既判力抗辩与禁止重复起诉制度的区分

王晓娟

河北师范大学法政与公共管理学院，河北 石家庄 050024

一、问题的提出

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》）第二百四十七条规定了禁止重复起诉制度。该条文规定的重复起诉有两种类型：前诉裁判生效后的再次起诉和前诉尚在诉讼过程中的再次起诉，并且规定这两种类型的重复起诉要件相同、法律后果相同。我国的立法模式不同于大陆法系国家的立法普遍将二者分开规定的通行做法，如：《日本民事诉讼法典》规定的禁止二重起诉仅指“前诉尚处于诉讼系属中”的情形，①《日本民事诉讼法典》第一百四十二条：“当事人不能再次对系属于裁判所的案件提起诉讼”。《德国民事诉讼法》虽未采用禁止二重起诉的说法，但在诉讼系属的效力中做了类似的规定。②《德国民事诉讼法》第二百六十一条第三款第一项规定：“（3）诉讼系属有下列效力：1.在诉讼系属期间，当事人双方都不能使该诉讼案件另行发生系属关系”。针对“前诉已有确定判决”的情形，德、日等大陆法系国家均以既判力的效力作为立法和讨论的根据。我国学界虽未明确将重复起诉的概念界定为“前诉尚在诉讼过程中”，但对这两种情形应分开讨论，存有共识。③如张卫平教授在《重复诉讼规制研究：兼论一事不再理》一文中指出，“本文的讨论将前诉界定在诉讼系属中，如果前诉已有确定判决，则前诉与后诉的关系属于以既判力效力作为研究的问题”。学界的研究思路与大陆法系国家的通行做法基本一致，《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》一书亦指出，《民诉法解释》第二百四十七条是在借鉴大陆法系国家相关理论的基础上，对“一事不再理”原则的具体规定，［1］但《民诉法解释》第二百四十七条的制度设计与大陆法系国家的通行做法并不相同，那么将本应由既判力调整的事项纳入禁止重复起诉制度是否恰当？本文拟对此展开讨论和分析。

二、既判力的含义与作用

（一）既判力的含义

在民事诉讼中，终局判决一旦获得确定，该判决对请求之判断就成为规范今后当事人之间法律关系的基准，当同一事项再度成为问题时，当事人不能对该判断提出争议、不能提出与之相矛盾的主张，法院也不能做出与该判断相矛盾或抵触之判断。［2］确定判决之判断被赋予的共有性或拘束力就是既判力，［3］也称实质上的确定力。在德国，既判力有形式既判力和实质既判力之分。具有形式既判力的裁判不能通过提出上诉或异议声明不服，形式既判力是实质既判力的前提条件和基准时点。实质既判力的意思是内容的决定性，也就是其中宣布的对一方当事人所主张的法律后果存在与不存在的认定在提出相同法律后果的任何程序中都有决定性，因此也称为确定效力。［4］可见，在大陆法系国家，确定的终局判决是既判力的必备要件，换言之，只有终局判决才能产生既判力。

我国现行立法没有规定既判力制度，但我国学界普遍认为，既判力是确定判决因其内容而产生的实质效力之一，当事人争议的民事法律关系已经由人民法院判决的，不得再次提起诉讼，或者不得在后诉中主张与前诉判决相反的内容，人民法院也不得再对此进行判决，或者在后诉中作出与原判决相冲突的判决。［5］既判力的代表性定义为：“生效的民事判决所裁判的诉讼标的对双方当事人和法院具有的强制性的通用力。”［6］根据《民事诉讼法》第一百五十八条的规定，①《民事诉讼法》第一百五十八条“最高人民法院的判决、裁定，以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定”。我国学界所说的生效的民事判决与大陆法系国家所说的确定的终局判决具有相同的含义，因此，在我国的立法语境下，判决产生既判力以其成为依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的生效判决为要件。［7］

（二）既判力的作用

既判力针对“出现后诉”之情形而发生作用。在大陆法系国家的理论中，既判力之后诉拘束力有两种作用形态：消极作用和积极作用。关于既判力的消极作用，在日本和德国采取不同的学说，具体作用方式存有差异。日本取采“拘束力说”，既判力的消极作用是指当事人不能提出与具有既判力之判断相反的主张或证据申请，法院也不能接受当事人提出的违反既判力的主张或证据申请，如果当事人提出了违反既判力的主张或证据申请，法院应当予以驳回。换言之，日本既判力的消极作用遮断的是攻击防御方法，而不是诉本身。而德国采取“一事不再理说”，既判力作为消极诉讼前提条件，遮断诉本身，即：若后诉违反既判力，会因不合法而被驳回。既判力的积极作用是指后诉法院必须以产生既判力之判断为前提来作出判决，前诉之于后诉的作用被称为“先决性”。

三、禁止重复起诉制度的含义和根据

通常情况下，禁止重复起诉与禁止二重起诉、禁止重复诉讼的概念通用。禁止重复起诉制度的效力根据是诉讼系属，也称为诉讼系属抗辩。《日本民事诉讼法典》采用禁止二重起诉的概念，《德国民事诉讼法典》直接采用诉讼系属的概念。所谓诉讼系属，是指因诉的提起而使当事人之间的案件处于国内法院待审的状态。一般而言，诉讼案件于起诉时发生诉讼系属，并且诉讼系属一直持续至判决发生既判力或者一直持续至能以其他方式结束诉讼之时，例如通过和解、诉之撤回等。诉讼系属解决的是在当事人起诉之后，判决发生既判力之前，当事人再次起诉的问题。禁止重复起诉制度意味着与诉讼系属中同一的再诉将被禁止。一般认为，禁止重复起诉有狭义和广义之分，狭义的禁止重复起诉仅指“不能提起后诉”，而广义的禁止重复起诉包括“不能提起后诉”与“不能另行提起诉讼但可以进行诉的追加性变更或提起反诉即与前诉合并审理”两种情形。就狭义的禁止重复起诉而言，后诉会因不合法而被驳回起诉；就广义的禁止重复起诉而言，后诉不会因不合法被驳回起诉，而是会“禁止另行起诉并进行强制合并”。［8］禁止重复起诉的根据往往被概括为“消除因被告不得不进行重复应诉而产生的讼累”“消除因法院不得不进行重复审理而造成的司法资源浪费”“防止因矛盾裁判而带来的司法秩序混乱”。［8］张卫平教授认为，最主要的根据在于防止重复诉讼所导致的矛盾裁判，因为这涉及裁判公正的问题。［9］

四、既判力与诉讼系属效力的联系和区别

（一）既判力与诉讼系属效力的联系

1.渊源相同。既判力是大陆法系国家用以说明判决效力的基本概念，其渊源可追溯至罗马法上的“一案不二讼”和“一事不再理”。但除了既判力，一事不再理还包括诉讼系属效力，初始意义上的或曰本来意义上的一事不再理是既判力和诉讼系属效力的上位概念，包括既判力和诉讼系属效力两层含义。［9］因此，既判力和诉讼系属效力的渊源相同，均可追溯至罗马法上的“一案不二讼”和“一事不再理”规则。

2.功能相近。既判力抗辩和诉讼系属抗辩的目的均在于不允许就同一案件再次提起诉讼，既判力和诉讼系属效力具有避免或防止矛盾裁判发生的功能。

3.对审理对象的要求和判断标准相近。既判力抗辩要求前、后诉审理对象同一，诉讼系属抗辩要求前后诉审理对象同一或近似。而诉讼标的是判断前后诉审理对象同一或近似的重要因素。

（二）既判力与诉讼系属效力的区别

1.含义不同。既判力含义的核心是生效判决所生之效力，而诉讼系属效力含义的核心是提起诉讼所生之效力。

2.适用前提不同。既判力的适用以存在前诉确定的终局判决为前提，而诉讼系属效力的适用以前诉尚处于诉讼系属中，判决尚未发生既判力为前提。

3.功能不完全相同。既判力的功能在于通过消极作用或积极作用，对后诉发生影响，以防止矛盾裁判的发生，而诉讼系属的效力在于禁止重复起诉以避免矛盾裁判的发生。从具体的作用方式来看，既判力产生遮断效或失权效，以达到防止矛盾裁判发生的目的，而诉讼系属效力除了使后诉因不合法而被驳回外，还可能发生强制合并的法律效果。

4.对审理对象的要求和判断标准不完全相同。虽然大陆法系国家有“既判力的客观范围=诉讼标的的界限”的传统观念，但随着既判力客观范围扩张理论研究的不断深入，学者注意到，二者并不能完全等同，并且在既判力制度下，考查前、后诉审理对象是否同一的问题更侧重于既判力的客观范围，是后诉的审理对象是否落入前诉生效判决既判力客观范围的问题，而在诉讼系属效力中，考察前、后诉审理对象是否同一的问题，更侧重于诉讼标的本身。

五、既判力抗辩不应纳入禁止重复起诉制度

如上文所述，既判力抗辩和诉讼系属抗辩的渊源均发端于罗马法的“一事不再理原则”。“一事不再理原则”曾被大陆法系国家普遍适用，但是经过复杂的理论演进，现在大陆法系国家已不再使用“一事不再理”的概念，其所涵括的双重含义分别获得了具体的指称，即：“既判力抗辩”与“诉讼系属抗辩”，相应地，在立法上也确立了不同的制度，即：“既判力制度”与“禁止重复起诉制度”。我国《民事诉讼法》第一百二十七条第五项“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，应告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外”，被看作是对“一事不再理”的规定，但我国现行立法没有规定既判力制度。2015年《民诉法解释》第二百四十七条将“裁判生效后的再次起诉”纳入了禁止重复起诉制度。换言之，在《民诉法解释》颁布实施前，既判力的作用往往体现为“一事不再理”，《民诉法解释》颁布实施后，既判力抗辩被纳入了禁止重复起诉制度。笔者认为，既判力制度的立法缺失是导致我国现行立法将本应由既判力调整的事项纳入禁止重复起诉制度的主要原因。但如上文分析所示，既判力和诉讼系属效力虽然存在联系，但也存在诸多区别，上述区别决定二者在制度设计上应有所差异。将既判力抗辩纳入禁止重复起诉制度存在诸多弊端：一是我国现行立法将既判力抗辩纳入禁止重复起诉制度，二者的法律后果相同，即：裁定不予受理或驳回起诉，这相当于将既判力及与之有关的争点效问题纳入起诉阶段予以审查判断，并引发了实践中的诸多问题，例如：既判力涉及前诉判决的裁判范围问题，后诉有无违反前诉的既判力往往需要经过实体审理，而在起诉阶段予以审查判断，必然会侵害当事人的诉权。二是虽然诉讼标的是判断前、后诉审理对象是否同一的重要考量因素，但关于诉讼标的存在不同的理论学说，为防止不当侵害当事人的诉权，既判力的客观范围不宜做扩大解释，其更加强调前、后诉诉讼标的的同一性。而禁止重复起诉包含后诉与前诉合并审理的可能性，在诉讼系属抗辩中，诉讼标的的概念内涵可做扩张解释，其更加强调前、后诉诉讼标的的近似性。将既判力抗辩纳入禁止重复起诉制度，会造成二者在诉讼标的概念界定上的矛盾和张力，并引发司法实践中的法律适用困惑。基于上述分析，笔者认为，既判力抗辩不应纳入禁止重复起诉制度，我国应借鉴大陆法系国家的立法惯例，明确确立既判力制度，并将既判力抗辩与禁止重复起诉制度相区分。