论我国公司法立法结构的变革

叶 林刘向林

(1.中国人民大学民商事法律科学研究中心,北京 100872;2.延安大学政法学院,陕西延安 716000)

论我国公司法立法结构的变革

叶 林1刘向林2

(1.中国人民大学民商事法律科学研究中心,北京 100872;2.延安大学政法学院,陕西延安 716000)

公司法立法结构关乎公司法的立法质量、成本以及公司运行效率。我国采用统一公司法的立法模式,以有限责任公司为目标公司,并以股份有限公司为有限责任公司的衍生品。这种立法结构扭曲了股份有限公司和有限责任公司的相互关系,造成了在法律解释和适用上的诸多困难。在未来修改公司法时,我国应以股份有限公司为目标公司,以有限责任公司为其例外,重新构建公司法的结构。

立法结构 目标公司 股份有限公司 法的体系

任何一个规范性法律文件都是由若干部分组成的整体。这些组成部分的有机搭配和有序排列,就是法律文件的结构,简称法律的结构。[1]P98公司法的结构主要是指公司法中各种公司类型的排列及其相互关系,尤其包括目标公司①的确定以及各种公司形式的排列等。合理地确定目标公司,有助于正确适用和解释法律,有助于降低立法成本。对于公司法立法结构尤其是目标公司的确立,我国学术界没有给予高度重视。有学者意识到股份有限公司作为公司法之目标公司的优越地位,并试图在公司法体例上做出适当调整,将股份有限公司置于有限责任公司之前。②然而,除少数学者对此给予关注外,③多数学者并未给予高度关注。笔者认为,合理搭配股份有限公司和有限责任公司的关系,重新构造我国公司法的立法结构,是我国未来修改公司法时面临的重大课题。

一、我国公司法立法结构的特点

在任何法典性法律中,各个条款是按照一定逻辑结构进行有序排列,而不应是杂乱无章的。有序排列法律条款,不仅形成了法典化法律的合理结构,体现了立法者对于所规范社会关系的基本态度,也有助于规范法律的解释和适用。我国 1993年公司法 (简称原公司法)分别规定了有限责任公司和股份有限公司及其组织机构,然而,两者内容基本相同,条款大同小异。全国人大常委会于 2005年修改公司法 (简称现行公司法)时,增减了相关条款,针对现有法律条款的内容和文字进行了技术处理,却并未触及两种公司的关系,也没有触及公司法的立法结构。

对于股份有限公司和有限责任公司的关系,原公司法和现行公司法采取了“统分结合”的立法模式。即对两种公司的共性问题,统一规定在总则和相关章节中;对于两种公司的不同规则,按照有限责任公司——股份有限公司的脉络和顺序进行安排;对于两种公司的相似事项,采用法定准用规则,即有关有限责任公司的规定适用于股份有限公司。可见,我国公司法采用了以有限责任公司为目标公司、以股份有限公司规则为例外形态的立法结构。即使经过了 2005年的公司法修改,这种以有限责任公司为目标公司的立法思路也没有发生变化。

我国公司法采用“统分结合”的立法模式,与制定公司法的特殊法律背景有关。一方面,在我国制定原公司法以前,国务院最初计划分别制定有限责任公司条例和股份有限公司条例,以分别调整有限责任公司和股份有限公司。在两项行政法规草案的起草工作完成后,为了提升规范公司关系的法律的位阶,满足境内企业在香港等地上市的需要,更好实现境内外公司法的对接,立法机关决定制定统一公司法,将两项行政法规草案合并起来。在法律起草中,立法机关将两项行政法规草案中的重复内容分别放入总则和相关章节中,没有太过关注两种公司的理论连接。另一方面,在我国制定原公司法以前,原国家体改委曾于 1992年 5月 15日颁布了《股份有限公司规范意见》和《有限责任公司规范意见》。根据上述规范意见,我国设立了一万多家股份制企业,有限责任公司所占比例超过 70%,④有限责任公司已成为我国现实生活中最主要的股份制企业。

将有限责任公司确定为优位的公司形态,与我国上世纪 90年代初的社会背景有关。在制定原公司法以前,股份有限公司正处于试点阶段,在应否发展“股份制企业”的问题上,国内学者的观点尖锐对立,很多学者态度谨慎。在当时,经济学界普遍认为,有限责任公司是最为有效率的、理想的组织形式,股份有限公司则是对有限责任公司的一种弥补。⑤在这种思想支配下,学术界将注意力集中于有限责任公司,忽视了对股份有限公司利弊得失的分析。与这种通常看法相适应,立法者对于股份有限公司的设立规定了苛刻条件,这不仅在客观上限制了股份有限公司的发展,也使得公司法更像是一部规范有限责任公司的公司法,而不是统一规范各种公司的公司法。

我国在 2005年修订公司法时,沪深两市挂牌的上市公司已超过千家,各地设立了许多非上市股份有限公司。经过多年实践,中国证监会和各级人民法院在股份有限公司的设立、组织和变动等事项上积累了丰富的监管和审判经验,在公司法修改中也发挥了巨大作用。经过各方努力,2005年公司法除将股份发行和转让的部分条款纳入证券法以外,大幅增加了有关股份有限公司设立和运行的法律条款,但依然没有触及两种公司的关系问题。关于股份有限公司的公司法规定,无论在立法结构中抑或是按照学术界的通常理解,依然是有限责任公司制度的从属内容。现行公司法多个条款规定,股份有限公司设立和运行等适用关于有限责任公司的法规定,⑥就反映了这种通常理解。

二、我国公司法立法结构的缺陷

我国公司法将有限责任公司作为主要规制对象,是基于我国特殊的社会、法律和经济背景做出的历史选择。时至今日,人们对各种公司的性质和功能已有了深入认识,法学界也已关注到股份有限公司在各种公司中的主导地位,逐渐看清了将有限责任公司作为公司法上目标公司的结构性缺陷。

(一)个性淹没在共性之中

股份有限公司和有限责任公司尽管存在共性,然而,两者在股东人数、信用基础、财产数额等方面明显不同。股份有限公司可依法向社会公众筹集资本,股份亦可自由转让,这既是两种公司的重要区别,也是促成股份有限公司行为外部性的重要原因。股份有限公司股东人数众多,股东之间难以进行磋商,难于达成真正的协议,也难以有效地约束董事会等管理者的行为,合同或者契约机制作用降低。为了保护公司股东和公众投资者利益,避免或减少公司对股东或者投资者利益的损害,各国公司法普遍采用强行性规范,以有效约束股份有限公司的融资和组织行为。相对而言,有限责任公司的股东人数较少,内部关系简单灵活,崇尚契约自由精神;在外部关系上,有限责任公司多以契约形式加以确定,既不得对外筹集资本,也不涉及公众投资者利益。基于此,公司法没有过多写入强行性规范,亦无必须强制设置股东会、董事会或者监事会等公司机关,从而表达了较强的私法性、任意性和自治性。

公司法不仅要宣示某种价值观,还应提供不同的制度规则,以协调公司与各利益相关者的关系,促进公司关系的和谐发展。将公司个性淹没于公司的共性,必然在实践中架空公司法的调整功能,造成立法与实践之间的偏离。如根据《公司法》第 38条和第100条规定,我国不仅在两种公司的治理模式上均采用了股东会中心主义,还允许股东(大)会享有“公司章程规定的其他职权”。应该指出,有限责任公司在内部关系上具有较强的契约性,不妨由公司章程自定股东会的职权。然而,对于外部性极强的股份有限公司而言,由股东大会自定其他职权,无异于纵容控制股东利用多数决定规则扩大对公司事务的控制力,这不仅强化了董事会成员作为控制股东代理人的独特身份,还将背离注重保护少数派股东利益的现代公司法价值。因此,笔者认为,股东会中心主义更适合于有限责任公司,却不适合于股份有限公司和上市公司。

(二)立法的技术性淹没于原则性之中

我国公司法不仅存在重视公司共性、轻视公司个性的缺点,还有重视法律规范的原则性规定,轻视技术性表达的缺点。与有限责任公司不同,股份有限公司的设立、运行、资本和终止等必须严格遵守相关规则,规范股份有限公司的法律规范不仅具有很强的技术性,内容也更为复杂性。如何适应股份有限公司的现实需求,正确反映股份有限公司法律规范的技术性特征,是立法者无法回避的问题。

在公司法统一规定两种公司时,可分别采用“由繁入简”或者“由简入繁”两种手段。前者,为以股份有限公司之繁琐复杂的规则为基础,经删减后适用于有限责任公司,此为境外多数国家采用的做法;后者,为以有限责任公司之简约规则为基础,增添各项强行性规范,使之适合于股份有限公司的需求,我国公司法更接近于后者。因为调整股份有限公司的法律规范多为强行规范,只要删除该强行性规范,或者允许投资者或者股东依照自治原则制定适合的公司规则,即可达到有效调整有限责任公司对内对外关系的目的。相反,如果在有限责任公司之简约规则基础上增添众多强行性条款,以适应股份有限公司的需求,在立法上并非不可,却徒增立法困难,也将增加法律实施的困难。自法律制定而言,立法者不仅要逐条明确排除有限责任公司之任意性规范的适用,还要明确规定股份有限公司应当遵循之强行性规范的具体内容。采用这种立法技术,很容易造成法律的疏漏。自法律实施而言,股份有限公司股东不仅要先行把握适用于有限责任公司的诸多任意性条款,还要再行理解各种强行性规范,这无疑加大了立法和执法成本,有悖于鼓励投资、简化程序的公司法价值。

必须指出,公司法规则过于强调原则性,导致公司法规则适用范围的不当扩张。以《公司法》第 20条为例,多数学者认为这是引入公司人格否认规则的产物。从境外公司法实践来看,公司人格否认几乎仅适用于人数较少、规模较小的有限责任公司或者封闭公司,几乎没有出现将人格否认适用于股份有限公司的案例。[2]P60而我国公司法在该条款中采用了“公司”的表述,没有关注两种公司在适用公司人格否认上的差异,公司人格否认规则自可适用于股份有限公司,从而加大了股份有限公司运行的风险。笔者认为,若由法官自行决定公司人格否认规则的适用范围,难免带来诸多负面作用。若将该条款的适用限定于有限责任公司,将有助于缓和公司法规范过于抽象而造成的不确定性。

(三)法律解释和适用遭遇困境

合理安排股份有限公司和有限责任公司之间的关系,是正确和准确适用公司法的重要前提。笔者根据我国公司法的章节顺序排列,认为现行公司法采用了以有限责任公司作为目标公司并以股份有限公司作为例外的立法模式。而有的学者却认为,我国公司法亦遵从了以股份有限公司为目标公司的大陆法系模式。笔者认为,这种争论不是单纯的学术之争,它在法律适用上也极具价值。如果公司法没有对此提供清晰答案,容易导致法律适用的混乱。例如,《公司法》第 34条规定了有限责任公司股东的公司会计账簿查询权,却没有提及股份有限公司股东是否享有会计账簿查询权。如果以有限责任公司为目标公司而做解释,《公司法》第 34条自应准用于股份有限公司,即股份有限公司股东也享有会计账簿查询权。反之,如果以股份有限公司为目标公司而做解释,则应认为第 34条系对有限责任公司的特别规定,不应适用于股份有限公司。再如,根据公司法第 166条规定,有限责任公司应当将财务会计报告送交各股东,股份有限公司应当备置或者公布其财务会计报告。然而,有限责任公司能否以刊登公告形式进行送达,这在法律上也无从解释。

必须指出,法官行使自由裁量或许能在个案中解决相关争议,然而,将本应由立法者解决的问题交给法官自由裁量,这种风险是不言而喻的。对于在社会生活中频繁出现的规律性问题,如果股东必须随时求助于股东大会、行政机关或者法官,必将增加交易的不确定性,投资者的合理期待难免落空,保护股东法权益的宗旨也难免沦为美丽的幻想。

三、我国未来公司法上的目标公司

公司法结构必然反映立法者的政治观点、立场以及对法的认识等因素。然而,理想中的公司法应努力发现公司关系的运行规律,尽力遵循公司法体系的固有逻辑。其中,总结、提炼公司法上的目标公司,应当成为我国公司法理论上的重要课题。通过确立公司法上的目标公司,有助于发现公司的共同特征或者核心特征,有助于建立秩序井然、科学合理的公司法体系。按照上述规则,立法者应当斟酌公司的经济影响力以及各种公司的内部成因和内部牵连,寻找最具扩张力的公司作为公司法上的目标公司。就经济影响力而言,立法者通常考虑在现实生活中各种公司所占比重,很少选取存续数量少、社会影响小的公司。就各种公司的成因、内在牵连和扩张力而言,立法者通常考虑公司的融资能力和公共性程度。[3]P8-9所以,笔者认为,我国未来公司法应以股份有限公司⑦为目标公司,并以此为原点构造我国公司法的结构。

(一)契合于股份有限公司的历史优位性

英国公司法发展呈现了一种自然、连贯的演进过程,美国以及大陆法系公司法在不同程度上汲取了英国公司法的营养。在英国,最初的殖民公司采取了规约公司的形式。自 1553年到 1720年期间,英国合股公司的数量激增,规约公司的数量不断减少。[4]P41844年,英国颁布了具有里程碑意义的《合股公司法》,而没有明确规定股东承担有限责任。1855年,英国在吸收法国法经验的基础上,制定了《有限责任法》并正式确立了有限责任制度。自1907年开始,英国公司法经过 1929年、1948年两度大规模修改,最终确立了公开公司和封闭公司的分类,其中,公开公司与股份有限公司相似,以有限责任组织形式设立的封闭公司与有限责任公司相似。

在公司设立上,德国最初采用特许主义。1861年《德意志商法通则》放松了对设立股份有限公司的管制,1870年《德意志商法通则》明确地采用了自由主义原则。立法上的改变推动了股份有限公司的发展,也带来了虚假设立公司案件和破产案件的激增,从而危及股东和社会公众利益,因而,德国于 1884年再次修改《商法通则》,再度实施严格管制。在这种特殊背景下,人们认为,股份有限公司不再适合于规模不大的企业,需要为小企业设计一种新的、股东承担有限责任公司公司形式。这样,1892年施行的《德国有限责任公司法》创造性地规定了有限责任公司,并逐渐为其他大陆法系国家所采用。学者认为,有限责任公司不是自然产生的,而是由德国立法者创设出来的,它是介于股份有限公司和无限公司以及两合公司之间的公司形式。[5]P8

从历史角度来看,英国公开公司以及德国股份有限公司不仅是最早出现的具有法人资格的公司,而且是英国封闭公司和德国有限责任公司的原型,以股份有限公司作为公司法上的目标公司,符合各国公司法产生和发展的自然规律。

(二)符合境外公司立法的趋势

公司形态必须适合于不同的生产方式、所有制状况以及所在国家或地区的商业传统和法律习惯,因而,不同国家的公司形态有所差异。然而,对比研究表明,在世界上绝大多数国家或者地区,立法者通常选择一种公司形式作为目标公司,即具有代表性的公司形态。1807年,法国商法典认可了无限公司、两合公司、股份有限公司和隐名公司四种公司形态;1925年法国颁布有限责任公司方面的法律。1966年立法机关制定了《法国商事公司法》,以统一规范公司的法律。在构造有限责任公司规则时,立法者将其他公司形式作为普通类型,而将有限责任公司作为特殊类型处理。其原因在于改进对第三人的保护,改进经营管理的透明度和道德观念。[6]P378此后,法国多次修改公司法,但有限责任公司的定位未有大的改变。在日本,旧商法规定了合名公司、合资公司和股份有限公司三种公司形态。1938年,日本在经济严重衰退的背景下,仿效德国有限责任公司和英国封闭公司制度,制定了有限责任公司法,在解释上也遵从以股份有限公司为目标公司、以有限责任公司为其例外的适用规则。日本于 2005年修改公司法时,在“脱欧入美”思想支配下,保留了股份有限公司并取消了有限责任公司的概念,却以持份公司 (或称份额公司)承担了原来的有限责任公司的功能。

英美学者在归纳公司法上目标公司的特征时,通常概括为四点:一是,股东承担有限责任;二是,股东有权自由转让股份;三是,公司具有法人人格;四是,公司采用集中管理模式。[7]P2大陆法系学者则将其目标公司的特点归结为有股份的均等性、责任的有限性以及决策的民主性等。[8]P41在理论上,唯有大陆法国家的股份有限公司以及英美法国家的公开公司,才基本符合上述核心特征。换言之,公司的核心特征实际上都是从股份有限公司或者公开公司的特征中总结而来的。

在总体上看,英美法国家以公开公司为目标公司,公司法标准条款几乎是为公开公司量身定做的。其他公司适用公司法时,采取简化或者选择适用的方式。在大陆法系中,尽管各国对不同公司类型的安排有所差异,但却都是以股份有限公司为目标公司,并将其他公司视为股份有限公司的简化。

(三)契合于股份有限公司的价值优位性

公司法在本质属性上属于私法范畴,必然反映出私法的基本原则和理念,公司法应当体现股份自由转让和公司自治的思想。公司法当然包含了对股份转让和公司自治的限制,国家有权依法介入公司事务。然而,这种限制或者外部介入,必须以承认、尊重股份自由转让和公司自治作为前提。

股份自由转让既是财产自由处分原则的体现,更是股东投资自由的体现。股份作为股东向公司缴纳出资获得的对价财产,如同其他财产一样,可由股东自由转让。在这个意义上,股权自由转让乃是资本市场的基本准则,承载财产自由转让功能的股份有限公司自然也就取得了优位的价值,从而夯实了作为目标公司的地位。从这种价值观出发,关于有限责任公司股东享有优先购买权的公司法规定,应当视为任意性条款,公司股东得以协议或者合同形式排除优先购买权条款的适用。公司自治是指公司有权依照章程规定,自行料理公司的内部事务。凡是法律规定或者公司章程规定应由公司自行处理的事项,应由公司自行解决,国家或者法院不得随意加以干预。唯当股东权利受到损害,而且无法获得在公司内部获得合理救济时,才需要启动外部救济程序。正因如此,也才出现了所谓“穷尽公司内部救济”的公司法适用规则。在有些时候,即使确实需要借助外部力量处理公司内部事务,法院也应首先要求公司召开股东大会做出决议,或者组成清算组进行清算,而不是替代股东大会形成决议或者代替公司进行清算。换言之,外部力量主要是促成公司自主解决争议,而不是由外部人径行做出实体认定。

按照结社自由原则,股东有权加入社团组织,也有权退出社团组织,因而公司股东自得通过转让股份而退出公司;公司是股东依法自愿设立的社会组织,自然有权处置本组织的内部事务。股份自由转让和公司自治,既有助于鼓励商业的繁荣,也有助于限制国家的过度干预,更有助于培育社会组织的健康发展,应当成为现代商业社会秉持的核心价值观。在外部力量极大限制了财产权和自由权时,我们无法想象商业和社会还能获得了长期良性的发展。

四、我国公司法立法结构的重构

自上世纪 50年代至今,我国一直采用大陆法系国家的公司分类标准,并于上世纪 90年代最终确立了股份有限公司和有限责任公司并存的二元式结构。本世纪初,日本按照“脱欧入美”思想改革其公司法时,我国部分学者也主张反思我国公司法上的公司分类。有的学者主张抛弃传统的公司分类标准,采用英美法系的公司分类方法,即按照是否向公众公开募集资本作为标准,将公司分为公众公司 (或称股份公司)和闭锁公司(或称持份公司)。笔者认为,公司法必须因应实践需要而加以调整,然而,公司分类毕竟是公司法立法结构的核心问题,应当慎重对待少数学者主张废弃公司传统分类的意见。

(一)延续公司分类上的二元式结构

公司分类是各国构造其公司法立法结构的重要基础,各国在确定其公司分类时,不仅要考虑该国国情和商业实践的客观需要,更需要对于新旧体制进行科学评判。制度变革和创新确有必要,然而,在缺乏理性分析的情况下,以变革和创新为名频繁改变规则,必然危及法律安定和社会安定。

笔者认为,英美公司法历史久远,经过至少 100多年的发展,商业社会和法学界已普遍接受了公开公司和闭锁公司的分类,由此衍生出来的诸多规则相互制约,使之成为相对封闭和稳定的结构体系。日本在本世纪初进行公司法现代化改革时,按照“脱欧入美”的思想转而采用英美法系的公司分类,并最终完成了现行公司法的起草。我国应否仿效日本做法,仿效英美法系做法或者废止大陆法系做法,至少应考虑两方面因素:一方面,日本采用新型公司分类做法的实际效果尚待观察。在日本,新的分类仅适用于新设立的公司,原来设立的有限责任公司继续保留。因而,在未来相当长的时间内,必然存在新旧公司并存的局面,不仅需要继续观察日本公司法的实施效果,还应认真评估两种公司类型之间的制度竞争。另一方面,日本公司法规定的持份公司或者份额公司,不限于原来的有限责任公司。根据日本公司法第 575条规定,持份公司或者份额公司包括了无限公司、两合公司以及合同公司 (类似于有限责任公司)。我国自 1987年颁布《中华人民共和国民法通则》以后,向来认为法人和公司应当采用有限责任的组织形式,没有无限公司或者两合公司的存在余地。然而,持份公司或者份额公司系以股东持有出资份额为其存在基础,却与公司股东是否承担有限责任没有直接关系。由于持份公司或者份额公司涵盖了无限公司和两合公司,日本公司法的做法很难契合于我国既有的公司观念。

大陆法系的公司分类虽非完美,却早已成为我国公司法的基因,并衍生了一系列配套制度。从实践来看,这种做法没有明显的负面作用,也没有仿效日本公司法而改弦易辙的必要。就目前来说,合理调整股份有限公司和有限责任公司的关系,充实公司法的技术性规范,优化公司法立法结构,才是我国公司法制建设的当务之急。

(二)重新梳理两种公司之间的关系

各国公司法有统一立法和分别立法之别。德国采用分别立法模式,即分别制定股份法和有限责任公司法,另就公司改组等事项制定单行法律。在法律适用上,则以股份有限公司作为目标公司,有限责任公司法未做规定者,适用股份法规定。多数国家采用统一立法模式,即将各种公司统一纳入公司法。在公司法内部结构中,或以股份有限公司为目标公司而以有限责任公司为例外,或以公开公司为目标公司而以闭锁公司为例外。我国新旧公司法采用的统一立法模式,没有明显制度缺陷,无需改弦易辙、另觅他途。

在延续统一立法模式前提下,必须着力调整股份有限公司和有限责任公司的相互关系。股份有限公司处于基本公司形态的地位,调整股份有限公司设立和运行的法律规范不仅极为复杂精细,还准用于有限责任公司的设立和运行,应当特别注意充实、完善调整股份有限公司设立和运行的规范。具体而言,建议进行如下结构调整:首先,在各章结构上,将现行公司法第四章 (股份有限公司的设立和组织机构)与第五章(股份有限公司的股份发行和转让)合并,置于有限责任公司的设立、组织机构和股权转让之前,以体现股份有限公司的优位性以及有限责任公司的从属性。其次,对于涉及股份有限公司的规则,可分节规定公司的设立、股份、股份的募集和认购、公司机关、章程变更、公司解散以及公司清算等。如果相关条款数量较多,亦可采用篇、章、节的编排顺序。最后,对于涉及有限责任公司的规则,可参考有限责任公司特点,就上述事项做出简化规定或者转引规定。

(三)重构公司法与证券法的关系

对于公司法与证券法的关系,我国学术界存在关系法学说和特别法学说两种观点,因为证券法调整的证券种类不限于股票和公司债券,因而关系法学说在国内学术界较为通行。在我国 2005年修改公司法时,有学者据此主张废除原公司法第四章第三节有关上市公司的规定。[9]现行公司法部分吸收了这种合理意见,除了保留有关上市公司组织机构的规定以外,将上市公司的股份发行条件和审核程序的规定移到《证券法》中。

笔者认为,我国未来修改公司法时,可采用更为彻底的做法,将规范上市公司的规则全部移出公司法。因为,第一,现行公司法直接规定上市公司的法律条款仅有 5条,分别涉及上市公司的定义、独立董事、董事会秘书、重大资产出售以及关联董事回避表决,不仅与公司法其他条款存在交叉,也不是上市公司运行的全部规则,该等规则之有无已无足轻重,完全可在证券法中加以规定。第二,公司法之所以专节规定上市公司遵循的特别规则,主要是因为上市公司直接关乎公众投资者的利益。就涉及公众投资者利益而言,这绝非上市公司独有的属性,基金管理公司、债券发行人以及银行等金融机构亦有类似属性。公司法仅规定上市公司而未触及其他涉及公众投资者利益的公司,该种做法未必恰当。第三,上市公司系指股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。然而,我国未来开设国际版却未必仅以股份有限公司为限,未来的多层次证券市场也局部仅限于沪深证券交易所。因此,仅以在证券交易所挂牌界定上市公司,不符合我国证券市场长期发展需要。此外,公司法提供了公司设立和运行的一般规则,自可适用于上市公司,却无需针对上市公司再做规定

(四)增强有限责任公司的开放度

在历史上,有限责任公司本是立法者和法学家的创造物,而不是自然生成的公司形式。各国国情和法律传统不同,各国立法者创设的有限责任公司规则也存在差别,这就造成了有限责任公司的多样性。为了引导投资者合理地选择、运用有限责任公司,我国公司法明确规定,国有独资公司和一人公司应采用有限责任公司的组织形式,外商投资企业可采用有限责任公司的组织形式。除非特别规定者外,国有独资公司、一人公司以及外商投资的有限责任公司应适用公司法关于有限责任公司的一般规定。

各国公司法均强调有限责任公司的自治性以及规则的任意性,公司以章程形式约定公司成员的内部关系,从而有效地满足了投资者或者股东的特殊需求。我国公司法采用了两类条款反映有限责任公司法律规范的任意性:一是,公司法通过规定“按照公司章程规定”等授权性条款,允许公司采用任意性条款约束公司的内部事务;二是,公司法通过规定“公司章程另有规定的除外”等除外性规定,承认了公司章程约定的优先效力。笔者认为,我国公司法关于有限责任公司的规定应当具有更强的开放性,应当尽力容纳诸如美国公司法上的 LLC以及日本公司法上的合同公司等商业组织形式,最大限度地满足商业实践的需要。

自然法是完美的,实证法是差强人意的。原公司法是在我国启动国有企业股份制改造的特殊背景下制定的,比较重对于经济生活和公司活动的管制,从而呈现了鲜明的时代特征。在当今社会,立法者正在逐渐意识到公司法除了约束功能外,更主要的是发挥促导功能,从而激发公司的活力和经营的灵活性。[10]P116现行公司法初步改变了原公司法带有的所有制企业法的印记,增强了公司自治性,弱化了对公司活动的过度管制。然而,在立法模型和立法技术上,我国公司法尚有巨大的发展空间。

注释:

① 本文所称目标公司仅为理论研究上的公司种类,它与在公司并购中所称的“目标公司”或者“被收购公司”系不同概念。

② 王保树教授主编的《中国公司法修改草案建议稿》一书,采用编、章、节的排列顺序,将股份有限公司的设立、股份和组织机构置于有限责任公司之前,说明有些学者已意识到股份有限公司与有限责任之间的内在联系。(参见王保树主编:《中国公司法修改草案建议稿》,社会科学文献出版社 2004年版,第 1页。)

③ 从我们掌握的文献看,吴越教授曾经指出,这样的立法思路更突出了有限责任公司的衍生性质,注定了中国的有限责任公司在今天更像股份有限公司,在可以预见的将来也会仍然像封闭型的股份有限公司。(参见吴越:《私人有限公司的百年论战与世纪重构》,载吴越主编:《私人有限公司的百年论战与世纪重构—中国与欧盟的比较》,法律出版社,2005年第1版,第 5页。)

④ 根据国家经济体制改革委员会统计,到 1993年底,全国共有股份制企业 11489家。在股份制试点企业中,股份有限公司 3210家,占股份制企业数的27%以上,有限责任公司 8299家。(参见国家经济体制改革发展委员会编:《中国经济体制改革年鉴 1994》,改革出版社,1994年版,第 210页。)全国外商投资企业为 163687户(参见国家工商局统计处:《1994年外商投资企业基本情况》,载《中国工商管理研究》,1995年第5期,第61页。);另根据国家统计局贸易物资统计司的统计,1993年,该领域的股份有限公司为1838家,有限责任公司4784家,有限责任公司大约占 70%以上。(参见国家统计局贸易物资统计司主编:《中国市场统计年鉴 1994》,中国统计出版社 1995年版,第 197页。)

⑤ 当时,国营公司、集体所有制公司都是一种资合公司,采取有限责任公司的形式比较适合。特别是当时多数公司是有限责任公司,一些中外合资经营的有限责任公司的较大发展也向国人证明了有限责任公司的生命力。只是处于大规模经营、提高经济竞争力的考虑,股份有限公司的存在也是必要的。(参见王明权主编:《经济体制改革中的法律问题》,武汉出版社 1988年版,第 105-106页。)

⑥ 具体参见 2005年《公司法》第 83条、第 100条、第109条、第 114条和第 119条规定。

⑦公开公司是指有公众持股的公司,公司是否上市与此无关。我国公司法规定的股份有限公司不同于公开公司,然而,两者却最为近似。

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On the Legislative Reconstruction of Company Law in China

Ye Lin1L iu Xiang-lin2
(1.Research Centre for Civil and CommercialLegal Science of Renmin University of China,Beijing 100872; 2.Political Science and Law School of Yan′an University,Yan′an Shanxi 716000)

The legislative framework of Company Law involved the quality and cost of company legislation.In the current version of Company Law,limited liability company seems to be the basic type of the companies,and company limited by shares is a derivative.This arrangement distorts the relationship between the two typesof companies and results in many problems in CompanyLaw’s applications.In this dissertation,company limited by shares is suggested as the typical compny and limited liability company as its derivative.

legislative structure;typical company;company l imited by shares;systems of law

词】DF411.91

A

(责任编辑:唐艳秋)

1002—6274(2010)03—011—07

叶林(1963-),男,天津市人,法学博士,中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、博士生导师,研究方向为民商法学;刘向林(1969-),男,陕西黄陵人,延安大学政法学院副教授,中国人民大学访问学者,研究方向为民商法学。