担；第114条则限制滥诉者申请诉讼费用救助。

（二）第三人撤销之诉

《法国民事诉讼法》第582条至第592条是关于第三人撤销诉讼的规定，该制度规定所有未参与前诉程序的（当事人以外的）第三人，因他人间前诉判决的效力受到损害或有可能受到损害的，可以采用这种非常救济程序。

这种非常救济程序与法国民法理论相通。虽然《法国民法》第1351条规定，判决的效力（既判力）仅于同一当事人之间发生，但法国学说将该条文中的“当事人”概念，按照民法观点从宽解释，发展出扩张既判力主观范围的“诉讼代理”理论。该理论主张，与前诉中实体权利的归属主体密切关联的第三人①例如，实体法或诉讼法上代理关系的被代理人、承受当事人系争法律关系的继受人（诉讼终结后当事人的承继人）、当事人的一般债权人、与当事人有共同权利或义务关系的人都属于此列。法国学说对于连带债务人中一人与债权人间判决效力是否及于其他连带债务人（连带债务人不必一同被诉），因为是否发生“代理”的观点的变迁，相应地也经历了三个发展阶段。最早的学说认为，连带债务人中一人与债权人进行诉讼，视为受其他连带债务人委任（发生默示代理），因此，既判力及于其他债务人；之后，有学说认为，这种“代理”基于其他连带债务人的不完全的委任，因此，连带债务人在前诉取得胜诉判决时，其效力方能及于其他连带债务人。最后，法国学说否定连带债务人中一人进行诉讼能够发生“诉讼代理”，因此，既判力不及于其他未实施诉讼的连带债务人。，他被实际实施诉讼的当事人“代理”，受到前诉既判力的扩张。[14］根据这种诉讼代理理论，在债务人勾结他人以诉讼的方式制造假债权的案件中，其他一般债权人应受该恶意诉讼的确定判决既判力所及。因为债务人的全部财产是一般债权人的债权的总担保，债权的实现依赖于债务人财产的增减，所以，即使债务人仅就其一项财产与他人进行诉讼②例如，债务人就其所有的某一财产权利，与他人发生确权纠纷，他人主张该财产权利为其所有的情形。，他也被认为同时“代理”所有的一般债权人诉讼，判决就对与债务人有关的其他所有债权人的实体利益产生影响。在一方当事人与对方当事人串通、实施恶意诉讼，以及“诉讼代理”的当事人诉讼技术拙劣、怠慢诉讼时，被“诉讼代理”的第三人（其他所有债权人）即受前诉不利判决既判力所及。对此，法国法赋予第三人一种非常救济方法，即第三人撤销诉讼。③法国法上“诉讼代理”理论所未涵盖的第三人（所有权确认诉讼的案外第三人，实际的真正的物权人），不受判决既判力的拘束，其权利不因前诉判决受到法律上的损害（所有权不因前诉判决而消灭）。但该判决可能对于该第三人将来实施的诉讼，造成事实上的不利影响。后诉法官在判断物权归属时，心证或许会受到前诉判决的干扰。这里的第三人可以考虑是否提起第三人撤销之诉，以排除前诉判决造成的事实上的损害，但不是必须提起第三人撤销诉讼，因为他还保留有通常的救济途径，可以对前诉胜诉当事人主张权利。《法国民事诉讼法》第583条规定:“凡（与前诉判决结果）有利益的人，除该人为前诉判决的当事人或被代理人（即前述诉讼代理理论中的被代理人）外，均可提起第三人撤销之诉。但当事人一方的债权人及其他承继人，在前诉有诈害其（当事人的债权人）权利的判决时，或（该承继人）主张自己的固有的攻击防御方法时，也能提起该诉。”④法国通说认为，提起该诉还要求第三人并非因为可归责于自己的事由而未能参加前诉。从该条文可知，债务人进行恶意诉讼的，这时债务人的一般债权人的利益未被充分代理，因此，可以提起第三人撤销诉讼以资救济。

至于第三人撤销诉讼的判决效力，根据《法国民事诉讼法》第591条，（第三人撤销之诉的）攻击或变更的效果不及于所有撤销诉讼的当事人，仅在第三人撤销之诉的双方当事人之间发生效力，但原判决在前诉双方当事人间仍然有效，该撤销判决只是对于第三人而言不起作用。该撤销判决中胜诉债权人仍可就前诉当事人获得的财产取偿。

但是，法国法还规定了第三人撤销判决对前诉当事人全部失效的情形。如果诉讼结果对于原当事人与第三人具有不可分的情形，与第三人利益相关的判决部分与其他部分不可分，那么，根据《法国民事诉讼法》第584条，法院对所有当事人进行传唤后，第三人撤销诉讼的判决对所有人发生效力，这时原判决全部失效。

（三）日本法规定的救济制度

1.损害赔偿之诉

日本法对于恶意诉讼的规制具有自己的特色。日本最高法院判例认为，诈骗取得的判决有既判力，但被害人可以不通过再审诉讼，而提起侵权损害赔偿之诉。诈骗人在判决成立过程中意图损害对方当事人的权利，以其行为妨害对方当事人参与诉讼，或主张虚假事实等不正当行为诈骗法院，取得不该有的确定判决时，被害人可直接提起损害赔偿诉讼。[15］（P585-586）

2.诈害防止的独立参加与诈害再审制度

《日本民事诉讼法》第47条规定了独立当事人参加。只要客观上可以判定，当事人具有通过诉讼来侵害案外人意思的情形，该案外人即可实施这种参加，以牵制与对方串通的当事人（被参加人）的诉讼活动。第三人实施的这种参加有两个意义:（1）当该第三人受前诉判决效力（既判力、反射效）所及时，可以为独立参加，以排除可能对他不利的判决的效力；（2）当该第三人不受前诉判决效力所及时，此时为独立参加，具有防止产生可能影响后诉法官心证的前诉判决的作用，但并不影响其法律地位。

从当事人实施诉讼的状况来看，在认定不能期待有关当事人展开充分的诉讼活动时，即可以推定为当事人在实施诈害性诉讼。独立当事人参加的情形主要有:（1）当第三人不希望败诉的一方当事人既未提出答辩书，也不提出准备书面，并缺席主期日程序时；（2）一方当事人受送达后故意不出庭；（3）当事人串通试图违反第三人意思来处分诉讼（如自认、认诺、放弃诉讼请求、撤诉）。上述及类似的理由应在提起独立参加之诉时疏明。此外，如果案外人能够对“一旦参加就可以实施当事人不实施的诉讼活动”作出疏明，也可参加。但是，在事实审即将终结之际，如果从参加的事由看，让第三人在另诉中进行争议更有助于诉讼审理①从诉讼的实际运作来看，第三人恶意通过独立参加的方式进入他人的诉讼，导致程序运作迟滞，反而常见。因此，如果当事人间的诉讼即将审结，该第三人进入诉讼可能导致审理混乱、诉讼延迟，让第三人通过另诉或其他渠道排除虚假诉讼造成的不利益，比较合适。，而且从参加人的审级利益看，另诉有助于保护其利益②日本独立参加人进入诉讼后，直接由本诉法院审理并作出判决，否则无法达到纷争统一解决的制度目的。因此，本诉事实审即将审结时，如果本诉处于第二审，此时的参加人就相当于丧失了一个审级的利益。，那么，应当否定这种参加。

防止诈害的独立参加将形成三面共同诉讼的构造。换言之，任何一方当事人不得自认、承认或放弃诉讼请求、撤诉、达成不利于他人的和解，任何一方当事人的上诉、事实主张、举证对另外两方当事人生效，发生在一方当事人身上的诉讼的法定停止、裁定停止事由及于全体当事人。

独立参加制度在日本运用次数较多，积累了丰富的判例。但是，对虚假诉讼的事前防范可能有难度。一是虚假诉讼当事人一般不敢声张诉讼系属，唯恐他人知道，所以第三人得知诉讼进行并实施参加的概率不大；二是虚假诉讼具有隐蔽性，很多时候直到诉讼审结，法院才知道该诉为虚假诉讼，即使法院可依职权告知诉外第三人参加诉讼，其作用也有限。因此，日本法曾经有诈害再审的规定，即“第三人主张判决因原被告的共谋以诈害第三人的债权为目的作成，而对判决声明不服时，准用再审的规定。此时应以原确定判决的双方当事人为共同被告”。这一规定在大正十五年民事诉讼法修正时被删除。学者们认为，删除诈害再审的规定是立法疏漏，《日本商法》第268条之三仍保留着类似规定。因此，有日本学者主张，当前诉判决效力及于第三人时，“就该判决废弃有固有利益的第三人”，不论在前诉中是否参加[16］（P13-14），均可以按照独立参加的形式提起再审之诉。胜诉判决的效力是宣告原来的虚假诉讼判决对第三人不发生效力。这与一般的再审完全撤销原判决不同。

三、我国立法应对恶意诉讼之道

（一）强制措施与刑事制裁

现行《民事诉讼法》第102条的规定，与德、日民事诉讼法的相关规定相比很不完善。此外，宣誓、具结保证书等方式，不仅能够对证人、鉴定人形成心理压力，也是对其课以强制措施并追究加重的刑事责任的前提，在这方面，德、日民事诉讼法的规定均有借鉴价值。我国民事诉讼法修正案新增两个条文针对恶意诉讼的强制措施，对于恶意诉讼当事人能够形成威慑，可起到减少恶意诉讼发生的作用。

在恶意诉讼的刑事规制方面，我国刑法规定的罪名较少，还需要进一步完善刑事责任的规定，如增加诉讼欺诈罪等，以加强对这类违法行为的规制。

（二）案外人的诉讼参加

现行《民事诉讼法》第56条1款未规定诈害防止的诉讼参加。在恶意诉讼中，案外债权人往往不能对诉讼标的物主张“独立请求权”，因此，有必要赋予案外人提起主参加诉讼的权利。[17］为了增加案外人发现恶意诉讼存在而提起主参加诉讼的几率，可以考虑仿照《民事诉讼法》第56条第1款的规定，法院可依职权通知其提起主参加诉讼，但不能强行要求案外人起诉。

（三）受害人提起损害赔偿诉讼

恶意诉讼所获得的判决仍有既判力，当事人不能直接主张其无效，但可以申请再审。由于诈害人实施的行为显然违反公序良俗，诈骗法院或对方当事人取得了本不该获得的胜诉判决，因此，借鉴德、日、美的立法或判例，应当许可被害人提起损害赔偿诉讼，目的在于弥补再审救济之不足。

案外第三人教唆当事人实施诈害诉讼行为，该第三人应按照《侵权责任法》第9条承担连带责任。当案外第三人因为受本诉判决效力所及，而与当事人一起受到损害时，这时权利的主张可能稍微复杂些。诉讼系属后系争物让与，判决的既判力因此扩张的情形，一般说来，在德国当事人恒定主义的立法例中，受让人只需追究出让人的权利瑕疵责任；至于我国，则无特定继受的明文规定。至于诉讼担当的既判力扩张，实质当事人即被担当人的利益遭到恶意诉讼损害，那么，有权提起损害赔偿之诉的主体是被担当人还是担当人很难断定，可能要区分担当人与被担当人之间的利益关系而论。在破产管理人、失踪人的财产管理人的法定担当诉讼中，可以说被担当人的利益完全被委托由担当人行使，由担当人提起损害赔偿诉讼比较恰当。在代位诉讼中，代位人与被代位人本来是债权人与债务人关系，两者的利害关系未必一致，有时会出现利益的对立，因此，如果代位人在前诉中受到诈骗，由被代位人本人起诉请求损害赔偿应更合理些。

另外，如果对方当事人面对加害人的影响法官心证的诈骗行为（如提出伪证），未曾尽力反驳，遭受败诉判决，被害人如有过失，法官在判决时可参照《侵权责任法》第26条减少赔偿额。

参照德、日的损害赔偿之诉，如果恶意诉讼的结果（如生效判决、调解书）尚未被申请执行以及正在执行中，则应是请求不作为以及交出执行名义；如果在执行完毕后，则应为返还执行标的物或金钱赔偿。

（四）请求确认恶意诉讼争执的法律关系不存在

本文将恶意诉讼分为案外第三人受该判决效力（不论是既判力还是形成力）所及与不受该判决效力所及两种情形。我国司法实践中发生的恶意诉讼，例如债务人与他人合谋通过诉讼制造假债权以损害其他债权人的利益等常见情况，案外人都不受其判决效力所及。

通常情况下，恶意诉讼判决既判力仅及于双方诉讼当事人（既判力相对性原则）；一般债权人面对债务人与他人取得的恶意诉讼判决，如果不赋予其诉讼撤销权，就应允许其将恶意串通的双方当事人列为共同被告，起诉请求确认物权归属仍为债务人。如果他人对于债务人的给付诉讼判决已经确定，并进入强制执行阶段，一般债权人可代债务人之位提起执行异议之诉。只是从《合同法》第73条及相关司法解释来看，我国并不承认代位权人可代位债务人提起执行异议之诉（行使诉讼法上的形成权），因此，如果恶意诉讼的判决已经部分或全部执行完毕，主债权人可在提起消极确认之诉后，代位债务人起诉请求损害赔偿。

无权占有人与他人进行恶意诉讼，以损害真正的物权人的权益的情形，即使判决已经生效，真正的物权人仍可对执行债权人（恶意诉讼胜诉方）提起案外人异议之诉或者对前诉胜诉方提起确认诉讼。综上，我国如果采用德、日等国关于既判力主观范围的规定及学说，那么，在不发生既判力扩张时，不引入第三人撤销之诉也可以解决问题。①我国台湾地区“第三人撤销之诉”，根据其“司法院”提案说明，原告必须“受他人间判决效力所及”。我国台湾学者对于这种说法大多表示赞同。对于前诉判决效力不及案外人的情形，法律已赋予案外人其他救济途径，因此，其不能提起第三人撤销之诉。这与法国法的规定不同。如此一来，第三人撤销之诉，只有在无其他救济途径时方能提起。

但如果案外第三人受前诉判决效力所及，就不能依循上述途径获得救济，此时就会发生应由何种途径排除前诉恶意诉讼的判决效力扩张的问题。在这个问题上，法国、德国、日本、我国台湾地区的做法不同。如果借鉴德、日损害赔偿之诉，就不必规定第三人撤销之诉。同时，在未发生恶意诉讼的场合，如果前诉判决对案外第三人不利，应如何救济也需要一并考虑。

（五）恶意串通调解、申请支付令的规制

在双方当事人恶意串通达成调解的情形下，对第三人的救济途径，与案外人排除恶意诉讼的判决对其不利影响的方法应当相同。修正案将调解书纳入再审或抗诉的范围是正确的，但仍有必要允许第三人通过事后的确认之诉，排除恶意调解对事实认定的不利影响。因此，对于债务人与其亲友合谋通过调解的方式制造假债权，图谋损害其他一般债权人利益的，其他一般债权人仍可在事后提起该债权不存在的确认之诉，或者在其他后诉中主张前诉判决既判力不及于自己。在调解结果的效力及于案外第三人时（例如调解同意离婚并分割财产），可能需要通过立法确立的损害赔偿诉讼或第三人撤销之诉实现救济。

我国关于确定的判决书效力与调解书相比应当是一致的，调解书的效力甚至更强些，需要通过再审之诉救济。②从比较法的角度，大陆法系民事诉讼与我国法院出具的调解书以及经司法审查所做出的确认调解协议的决定最接近的，可以说就是“诉讼上的和解”这一概念了。参见王亚新:《诉调对接和对调解协议的司法审查》，载《法律适用》，2010（11）。而按照日本的通说及实务观点，诉讼上和解并无既判力③三ケ月章甚至认为，诉讼上的和解带有诉讼行为的性质，但无既判力。参见新堂幸司:《新民事诉讼法》，259～264页，北京，法律出版社，2008。；在效力判断的问题上，案外人可直接主张诉讼上和解的实体法效力的瑕疵。

督促程序也有可能被用来恶意串通。由于支付令与确定判决有同一的效力，其既判力、执行力均与判决相同[18］（P663），因此，可以参照关于恶意诉讼的立法规制应对。至于案外人认为法院确认的调解协议侵害其合法权益，可根据《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》第10条的规定，申请法院撤销确认裁判。

（六）参与分配及破产程序赋予第三人救济手段

《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》赋予债务人的一般债权人通过参与分配异议及执行参与分配方案异议之诉来争执他人债权存在与否的权利。如果前诉存在虚假合谋，则可以认为，执行参与分配方案异议之诉的事实认定不受最高人民法院《关于证据问题的若干规定》第9条1款4项所规定的预决事实效力的拘束，而应根据该条第2款规定的但书推翻前诉的事实认定。

当然，参与分配中的救济需要进入执行程序，而且要求异议人获得执行名义，条件稍严格，但如果认为未取得执行名义的债权人也能进入参与分配程序并提出异议及起诉，以方便一般债权人的救济的话，就不合乎法理。因为未取得执行名义的债权人可参与分配，更方便假债权的得逞。所以，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条不允许未取得执行名义、也不享有优先受偿权的债权人参与分配，在排除恶意诉讼的判决不利影响方面有积极意义。

德国、日本与我国台湾地区采用一般破产主义，自然人、商人皆可破产，因此，参与分配时未取得执行名义的债权人，在发觉自然人债务人无其他财产清偿债务、已经资不抵债时，即可以申请债务人破产，以此停止取得执行名义债权人的执行。在破产程序中，破产管理人可以争执其他债权人的债权是通过恶意的诉讼、调解、督促程序取得。我国破产法没有采用一般破产主义，自然人的债权人不能通过破产程序停止其他债权人的执行申请，使得参与分配程序与破产法在规制恶意诉讼方面的衔接存在问题。

（七）适用抽象原则

恶意诉讼的规制涉及诉讼法上诚实信用原则以及民法上公序良俗的运用。恶意诉讼在现实生活中的形态多种多样，而立法又不可能随时调整应对，因此，在具体制度无法判断新出现的滥诉是否构成恶意诉讼时，抽象原则即可登场:由法院经过谨慎而充分的论证后形成的案例积累，概括为恶意诉讼的规范类型，然后逐渐提升为抽象原则，是法律发展的一个规律。因此，民事诉讼法修正案新增诚实信用原则的规定，对判断司法实践中具体案件是否为恶意诉讼有着重要的价值衡量功能。

[1]汤维建:《恶意诉讼及其防止》，载陈光中、李浩主编:《诉讼法理论与实践》，北京，中国政法大学出版社，2002；于海生、贾一峰:《论恶意诉讼侵权责任中的损害》，载《学术交流》，2010（9）。

[2]李浩:《虚假诉讼中恶意调解问题研究》，载《江海学刊》，2012（1）。

[3]邵明:《滥用民事诉权及其规制》，载《政法论坛》，2011（6）；张培:《民事诉权滥用界说》，载《湖北社会科学》，2012（1）；张晓微:《滥用诉讼权利之比较研究》，载《比较法研究》，2004（4）；李玉萍:《程序滥用与诉讼终止制度及其给我国的启示》，载《法商研究》，2006（2）。

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