涉黑犯罪主要参加者的法律适用问题研究

李阳

（西南大学，重庆 400700）

涉黑犯罪主要参加者的法律适用问题研究

李阳

（西南大学，重庆 400700）

在黑社会性质组织犯罪中，主要参加者身份判断的复杂性主要来源于黑社会性质组织犯罪本身的复杂性。涉黑犯罪主要参加者不仅数量大而且类型十分多样。实践中，主要参加者的作用地位可以根据以下几个方面来分析判定:一是通过组织内部架构或层次来确认。二是通过在组织内部承担的职责和收益来确认。涉黑犯罪主要参加者分为以下类型：组织领导者的下层、具体实施者中的重要作用者、教唆从犯者、重要帮助者。对不同的人员类型，要按照犯罪组织中的具体层级关系和作用，确定其刑责与刑罚。

黑社会性质犯罪；参加者；刑事责任；法律适用

一、黑社会性质组织犯罪中主体身份判断的复杂性

在黑社会性质组织犯罪中，主要参加者身份判断的复杂性主要源于黑社会性质组织犯罪本身的复杂性。因为在黑社会性质组织层次性的领导体系中，对一个案件的作用分析，就需要依据真实的而不是程式化了的个案事实进行，而案件的总体事实的脉络与每个个体的关系，还有每个个体之间的关系,构成了网状的事实关系网，就构成了在共同犯罪过程中人际间相互影响产生的价值评判的价值事实关系网，使有组织犯罪的价值判断基于事实的复杂而增加了其复杂程度，故而，在此情形下，要对其中的犯罪主体身份进行判断，也就较一般犯罪更为复杂和困难，具体体现如下：

（一）主犯与行为犯的分离具有普遍性（与普通共犯相比）

在一般共同犯罪中,主犯的范围包括主要实行犯、教唆犯，其他的参加者难于具有主犯的性质，这是与一般共犯不具有严密的组织形式相联系的；而在黑社会性质组织犯罪中，经常出现的情形是，地位越高影响力越大的人，都是在幕后组织策划而不参与犯罪构成客观要件的实施行为。然而，这种组织、领导、策划的非现场实施的行为，和现场指挥的行为，并不比直接执行者行为的危害小，相当多的情况下恰恰相反。所以，在认定黑社会性质组织的主犯时，我们不能将犯罪构成人为割裂，而是要将黑社会性质组织的犯罪当做一个整体，明晰不同人的作用以正确界定。否则，忽略犯罪与普通共同犯罪的重大差别，忽略组织犯罪的这种主犯和行为犯的分离特性，就会无法准确认定这种类似决胜千里之外的将军与前线杀敌的士兵的关系，导致在主体身份的判断上出现重大偏差，可能使得实施具体行为的小喽啰成为替罪羊，而真正起主要作用的人却逍遥法外或仅受到很轻的惩处，引发法律适用的实质不公正。

（二）地位的纵向和横向差异

所谓纵向差异，是指在同一组织的成员，在组织中的地位高低可能存在巨大差别，而这种差别，会增加主体身份判断的复杂性。因为在组织中，个体的作用不是独立的，而是作为组织的一部分。因此，个体在犯罪中的作用，就不像普通共同犯罪那样仅仅依据成员之间的分工就大体能判断主从犯，而是会受参与犯罪成员在黑社会性质组织中的地位高低的影响，地位较高的参与人，即使表面看来仅承担了共同犯罪中无关重要的工作甚至并未参与实行行为，但是，实质上，整个犯罪过程都在其策划、指挥之下进行，其仍然对犯罪的危害后果起到了至关重要的作用。而所谓横向差异，是指不同发展程度的组织，主犯和从犯的分工和作用会有所区别：在一个不成熟的黑社会性质的组织中，实行者在组织中的地位是更重要的，因为正是实行者，在完成犯罪计划的过程中处于重要甚至是核心地位；而在较成熟的黑社会性质组织中，具体行为的执行者仅仅是组织中的最普通的成员，也是最易被警方发现、追踪时首先被舍弃的人员。也就是说，不仅在同一个组织内部，起主要作用者的判断需要结合个案事实分析，情况万千，而且，不同的组织规模与组织程度也会使犯罪的主要作用者判断标准有所不同，这些都进一步提升了黑社会组织犯罪主体身份判断的复杂程度。

（三）动态性

由于黑社会性质组织成员的作用随其地位差异而不同，而黑社会性质组织成员的地位并非是一成不变的，因此在认定黑社会性质组织成员是主要参加者还是一般参加者时也需要以动态而不是静态的眼光去审视。而这种动态性就需要结合具体案件事实，结合全案进行判断，而不是停留在某一阶段某一层面武断下结论，这就使得原本就错综复杂的身份判断工作更加困难。

由此可以看出，在黑社会性质组织犯罪这类复杂犯罪中，要较为准确地判断主体身份是何等的繁杂艰难。

二、涉黑犯罪主要参加者的特点：数量大与类型多并存

（一）数量大

涉黑犯罪组织与普通共同犯罪的一个区别在共同犯罪人的数量上。根据我国刑法的规定，3人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织是犯罪集团，而从近年来已查处的黑社会（性质）组织的案例中可以看出，黑社会性质组织的成员远不止三人，多在10人以上，通常多达几十人甚至几百人。由于黑社会性质组织参与人的基数大，所以相对于主犯也就那么几个甚至一个的一般的共同犯罪而言，其主要参加者数量大是情理之中的：首先，由于黑社会性质组织的组织性越严密，组织内的层级就越多，这样就产生了许多除最高领导者之外的分管负责人、指挥者，这部分人往往是黑社会性质组织的中坚力量，认定时通常是主要参加者；其次，由于黑社会性质组织就是为了进行违法犯罪活动而存续，频繁大量的违法犯罪活动，滋生了一批在具体犯罪中起主要作用的、多次参与违法的主要参加者。这种种原因，最终导致在黑社会性质组织犯罪中，主要参加者数量惊人，远非一般犯罪可以比拟。

（二）类型多

有些学者认为，所谓积极参加是指不仅参加了组织而且参加了具体的犯罪活动。[1]但笔者认为这样的界定会导致不当地缩小主要参加者的范围。因为作为一个有着严密组织性、主要通过违法犯罪活动获取经济利益的组织，黑社会性质组织的人员构成极为复杂，就整个组织来说，有组织者、领导者、主要参加者和一般参加者；而再就其中的主要参加者来说，其作为组织的中间层、组织的中坚力量和各类违法犯罪活动的主要实施者，其类型也不局限于一种，而是多种多样的，主要包括：（1）组织的组织、领导者的下层，可以称之为次级领导者；（2）对具体犯罪活动起重要作用者；（3）在组织中教唆他人进行犯罪的教唆者；（4）对具体犯罪提供重要帮助者。

三、涉黑犯罪主要参加者的认定标准

黑社会性质组织内部的组织结构紧密，成员较多，分工明确，组织层次分明，即组织、指挥层—骨干层—行动层。黑社会性质组织成员在组织内部所处的地位、层次不同，那么在追究其刑事责任时是不同的。因此，对于黑社会性质组织的主要参加者的界定，就不能仅从参与次数与参与时间上来界定,而应该从其在该黑社会性质组织中的地位和作用来看。但是，这种地位的认定，不应当是名义上的而应当是实质的，因为有的黑社会性质组织的组织领导者和次级领导者都很狡猾，为了逃避法律制裁，对外的所有活动不参与，对外的文件都是用他人名义，所以，不能依靠称谓、对外文件等形式来认定，而应当根据其在组织中实际的影响力，对整个组织所起的作用来分析。

实践中，主要参加者的作用地位可以根据以下几个方面来分析判定：一方面是通过组织内部架构或层次来确认，另一方面是通过组织内部其他成员对其的认可程度来确认的。一般在黑社会性质组织中，“大哥”拥有绝对的权威，其认可的和信任的人，其它成员出于对大哥的畏惧，也会对这部分人唯命是从，所以这些人既得大哥认可，又受其他成员敬重，故而对于组织的影响力极大。二是通过在组织内部承担的职责和收益来确认。三是通过在实施违法犯罪中的实际地位和作用来确认。四是通过对其在组织中地位的自我认识来确认。一般而言，骨干分子对于其在组织内部中所处的地位，所应当发挥的作用其本人是清楚的，也是有自我认知的。

四、涉黑犯罪主要参加者的类型

（一）组织领导者的下层

根据目前查处的黑社会性质组织来看，其在结构形式上主要有两种：（1）“金字塔形或三角形”结构。其特点是底部大、上端小的“宝塔”结构。（2）“圆环状”的结构。其特点是按照“老大”的分工，不同层面的人员自成不同“功能”的“小圆环”，“小圆环”与“小圆环”之间有部分“职能”是交叉的，同时，又被“组织”的“大圆环”所包容和包含。

作为整个组织的组织领导者的那一层次的犯罪人，就是整个组织的总核心，这是没有疑问的。问题是，那些地位类似于“经理”、“组长”级的下层领导者身份应该如何界定，是作为组织、领导者还是参加者，是一般参加还是主要参加？我们认为，由于这部分人并不是对整个黑社会性质组织进行领导、指挥，而仅仅是对自己负责的某一地区或某一行业，即仅对组织的某个分支起到领导和指挥的作用，其实质上没有对整个组织进行领导，因此不宜将其认定为整个组织的领导者。

（二）具体实施者中的重要作用者

实施中的重要作用者是指那些通过其在具体犯罪中的积极参与而对整个组织活动起着较重要的作用的那些具体犯罪实施者。对于这些实施者，一般应以主要参加者进行定罪量刑。原因在于，这类人一般在黑社会性质组织中，依靠其对于具体违法犯罪活动所起的重要作用，都有一定地位，在整个组织中起着较一般参加者更为重要的作用。而如何判断是否具有这种重要作用从而判断是否为主要参加者呢，我们认为，应从他们的行为产生的社会危害性来进行判断，正如贝卡利亚所说“什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。”[3]；并考虑其对于犯罪决意所起的作用。

具体来说，可以从以下几方面进行：1.参与次数。参与的违法犯罪活动越多，对社会累积产生的社会危害性越大。2.参与行为类型。不同的行为类型，对于社会的危害程度是不同的，比如故意杀人和赌博，二者的社会危害性就难以相提并论。故而，在判断参与者是否为主要参加者时，我们一方面要看其参与次数，另一方面也要注意其参与行为的类型。3.具体行为的作用。行为是犯罪客观方面的重要内容，只是因为行为，一个人才进入受立法者支配的范围[4]，因此，查明参加者对共同犯罪故意的形成作用，在一般共同犯罪中实施的行为，实施的行为对危害结果的产生作用，还有行为的手段等等，对于判断其在具体犯罪中的作用至关重要。

（三）教唆从犯者

所谓教唆犯，是故意唆使他人实行犯罪的人，教唆的方式不局限于劝说，以收买、嘱托、请求、利诱、命令、威胁、强迫等方式也可以构成。教唆者，由于其教唆行为导致了被教唆人产生犯罪故意，一般认为，在共同犯罪中起主要作用，从而作为主犯处理。原因在于：1.主观上来说，教唆犯有教唆他人犯罪的故意，（教唆是否包括间接故意，意见不一，笔者更赞成大塚仁教授的观点“教唆的故意，即使是未必的故意也可以。”[5]）2.客观上来说，教唆犯是犯罪故意的发起者，多数情况下（被教唆者本已有犯罪故意的教唆未遂情况除外），没有教唆犯的教唆，就没有实行犯实行的犯罪的发生，也就没有危害社会的后果的产生。

黑社会性质组织中的教唆可能包括以下情形：1.教唆没有犯罪故意的一般参加者实施犯罪。方式有利诱、命令和威胁等。2.教唆非参加者参与黑社会性质组织活动。一般见于收买、嘱托、请求他人犯罪等情况。

（四）重要帮助者

帮助者，指的是在共同犯罪中提供便利使他人的犯罪易于实行的人。我国刑法通说理论认为，帮助者不过是为共同犯罪人实行犯罪创造方便条件，并不直接参与实行犯罪构成客观要件的行为，所起的是辅助作用，因此，应作为从犯处理。但笔者认为，这仅仅针对一般的共同犯罪而言，而在特殊的共同犯罪，如黑社会性质组织的犯罪中，情况会有很大不同。在有组织犯罪中，个体的作用不再是独立的，而是作为组织的一部分，自然需要结合整体情况而不是孤立评价，不能将每个成员的犯罪行为孤立化，而要从整体上把握案件，注意单个犯罪与黑社会性质组织之间的内在联系。

五、不同类型的法律适用

虽然同为黑社会性质组织的主要参加者，但由于其参与范围和程度的差异，在适用法律时，仍应当针对不同情况，查明事实，寻找对应的法条，尽量做到较为合理和公正的司法处理。

（一）组织领导者的下层之法律适用

在适用以上法条对次级领导者定罪处罚时，应当特别注意以下两个问题：

1.责任范围

犯罪组织有自己的决策机构、领导机构和具体办事机构，典型的、成熟的犯罪组织己经有了一个结构严密的整体，整个组织都在按统一的思想、统一的模式来完成共同的任务，组织有自己的思想、意志、信念和规范，组织内上级对下级、核心对外围如“身之使臂，臂之使指”。作为组织领导者的下层的次级领导者，在自己负责的领域中出谋划策，计划安排犯罪，指挥其他组织成员实施犯罪活动，其所领导的人员所犯的全部罪行都在其主观犯罪故意之中，也都是在其组织、领导、指挥之下实施的，因此，下级领导者除了承担黑社会性质组织积极参加者的法律责任外，理应对于其所领导的全部犯罪负责，数罪并罚。但是，如果某个成员超出该领导者预谋实施的犯罪，独立实施了其他犯罪行为，由于此时已经超过了次级领导者的犯罪故意，故对这一行为次级领导者并不承担刑事责任，由实施该犯罪行为的成员个人负责。

2.责任程度

一方面，由于次级领导者是所领导范围内的核心，对其应当坚持从严处罚原则，即原则上，按照参加黑社会性质组织罪和其他犯罪数罪并罚，而且是以积极参加的法定刑幅度处刑并对于其指挥领导的全部罪行负主要责任，以主犯论处。但另一方面，由于我国对于共同犯罪人的分类标准在于共同犯罪人所起的作用，是一种实质标准，实践中，应当遵循这一标准，以次级领导者与组织成员在具体犯罪中所起的客观作用，次级领导者对组织成员的支配形态，具体犯罪犯意的产生情况等因素来确定次级领导者的责任程度，毕竟现实状况极其复杂，也不排除在例外情况下，次级领导者并非其主要作用者。比如具体实施者在执行次级领导者命令的过程中为了组织的利益，临时起意，自行实施了更严重的犯罪行为，虽然由于是出于组织的利益实施，应归属于组织的犯罪，由次级领导者负责，但毕竟该种行为的实行故意是具体实行者自行产生，而且行为的实施都由具体实施者进行，这种情况下，让次级领导者对此罪负主要责任于理无据，故认为应当是具体实施者对此罪起了重要作用，从而由其负主要责任为宜。

（二）具体实施者的重要作用者之法律适用

1.责任范围

在对作为重要作用者的实施者进行处理时，我们也应当遵循责任自负原则，调查事实时应明确哪些才是行为人参与的行为，行为人应当对这部分行为也仅仅对这部分行为承担责任。而所谓实施的判断标准，就是行为人是否参与实行属于犯罪构成客观要件的一部或全部的行为。因为一般主犯虽然在共同犯罪中对其所参与的犯罪起主要作用，但其毕竟还不能像组织领导者一样，组织、策划、指挥全部活动，因此，这类在具体犯罪实施过程中起主要作用的主犯只对自己亲自参与的犯罪承担刑事责任，不像犯罪集团的首要分子那样对集团所有的犯罪活动承担刑事责任，也不像次级领导者那样对自己领导指挥下的全部犯罪承担刑事责任。至于具体的判断，需要结合不同犯罪类型，明确不同犯罪的犯罪构成客观要件，然后根据已经查明的事实看能否对号入座。能够证明参加者确实参与实施了某一具体犯罪的实行行为的，可以认定其构成了这一宗罪，能证明参与多少起犯罪就认定多少起，不能证明的，则坚决不能定罪处罚。

2.责任程度

首先，由于这类参与者对于具体犯罪的重大作用，间接地推动组织的存续发展，而且，积极的参与也体现行为人对组织的犯罪的主动态度，因此，应当以积极参加者进行处理；其次，对于其实施的其他犯罪，应当分别情况处理，因为其并非在所有具体犯罪活动中均起主要作用，有可能十起犯罪里面也就其中五起是起重要作用的，其他五起仅起辅助或次要作用。对于确实在某些犯罪中起了重要作用的，以那些罪的主犯论处，对于只是次要或辅助的犯罪，还是以从犯论处。然后，以参加黑社会性质组织罪和其他犯罪数罪并罚。

（三）教唆从犯者的法律适用

由于教唆犯对于支撑组织的具体犯罪活动的重要作用，对其适用积极参加者的法定刑进行处理应当是没有问题的，与其所教唆之罪数罪并罚也没有问题，应当注意的是其在所教唆之罪中如何承担刑事责任的问题。

1.按所起作用处罚

这里指的是被教唆者犯了被教唆的罪的情况。按照我国对共同犯罪人刑事责任的划分标准，应当以教唆犯在共同犯罪中所起的主次作用决定对其的处罚，而不以实行犯为转移。而教唆犯，由于其是犯意的发起者，对于共同犯罪起着主要作用，通常应作为具体犯罪的主犯处罚。

2.教唆不满十八周岁的人犯罪如何处罚

近年来，青少年涉黑状况不容乐观，有学者选取了2006年到2009年重庆市的39个案件作为样本分析，发现在涉黑总人数为584人的39个案件中，涉黑青少年总人数为225人，竟占了涉黑总人数的39%。[6]而青少年由于其心理和生理特点，极易成为教唆犯的被教唆对象，因此，实务处理中，在分析黑社会性质组织的教唆犯刑事责任时，尤其要注意是否涉及教唆未满十八周岁者犯罪，若有，则应对教唆者从重处罚。

3.结合教唆者和被教唆者的地位具体分析

既然我们要面对的是发生在黑社会性质组织内部的教唆犯罪，就不能不考虑到黑社会性质组织的严密组织机构性，而这种组织性的直接体现就是不同参与者在组织中的身份地位的差别。黑社会性质组织的组织性表现为成员地位的差异性，而其保障则是组织的内部规则，在这种关系存在的前提下，很多时候，只要一个“暗示”，地位较低者就马上心领神会地去实施违法犯罪活动，这样的情形大量存在。鉴于此，我们在处理具体犯罪的教唆犯时，应当结合教唆者和被教唆者的地位，看他们相互之间是否存在支配和影响关系，如果存在的话，就认为被教唆者可能主观上由于对教唆者无形的畏惧和服从的存在而受到支配，从而使得教唆者对于共同犯罪所起的作用更为重大甚至起决定性作用，此时，对于这类教唆犯应较一般处罚要重；而如果双方没有这种关系的存在，就可以按照一般的共同犯罪中教唆犯的规定正常处理。

（四）重要帮助者的法律适用

正如我们前面提到过的，我国刑法通说理论认为，帮助者无论其实施了何种行为，由于其并不像实行犯那样直接参与实行造成社会危害后果的犯罪构成客观要件的行为，也没有如教唆犯一般引起他人犯罪故意，不过是为犯罪提供便利条件，对于共同犯罪所起的仅是辅助作用，应作为从犯处理。但是，在对黑社会性质组织中具体犯罪的帮助者进行责任的界定时，考虑到这种犯罪的特定背景—组织犯罪的组成部分，我们在界定责任时就不能抛开这个组织背景，割裂它们之间的联系。

1.整体性思维的运用

从孤立的个罪来看，确实难以认定帮助犯的帮助行为对于案件的直接后果起到主要的作用，理由已如前述。但是，在组织犯罪中，这种可能性是存在的。如帮助犯基于其在组织中的地位，对具体犯罪的实施者有着一定的影响力，在犯罪过程中能够起到组织、策划的作用，这种情况多见于那些平时虽非领导者，但深得领导者的信任，因而受托在具体犯罪中作为指挥者，凭借其指挥身份对具体犯罪全局起到影响作用，即使表面看其未参与实施实行行为，只是为具体犯罪的实施提供便利，比如只是开车接送，但从整体来看，由于这一犯罪的实施是受其指挥的，其甚至可能是亲自制定了实施犯罪的具体计划，决定着犯罪的方向，因而仍能认定其对于具体犯罪起到的重要作用。因此，在司法实践中，对于这种起重要作用的帮助者，我们就不宜再适用刑法总则关于从犯的规定，因为那是针对一般的共同犯罪制定的，对于黑社会性质组织犯罪中的这种具体犯罪，合适的做法是运用整体性的思维，结合帮助者的身份地位，准确界定其对于共同犯罪所起的作用，对于确实对一般的共同犯罪起到重要作用者，可以认定为主犯的，以具罪的主犯论处，反之仍按从犯处理。

2.组织中的角色定位

解决了具体犯罪中重要帮助者的责任之后，就要考虑在组织中，应当如何对其行为进行正确的评价。可以看到，虽然帮助者没有参与具体的犯罪行为，也不是犯意的引起者，但是，其可能对犯罪的具体实施计划进行制定，也可能对于犯罪过程实施监督，以各种方式对于犯罪活动产生重大的影响，从而可以认定其对于具体犯罪的实质的重要作用。而这种积极的参与和对犯罪所起到的实质的重要作用，影响着其在组织中的角色定位，决定了应当将其认定为黑社会性质组织的积极参加者。

总之，在对黑社会性质组织中具体犯罪的重要帮助者定罪量刑时，重要的是要首先将其作为组织行为整体考虑，考察其对具体犯罪的重要作用，看能否按照主犯论处；然后根据这种作用推论其心态是否为积极参与以及通过具体犯罪的组织起到何种贡献，最后按照认定的结果确定其最终应当承担的刑事责任。总之，涉黑犯罪的高度组织性（相对于一般有组织犯罪），使其具有明显的层级，但这种层级的表现形式不是公开的，要让他人知晓，相反，为了避免被发现与查处，是尽可能隐蔽其真实地位。在此情况下，真实的作用与名义上的头衔并不一致，有时差距重大，实质地考量相关人员的名实关系，对于准确归责具有重要价值。

[1]高一飞.有组织犯罪问题专论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.142.

[2]〔德〕卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.台北：台湾五南图书出版公司，1996.5.

[3]〔意〕贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京：中国大百科全书出版社，1993.67.

[4]马克思恩格斯选集（第一卷）[M].北京：人民出版社，1956. 16—17.

[5]〔日〕大塚仁.注解刑法[M].东京：青林书院新社，1977.426.

[6]陈世伟.变色的青春：青少年“涉黑”犯罪实证研究—基于重庆市的调查[J].中国青年研究，2010，（12）.

Key works:organized crimes with underworld characteristics;participator;criminal responsibility;application of law

Study on the Criminal Law Applicable Problem of the Main Participants of Organized Crime

LI Yang
（Southwestern University,Chongqing）

The complexity of deciding the identities of main participators of organized crimes with underworld characteristics is mainly decided by the complexity of organized crimes itself.The number and type of main participators of organized crimes related with the underworld are large and varied.In practice,the role and function of each main participator shall be determined by the following aspects:first,the structure or hierarchy within the organization;second,the responsibility in and gains from the organization.The main participators of organized crimes with underworld characteristics can be classified as follows:lower level criminals controlled by organization leaders,those who play an important role in committing crimes,those who abet accomplices and those important ciminal helpers.Criminal responsibility and penalty shall be applied to different kinds of criminals according to the specific ranks and roles in the crime organization.

D924.11

A

2095-1140（2011）05-0043-05

2011-09-10

重庆市重大社科项目《有组织犯罪对策理论与实践研究》项目（编号：2010TBWT-3）。

李阳（1965-），男，西南大学现场心理学研究中心副主任、教授，重庆市公安局刑警总队总队长，吉林大学法学院博士，主要从事刑法学、犯罪心理学研究。

叶剑波）