农村土地承包经营权抵押制度的可行性

孙婷婷

(中国人民大学法学院,北京 100872)

农村土地承包经营权抵押制度的可行性

孙婷婷

(中国人民大学法学院,北京 100872)

现行法律对土地承包经营权抵押制度的规定较少,然而无论是理论上还是现实中,都应当承认土地承包经营权抵押制度的可行性。承认该制度的可行性不仅符合物权法立法的目标、物权法体系和谐的要求以及现实生活的需要,而且从解释论角度讲,该制度符合立法背景、立法目的,能够达到法律体系的合理性。

土地承包经营权 立法论 解释论

土地承包经营权是否可以抵押,我们听到了来自各界的不同的声音,法学界有观点认为应该在立法中禁止土地承包经营权的流转和抵押,因为土地承包经营权具有人身专属性并承载着农民的生存保障功能所以不得抵押,此观点以梁慧星老师为代表,他主张用社会保障来解决相关问题,例如农民的医疗及子女上学问题,社会保障的健全可以维护农村的稳定,而不是用土地承包经营权流转的方式。还有一种观点认为,我国《物权法》第 113条规定,通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地依照相关规定,其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。这是国家对土地承包经营权流转的表态,从中可以明确看出土地承包经营权可以用于抵押。[1]笔者认为我国土地承包经营权是可以用于抵押的,本文从立法论和解释论两个角度进行阐述。

一、立法论角度解读

法律是一种强制性社会规范,规制现实生活中人们的各项行为,为人们的行为设置一种行为标准。好的法律有利于保障社会的安定团结,促进生产力的发展,所以立法就显得特别重要。立法是国家的专有活动,是国家依照法定职权进行活动的法律形式之一。通过立法活动可以判断衡量法律关系主体行为的合法性并为之提供法律上的尺度,从立法论角度,农村土地承包经营权抵押制度的可行性可以从以下几个方面进行分析:

(一)物权的立法目的

我国物权法的立法要体现确认和保护物权的定分止争、支持并促进交易的顺利进行和促进财产的利用效益功能。要确认和保护物权,要达到物权定分止争的功能,就要进行立法以明确物的所有权、用益物权、担保物权等各项物权的权利归属和权利内容。国家对于所有权的落实在《物权法》第五章“国家所有权、集体所有权、私人所有权”中有所体现,例如该法第 58条规定了集体所有的不动产和动产的范围,第60条规定了对于集体所有的土地、森林、草原、荒地、滩涂等所有权的行使方式,第 61条规定了农民集体对城镇集体动产和不动产的所有权,第 62、63条规定了集体经济组织或者村委会、农民小组依法应当履行的义务,并规定了集体所有的财产受法律保护。这些规定不仅明确了农民集体的所有权,在根本上保障了其财产权利,而且为进一步赋予农民更多的财产权利提供了基础。法律可以通过确认和保护财产来鼓励人们创造财富。我国《物权法》对人们享有财产的权利进行了保障,赋予人们对未来开拓的信心。由所有权衍生出的用益物权和担保物权法律也予以规定,实现了对财产的全面保护。对于用益物权,我国《物权法》分五部分做出了论述,先对用益物权做出一般规定,又对其他四种权利进行了阐述,其中有 10条法律规范是针对土地承包经营权的。这些法律规范分别确定了土地承包经营权的地位、土地承包经营权的客体、承包权人的权利内容、承包期限、土地承包经营权的成立、土地承包经营权的流转方式及期限限制、土地承包经营权的登记对抗情形、对承包地的法律规定、发包人的义务、承包地被征收后的补偿、其他承包方式的规定以及国有农用地实行承包经营的依据,对该项用益物权的完备规定确定了土地承包经营权抵押的法律地位,为实行土地承包经营权抵押提供了前提和良好的法律环境。《物权法》要实现支持并保护交易进行的目的,必然要赋予财产清晰的产权制度,开发物的可流转空间,物的流转空间的开发需要发挥物的使用价值,从而《物权法》规定了用益物权人对他人所有的不动产或动产依法享有占有、使用和收益的权利,在立法上明确赋予物权人享有的对物的使用权。土地承包经营权制度的规定,可以使农民享受对土地的承包使用并予以处分的权利。只有所有权、用益物权、担保物权等物的权利的完备规定才能促使物的流通实现其利用效益,并且随着社会的发展也越来越要求财产自身利用效益的增加,从而更好满足人类的需求。这一目标要求物权法从初始的归属定位发展到对物的利用,实现物尽其用。《物权法》中的担保制度着重规定了财产的流通,明确的产权关系和财产流通秩序才能使财产的价值达到最好的发挥。担保物权中的抵押,很好的执行了物的流通效能,其中也对土地承包经营权的抵押予以了规定,说明了该财产抵押的必要性。

(二)物权体系的和谐

物质是人类生存的基础,财产执行着对人类生活保障的功能,财产权利的享有也有着非常重要的意义。制定物权法界定了权利的归属、内容、行使范围和救济制度,对财产实行了平等保护,这样能够鼓励人们创造财富,从而为社会财富的增长提供有效的激励机制。我国现行《物权法》分为五编,分别是总则、所有权、用益物权、担保物权和占有,总则包括物权的基本原则、物权的设立、变更、转让、消灭和物权的保护,第二编所有权包括一般规定、国家所有权、集体所有权、私人所有权、业主的建筑物区分所有权、相邻关系、共有和所有权取得的特别规定,第三编用益物权除一般规定外,还设立了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权的法律规范,第四编担保物权包括一般规定、抵押权、质权、留置权。现行物权法的体系主要是根据所有权和他物权的分类构建的,由于他物权中因担保而设立的物权和因使用收益产生的物权有很大区别,所以将他物权划分为用益物权和担保物权,担保物权的确立可以保障债权的实现,使所有权和用益物权的功能充分发挥,这样在促进资金的融通和促进市场的发展方面有重要意义。担保物权主要分为抵押权、质权和留置权三种,现行担保物权的规定相对比较完善。其中抵押权第 180条规定,以招标、拍卖、公开协商等方式取得荒地等土地承包经营权可以用于抵押。通过此法律规范,我们可以得出土地承包经营权抵押具有法律效力,如果用益物权编的土地承包经营权中不规定该权利抵押的方式,则不能和担保物权编的内容相协调。只有各个法律规范的互相衔接才能构建完备的物权法体系。由此,土地承包经营权的抵押方式也是必要的。

(三)相关法律制度的共通性

永佃权源于古罗马法,是以支付佃租为对价而永久在他人土地上进行耕作或牧畜的权利,[2]P410是一种独立的物权。它以耕作和畜牧为目的存在他人土地上,它的取得以支付佃租为对价,永佃权具有永久性,一般无期限限制,但是,永佃权人不得破坏土地。我国传统的用益物权包括地上权、地役权、典权和永佃权等,日本民法和我国台湾地区的民法也都规定了永佃权制度。该制度在封建制度初期就已存在,近代形式的永佃权有仿造日本民法之嫌,它本质上是地主对农民的一种剥削。永佃权基于合同产生,它与土地承包经营权之间具有相似性:首先,两者都是基于他人土地上进行耕作和畜牧等活动;其次,都不得变更土地的用途;再次,都是一种用益物权 。我国国民党时期制定的《中华民国民法》也对永佃权制度进行了详尽规定,新中国成立后,由于其具有封建性质的盘剥手段被予以取缔,后续代之以土地承包经营权制度,两种制度具有相通性,只是后者体现了公有性。永佃权的制度设计中,是允许被让与继承和抵押的,永佃权人可以任意处分其权力,在其存在期限内设定役权和抵押权。这样的制度设置,使当时的罗马市民在土地使用的过程中充满积极性,最大限度地发挥其主观能动性,所以永佃权制度对促进罗马时期生产的发展以及经济的稳定发挥了重要的积极作用。作为与之相似的土地承包经营权,其权利人也可以通过行使权利获得土地上的收益,具有可流转的经济价值,可以参与流通,作为物权的本质属性,权利人应当可以处分自己所拥有的物权,基于这两点,土地承包经营权可以设定抵押。

有学者从学理角度对土地承包经营权抵押提出相反意见,认为抵押的客体应当是不动产,而土地承包经营权是一种权利,用其进行抵押有悖法理。这一观点确实值得我们探讨。在我国《物权法》立法之初,学者们对其名称是采取物权法还是财产法争论不下,使用财产法将会是调整有体物的法律和调整无形财产的法律 (如票据法)与物权法难以区分,因而最终确定了物权法的名称,并使之最终与债权区分开来。传统的物权法主要规范的是因有体物上权利的设定、转移而发生的法律关系,就罗马法上规定的有体物和无体物概念可知,有体物是有一定物质形体能够被人们感知的。无体物主要是指权利。物权的客体仅限于有体物,尤其是对所有权而言,其客体原则上应限于有体物。[3]P28大陆法系国家对无体物能否成为权利客体有不同的立法规定,以德国为代表的国家否认权利客体是有体物,以法国为代表的国家认为有体物和无体物都可以作为权利客体。但是,王利明老师认为,如果物权法主要调整无体物上权利的变动,则物权的体系和基本原则都会发生质的变化。我们无法想象出现债权所有权、用益物权的所有权以及其他各项权利所有权混同的现象,这在实际生活中会带来很大的司法界定和执法的困难。我们知道权利作为担保物权的客体在罗马时期就已获得承认,虽然现在《德国民法典》明确规定民法典上的物仅指有体物,但是权利作为生活中的重要因素也不可避免地成为了担保物权的标的,从而构成了物权理论一般原则的例外。理论界对权利质权的性质存在“让与说”与“权利标的说”。前者认为,权利在行使质权担保时发生了所有权转让,后者仍然认为权利是存在,而不用把它太细的区分,只要把它看作是质权的设定的客体即可。将物作为抵押权的标的,在所有权人为抵押人时是毫无疑问可行的。这种情况下,抵押权就是存在于物上的担保物权,属于他物权,法定条件下抵押权人对物的处分就是抵押权实现的标志。但是,当在物上设立了用益物权时,抵押物依据的客体上的权利将会是产生多元的情况。所有权人在物上设定用益权后,该所有物就具有了所有权和用益物权两种权利。当用益物权人处分其权利时,其权利处分的状态并不能特别明确的在物本身上显示出来。所以在处分物上存在的不同的权利时,就要求对处分的标的予以明确彰显,这与单一权利存在于物上时的变动不同。[4]例如,在《物权法》担保物权编中,建设用地使用权和以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权被允许用以抵押,这样就出现了物权调整权利的现象,用担保物权调整用益物权。抵押权的设定,需要抵押人使用自己具有所有权和处分权的财产进行抵押,而以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权的抵押的实质就是土地承包人用自己享有的用益物权的所有权进行抵押,它在符合抵押权制度关于需要抵押权人对抵押物上享有所有权和处分权这一点是满足的,可是增加了问题处理的复杂性,使抵押权变成了享有对承包地上的用益物权的所有权。应该注意的是,在这里是以权利作为客体,不能将之与土地作为客体等同,在处理时应当加以甄别。

《物权法》中规定对建设用地使用权和以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权允许用以抵押,这样增加了实际情况的复杂性,尤其是在涉及担保物灭失和抵押权人权利保护的冲突时更加令人头疼。但是,虽然理论和实践都存在一定的问题,可是立法作为例外规定已经赋予了土地使用权的抵押效力。究其原因,立法的这一举措主要是基于我国现实国情的需要,土地承包经营权的抵押可以为承包四荒土地的农民带来更多的资金支持,解决资金困境,使建设用地得到更好的利用。另外我们不可否认在抵押权产生之初其客体主要是不动产,但是,随着时代的发展,新的抵押方式不断的演变,仅仅依不动产作为抵押限制了财产的流通,不利于资金的融通,也无法实现财产本身存在的经济价值。所以,我国的担保物权中规定了抵押可以根据标的物的不同分为不动产抵押权、动产抵押权和权利抵押权,其中,权利抵押权主要是指土地使用权。通过以上法律制度的分析,我国物权法规定的允许建设用地使用权和以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权用于抵押具有可行性。

(四)从社会现实需要的角度

随着农村经济市场化程度的不断加深,资本的匮乏成为限制农民发展经济的重要因素。很多农民离开土地进城务工,导致了大量土地的闲置与抛荒,浪费了土地资源,增加了城市的就业压力,在一定程度上带来了城市的不稳定因素。即使这样,由于缺乏高等教育和技术培训、维权意识淡漠,导致农民仍处于尴尬的弱势地位,生活在城市边缘。怎样才能解决这一社会问题,除了打破城乡二元化体系、完善社会保障制度外,我们是否还应当考虑利用农民自身拥有的物质条件来发展经济,为其创造良好的生存环境。在农民所拥有的财产中,土地是最具有经济价值的。我国早已经意识到土地对农民的重要性,实施土地承包经营制度,于 2002年第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过了《中华人民共和国农村土地承包法》,明确规定了农民进行土地承包的各项权利与义务,2007年 3月 16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国物权法》中也规定了土地承包经营权,将其作为一种重要的用益物权予以保护。而且两部法律中都规定了土地承包经营权抵押方式,例如《农村土地承包法》第 49条、《物权法》第 133条。另外我国的第十七届三中全会也指出:“按照依法自愿有偿原则,允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权,发展多种形式的适度规模经营。”在法律的规范之外农民也开始注重土地的经济价值的开发。基于土地作为不动产具有不便于移动性,与动产相比缺乏流通性的特性,土地承包经营权的设置发挥了重要的作用,土地承包经营权可以以多种方式进行流转,现实生活中农民开始用土地承包经营权实行转租包、出租、互换、转让、抵押等方式流转。一些承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地的土地承包经营权人,遇到贷款的难题,资金匮乏的问题制约了农民经营的扩展,这时只有土地承包经营权作为农民融资的资本才能带来更多的经济收益。所以根据现实情况考虑,土地承包经营权有必要作为抵押担保的标的物。

二、解释论角度解读

法律解释是对法律规范的概念、术语、内容、含义和目的的理解和说明。法律解释分为广义的解释和狭义的解释,前者是指有关机关和个人,为了遵守或者适用法律,根据法律规定、法学理论和自己的理解对法律规范的内容进行的各种说明;后者是指有权的国家机关依据法定的权限和程序依照一定的标准对法律字义和目的作的说明。本文中基于解释论作出的对土地承包经营权抵押可行性的解读,就是属于对法律广义的解释。法律解释是法律适用的前提,是弥补法律漏洞的有效手段。法律解释根据不同标准,可以产生不同划分,例如可以根据法律解释的侧重点不同分为历史解释、目的解释、体系解释等。历史解释是通过对法律制定时的历史背景的研究或者历史上同类法律制度的研究来阐述法律规范的内容;目的解释是从制定法律时的目的对法律进行的解释;体系解释是通过法律规范之间的联系、以及法律规范所在的法律制度中的地位等标准对法律规范所作的维护法律体系统一性的说明。以下进行的从立法的背景、立法的目的和法律体系合理性对土地承包经营权可行性的论述就分别属于这三种分类。采取这三个角度对该制度进行阐述,是因为解读一部法律需要领会其立法精神,对于立法精神的揣摩需要弄清立法背景、立法目的,同时,对法律的解释还需要维护法律体系的完整与统一。

(一)立法背景

法律属于一种思想意识形态,是对现实生活的反映,所以法律是具有时代特征的,法律的合理与否是服从于历史轨迹的。探究土地承包经营权抵押制度,首先看土地承包经营权的社会历史背景。1952年底,新中国进行第一次土地改革,建立了农民土地所有制为主题的新型土地制度,随后,通过农业合作化运动,完成了对农业的改造。1978年,人民公社体制改为家庭联产承包制,1983年,中央下发文件指出,联产承包制是我国农民的伟大创举,1991年的《中共中央关于进一步加强农业和农村工作的决定》提出了“把以家庭联产承包为主的责任制、统分结合的双层经营体制作为我国乡村集体经济组织的一项基本制度长期稳定下来”。这项制度的规定极大的推动了我国农业现代化的发展。其次,我们需要注意土地承包经营权的法律发展轨迹。1986年《民法通则》首次把土地承包经营权作为一项财产权利进行规定, 1993年宪法修正案规定,“农村中的家庭联产承包为主的责任制和生产、供销、消费等各种形式的合作经济,是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者,有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。”1999年宪法修正案规定:“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济,是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者,有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。”2002年《土地承包法》通过,2007年《物权法》对土地承包经营权做出明文规定。从上述两个角度可以看出,土地承包经营权越来越得到国家的重视,在现实生活中起到重要的作用。土地承包经营权随着各项法律对之不断健全,在农村经济生产中成为活跃的因素。我国土地承包法首次规定,通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得土地承包登记权证或者林权证等证书的可以用于抵押。随后物权法又规定,通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地,依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定,其土地承包经营权可以以抵押方式流转。从不断地立法健全中,我们可以看出土地承包经营权抵押是一种土地承包经营权流转的发展方向。

(二)立法目的

立法目的是立法者制定法律的最初意图,如果把制定法律比作一项法律行为,制定出来的法律相当于表示行为,那么,立法的目的就相当于效果意思。[5]P68解释法律要掌握法律本身的观点和其规制的意向,应当很好的理解立法者的意图。我国《土地承包法》和《物权法》为何制定关于土地承包经营权抵押的规定,恐怕是要顺应不断发展的社会现实。改革开放以来,无论是城市还是农村都改变旧有模式,探索新的发展生产力的有效途径。在政治方面,国家倡导大力发展生产力,不断打破城乡二元化体系,实现人类社会与自然环境的和谐发展,城乡之间的和谐稳定,以人为本,关注农村、农业和农民的民生问题,加大对农业的扶持力度,减免农业税收,增加农业补贴。国家关注教育问题,教育的好坏决定全民的综合素质,尤其是农民工子女的入学和受教育问题被摆在了首要位置。国家积极推行社会保障制度,完善对农民的社会保险制度和医疗体系,农民的生存有了基本保障。在这样的大环境中,农民对土地的依赖性逐步减弱,土地由最初的生存保障功能开始向资金融通功能转化,农民不用长期被束缚在土地上进行耕种,其他方式的经济收入足以维持农户的正常生活,这时,土地如何产生更大的经济效益是人们关心的问题。鉴于土地的固定性和我国法律禁止对土地所有权买卖的规定,如何在土地使用权上实现经济效益最大化,是人们可探求的出路。土地承包经营权作为《物权法》明确规定的用益物权,它的流转可以解决土地本身无法流转的弊端,可以使需要耕种的农民或者该集体经济组织之外的单位或者个人获得使用土地的机会,从而有利于土地的有效利用,也有利于资金的融通。就融资方面,土地承包经营权抵押又发挥着极好的作用,因此,该制度抵押方式的选择是立法者真实意图的表达。

(三)从法律体系合理性解读

一部法律体系的合理性、科学性,体现着一个国家法制水平的高低。法律体系的完整、条理与科学有利于司法者领会法律精神、执法者依法执法、守法者能够明确自身的权利与义务,从而整个社会的法制环境达到高度和谐。但是,一部科学的法律制定出来后需要人们对其法律体现进行合理解读。

我国《物权法》第三编用益物权中,规定了土地承包经营权制度的流转,它体现在第 128条规定的土地承包经营权人依照农村土地承包经营法的规定有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。第133条规定:“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定,其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”通过以上规定可以看出,土地承包经营权抵押是其流转的方式之一,且用于抵押的土地承包经营权是依照法律可以通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的四荒土地。在后续的第四编担保物权中,第 180条规定,通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地的土地承包经营权可以抵押。这样,物权法中用益物权和担保物权关于土地承包经营权制度的抵押做了很好的法律衔接,赋予了土地承包经营权抵押有效的法律地位,从而使人们在现实生活做到有法可依。如果,否认土地承包经营权抵押,则物权法中关于该项制度的用益物权编和担保物权编的法律规定将产生冲突。我国《土地承包法》第 49条规定,通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法取得土地承包经营权证或者林权证等证书的,其土地承包经营权可以以抵押方式进行流转。这条法律规范的设定与该法第三章“其他方式的承包”的法律内容相衔接,构成了以其他方式承包产生的土地承包经营权制度的完备规定。除这项规定与本法内容的和谐设置外也与《物权法》中关于土地承包经营权抵押的法律制度相呼应,这一点体现在《物权法》第 133条中规定的“依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定”。

三、存在的问题

不可否认,大规模推广土地承包经营权抵押制度还面临抵押的土地承包经营权价值确定的难题。作为抵押权制度的标的物抵押物,它的经济价值是很容易被客观衡量的,然而作为用益物权的土地承包经营权的抵押,这种权利价值的确定就比较麻烦。土地承包经营权作为一种物权,可以据此享有对土地的使用和收益,使用和收益的经济价值如何体现成为一个重要问题,实际操作中要尽力对被担保的债权数额提供一个较客观的评价标准。这个数额如何确定,仅以地上产出物的经济价值来衡量?是否要考虑到农户长期以来对土地形成依赖的感情或者其他?人的感情也是很重要的,不然也不会存在房屋拆迁中的钉子户问题。然而,在制度设计时是本着最为完美的理念,真的实行起来又要考虑理念实现的可能性。人的感情如何量化,目前为止还没有一个数学公式能够推导出来,侵权法中规定了精神损害赔偿金对损害进行一定程度的抚慰,然而这一规定在承包土地价值的量化中却是不可行的。

结语

虽然现实生活中土地承包经营权抵押制度的实施存在一定的问题,但是该制度确实为农民带来了很大的便利,促使了土地承包经营权的流转,完善了土地承包经营权的流转方式,响应了国家关于促进土地承包经营权流转的号召。土地承包经营权抵押的做法,使农民得到更多的资金进行农业经营或者其他用途,实现了该制度设计的积极影响。

[1] 上静.土地承包经营权抵押可行性分析[J].西安电子科技大学学报,2006,4.

[2] 江平.民法学[M].北京:中国政法大学出版社,2000.

[3] 王利明.物权法研究[M].北京:中国人民大学出版社,2003.

[4] 庞敏英,张生旭.土地承包经营权抵押可行性探究[J].河北法学,2004,4.

[5] 崔建远.物权:生长与成型[M].北京:中国人民大学出版社,2004.

Feasibility of theM ortgage of the Right of RuralLand Contracted-management

Sun Ting-ting
(Law School of Renmin University of China,Beijing 100872)

Legal norms about the mortgage of the right of rural land contract-management are so few,but people should acknowledge the feasibility of it in the theory and the reality.Acknowledgementof this theory is in accordance with legislative aim about real right and its systematic request.It is also suitable for the reality.To think of it in ter ms of interpretive theory,this system is in keepingwith legislative background and aim and can achieve the rationality of the legal system.

the right of rural land contracted-management;legislative theory;interpretive theory

词】DF452

A

(责任编辑:黄春燕)

1002—6274(2010)03—057—06

孙婷婷(1981-),女,山东济宁人,中国人民大学法学院博士研究生,研究方向为民商法学。