“三权分置”下宅基地抵押的实践进展与可行路径

吴昭军

关键词：宅基地使用权；抵押；三权分置

摘 要：试点实践表明，不论是东部发达地区的农村，还是中西部传统农区的农村，对于宅基地抵押均有现实需求。在“三权分置”下，宅基地抵押的担保工具由一元变为多元，包括单一宅基地使用权（无地上建筑物）抵押，“宅基地使用权+房屋所有权”抵押，和一定期限的“宅基地利用权+房屋使用权”抵押。农民房屋以及占用范围内的宅基地使用权可以一并抵押，也可以分别抵押，只不过在抵押权实现时，须房地一并变价。应建立委托管理、强制管理等多元的抵押权实现方式，柔性方式与强制方式相结合。借助“三权分置”丰富宅基地权利，扩大拍卖变卖中的买受人范围，并根据受让对象的不同身份实行有差别的处置规则。采用货币安置和实物安置等方式解决抵押农民居住问题，探索利用闲置农房作为临时性保障住房，防范制度风险。

中图分类号：D912.3 文献标识码：A 文章编号：1001-2435（2024）03-0081-09

Practical Progress and Feasible Path of Homestead Mortgage under the System of "Separation of Three Rights"－Taking Deqing County of Zhejiang Province and Yongfeng County of Jiangxi Province as Research Samples

WU Zhaojun1，2 （1.College of Land Science and Technology，China Agricultural University；2. Center for Land Policy and Law，Beijing 100193，China）

Key words：the homestead use right；mortgage；separation of three rights

Abstract：The pilot practice has shown that both rural areas in developed eastern regions and traditional agricultural areas in central and western regions have a practical demand for homestead mortgage. The guarantee tools for homestead mortgage have changed from unitary to diversified under the "Separation of Three Rights"，including a single homestead use right （without buildings on the ground） mortgage，a "homestead use right + house ownership" mortgage，and a certain period of "homestead use right + house use right" mortgage. The farmers' houses and the right to use the homestead within the occupied area can be mortgaged together or separately，except that when the mortgage right is realized，the real estate and land must be sold at the same time. We should establish multiple ways of realizing mortgage rights，such as entrusted management and mandatory management，and combine flexible and mandatory methods. It is advisable to enrich homestead rights through the "three rights division"，expand the scope of buyers，and implement different disposal rules based on the different identities of the transferee. We should use monetary and physical resettlement methods to solve the housing problem of mortgage farmers，explore the use of idle agricultural houses as temporary guarantee housing，and prevent institutional risks.

宅基地使用權（或农民住房财产权）抵押早已有试点探索，其中的核心问题已经由“能不能抵押”转变为“如果允许宅基地抵押，如何进行制度设计与风险防范”，但是至今仍未取得应有的进展与共识。从实践层面来看，2015—2018年，我国开展了为期三年的农民住房财产权抵押贷款试点，但是“农房流转和处置仍面临较大障碍，农房抵押贷款未形成有效闭环”。12020年我国启动了深化农村宅基地制度改革，探索宅基地使用权抵押继续成为本轮试点的一项重要内容。试点地区在“三权分置”的大盘子里有了新的进展和突破，对此亟须及时总结。从理论层面来看，现有文献从经济学、管理学、法学等不同学科和视角对宅基地抵押进行了大量论述，主要就以下问题展开：其一，宅基地使用权是否应具有抵押权能；2其二，宅基地使用权或农民住房财产权抵押贷款试点的实践样态与模式总结；3其三，宅基地使用权抵押的未来应然制度设计，尤其是在“三权分置”改革背景下。4其中，现有文献已在宅基地使用权的权能完善、宅基地“三权分置”、宅基地抵押试点情况总结等方面取得了颇多研究成果，提出了农民住房有限抵押5、以宅基地使用权派生新型子权利来实现抵押权6等新思路，但是，整体而言，关于宅基地的抵押形式以及抵押权如何实现等问题的研究仍有待深化。本文选定了东部发达地区的浙江省德清县与作为中西部传统农区的江西省永丰县这两个试点地区作为样本，对本轮试点中的经验做法予以总结，探察宅基地“三权分置”对抵押产生何种影响，尝试对“三权分置”下农村宅基地如何抵押、抵押物如何处置等当前的难点问题进行探讨，以期补足以往试点缺漏从而形成闭环完整的法律制度设计。

一、试点实践的进展：以浙江德清、江西永丰为例

之所以选择浙江德清、江西永丰作为样本来切入，原因有二。其一，前者是浙江高质量发展建设共同富裕示范区试点地区之一，南毗杭州市，2021年全县GDP达615.5亿元，制造业、旅游业突出，辖区内有莫干山风景区等旅游资源，在浙江省建设共同富裕示范区、城乡融合发展的背景下，可以代表东部发达地区的农村。后者位于江西中部，2021年GDP为211.28亿元，属于传统的农业县，蔬菜产业突出，是全国绿色食品（蔬菜）标准化生产基地县，是中西部传统农区的典型代表。其二，该两个地区在宅基地使用权抵押试点方面均作出了实质性的创新探索。整体而言，虽然我国关于农民住房财产权抵押贷款开展了多轮试点探索，但是并未形成完整的闭环链条，可以复制、推广、铺开的经验仍然非常有限，导致很多做法随着试点的结束而停止。在深化宅基地制度改革中，德清和永丰在抵押方面的创新比较突出，填补了之前试点所缺失的或薄弱的环节，尤其是在抵押方式与实现方式等方面，制度链条趋向完整。鉴于抵押登记、抵押物价值评估、抵押人条件限制等环节，或偏重于操作细节，无需展开理论研究，或在几轮试点中已经形成较为通行的做法，无需赘述，故而本文重点介绍以下三个方面的试点实践情况。

第一，不论是东部发达地区的农村，还是中西部传统农区的农村，对于宅基地使用权抵押均有现实需求。在宅基地能否抵押的问题上，一直有观点在质疑抵押的实践意义，认为宅基地抵押贷款仅仅是东部经济发达地区农村的“特例”，全国大多数地区农村对此没有需求。从几轮试点情况来看，并非如此。在上一轮试点改革中，被广泛关注的试点地区有广东中山小榄镇、福建沙县、浙江乐清等东部地区，除此之外，四川泸县、重庆江津等西部地区也呈现出农民的积极需求。在本轮德清的试点中，2021年湖商村镇银行为首批12个借款人授信便达到750万元，德清农商银行则提供20亿元额度，专项支持农村宅基地制度改革试点。借款人既包括农户，也包括民宿经营者，贷款用途较为多元，主要用于工商业、民宿旅游等经营投入。位于中西部传统农区的江西永丰首批授信163户，授信额度5000万元左右，贷款主要用于当地养殖、果蔬种植等农业发展，部分用于农家乐、餐饮民宿等农旅产业。相较可知，对于传统农区而言，农民也有抵押贷款的现实需求，特点是：其一，总体的抵押贷款体量和授信额度低于东部地区，其原因在于，受经济发展水平、地价等因素影响，单户的宅基地抵押贷款额度比东部地区低，但是抵押农户的数量并不少；其二，贷款主要用于种植养殖等农业生产经营，而东部地区则主要用于第二三产业。

第二，宅基地抵押方式由一元走向多元。在2015—2018年的农民住房财产权抵押以及之前的试点中，担保工具是农民住房财产权（即“宅基地使用权+房屋所有权”），在本轮试点中，浙江德清创新性增加了“双使用权”（“宅基地使用权+房屋使用权”）抵押和“单一宅基地使用权”抵押两种方式。江西永丰在“宅基地使用权+房屋所有权”抵押之外，也试点了“单一宅基地使用权”（即无地上建筑物）抵押。农民住房财产权抵押、“双使用权”抵押和“单一宅基地使用权”抵押这三种不同的抵押方式，其担保工具、抵押人、贷款用途等均有不同，旨在解决不同的现实问题。1农民住房财产权抵押面向的对象是农户，满足农民的一般融资需求。所谓“双使用权”是浙江德清在宅基地“三权分置”下对流转方式及效果的创新，农户可以将一定期限的“宅基地使用权+房屋使用权”流转给社会多元主体，期限最长不超过30年，用途限于民宿、农村电商等农村新产业，社会多元主体以该一定期限的利用性权利向银行抵押贷款。德清探索“双使用权”抵押的目的是解决这些产业发展的融资问题。德清和永丰探索以单一的宅基地使用权作为担保工具进行抵押融资，目的则是为了解决农民获批宅基地但是缺乏足够资金用于建房或装修的问题，故而贷款人限于农户，贷款用途限定为“在该宅基地上建房及装修”。

第三，对抵押物处置进行特殊设计。在上述三种抵押方式中，所谓“双使用权”本身便是市场化权利，在抵押权实现时可以对其进行市场化处置，而对于农户以“宅基地使用权+房屋所有权”抵押和单一宅基地使用权抵押的情形，德清和永丰设置了两种处置方式：一种是拍卖、变卖宅基地使用权及地上房屋所有权，受让人的范围限于本县域内符合宅基地申请条件的资格权户；另一种是仅处置一定期限（最长20年）的“宅基地使用权+房屋使用权”，对受让人范围则不做限定，期限届满后，抵押农户可以收回宅基地。浙江德清已有在阿里资产等平台将莫干山等地一定期限的农民住宅使用权竞价流转的实践。

二、抵押方式的廓清：房地一并抵押抑或房地分开抵押

宅基地抵押在制度上首先面临的问题是怎么抵押，或者说以什么担保工具进行抵押，这一问题源于《物权法》以及现行《民法典》均禁止宅基地使用权抵押，由此产生了“房地一并”抵押与“房地分开”抵押两种思路的理论之争。2前者主张农村宅基地亦应遵循《民法典》第397条关于房地一并抵押的规定，未来应修法允许宅基地抵押。在2015—2018年的农民住房财产权抵押贷款试点中，中国人民银行等出台的《农民住房财产权抵押贷款试点暂行办法》采取的便是此种思路，即宅基地使用权随农民房屋所有权一并抵押。在试点实践中，重庆、四川成都、浙江乐清等地也都将土地与房屋一并抵押。3这一思路偏重于立法论视角，在实践中则因突破现行法的规定，依赖试点阶段的政策保障，如2015年12月27日，全国人大常委会授权国务院在部分试点县（市、区）暂时调整实施《物权法》第184条关于禁止宅基地抵押的规定。这在非试点地区则难以实行。后者则侧重解释论的视角，在现行法禁止宅基地抵押的框架下，主张农民房屋作为独立的财产可以单独抵押，4以此达到农民抵押融资和尊重现行法二者之间的调和。

这两种思路在宅基地“三权分置”下呈现出趋同的态势。因为在现行法律政策下，以确保农民不丧失基本居住保障為导向，即便允许宅基地使用权抵押，在抵押权实现时也不宜直接拍卖变卖农民的宅基地使用权，所以，支持“房地一体”抵押的学者较早便提出，抵押权的实现不一定将房地一体变价，而是通过在宅基地使用权上派生新权利——法定租赁权的方式，由受让人取得房屋所有权和宅基地的法定租赁权，农民则保留宅基地使用权。12018年中央“一号文件”提出宅基地“三权分置”后，这种权利派生结构也便成为“三权”制度设计的一种代表性观点。由此，对于“房地一并”抵押思路而言，与普通不动产抵押相较，宅基地使用权在抵押时并无不同，均遵循一并抵押规则，特殊的是处置规则，通过“三权分置”的方式建构新的处置方式。反观“房地分开”抵押，在该思路下，农民抵押的仅仅是房屋所有权，那么在抵押权实现处置抵押物的时候便不能处分宅基地使用权，仅能处置房屋所有权，受让人不限定为本集体成员，其在取得房屋所有权的同时取得宅基地使用权的法定租赁权，作为其房屋所有权的土地权源。2可见，两种思路在抵押物处置规则上殊途同归，差异仅在于抵押物包不包括宅基地。

关于宅基地与农房到底是否可以分开单独抵押，抑或必须一并抵押，这涉及《民法典》第397条的解释与适用问题。该条是关于房地一并抵押的规则，在法解释论上有两个问题需要解决：其一，房地分开抵押是否因违法而无效；其二，该条是否适用于宅基地使用权。

建筑物与土地的法律关系，在比较法上存在结合主义和分离主义两种模式，在结合主义中，房屋被土地所有权吸收，不能单独成为所有权的客体；在分离主义中，房屋与土地均可以独立成为所有权客体。3我国采取房地分离主义，房屋所有权与土地所有权、建设用地使用权等均为法律上独立的财产权，不适用附合原则。4这也就意味着，房屋所有权与建设用地使用权均可以作为担保工具设定抵押。《民法典》第397条第一款规定，以房屋抵押的，建设用地使用权一并抵押，其规范目的在于简化不动产法律关系，避免房与地的权利义务关系不一致而影响物的效用发挥。在规范属性上，该款显然不是任意性规范，任由民事主体意思自治，而另一方面，若当事人单独抵押房屋或土地，也不会损害国家利益、社会公共利益，所以该款也并非所谓“效力性强制性规范”，故而宜将其界定为“管理性强制性规范”，即当事人未将房地一并抵押并不会因违反该款而无效。所以，房与地分别抵押符合我国房地关系的法律逻辑，但须注意的是，基于“房地一致处分原则”即所谓的“房随地走、地随房走”，在转让、赠与等物权转移中，为防止房地权利主体相异、避免权利冲突、简化法律关系，房与地不能分别转让，在抵押权实现时须一并变价。5此外，根据《民法典》第397条第二款，仅以房屋设定抵押的，建设用地使用权视为一并抵押，其上成立法定抵押权，由法律直接规定而生成。综合而言，当事人仅以房屋设定抵押的，抵押权可以有效设立，同时根据《民法典》第397条，建设用地使用权在法律上被视为一并抵押，负担法定抵押权，在抵押权实现时，房与地一并处置变价。

仍存疑问的是，《民法典》第397条使用的概念是“建设用地使用权”，在我国现行法中，宅基地虽然属于建设用地的一种，但是基于其特殊性，宅基地使用权已经脱离建设用地使用权，而成为独立的用益物权类型，便无法通过扩大解释来将其涵盖于建设用地使用权概念之中，那么能否类推适用于宅基地使用权呢？类推适用的前提是涵摄失败，《民法典》第397条的文义解释、扩大解释均难以涵摄宅基地使用权，立法也未对宅基地的房地关系做出特别规定，这便产生了将该条作为类似规定进行适用的需要。类推的关键在于类似性的判定。6在土地规划上，宅基地属于建设用地，用于建设房屋等建筑物，宅基地使用权与建设用地使用权主要在权利主体、期限以及权能上存在差异，在房地关系上则不应有异，均需要避免房地权利冲突、简化法律关系、提高物的效用。在某种意义上，甚至可以将宅基地使用权视为一种特殊的建设用地使用权。二者在房地关系处理上具有规范和事实上的类似性，这决定了宅基地使用权与其上房屋的关系可以类推适用《民法典》第397条。1具言之，农民房屋以及占用范围内的宅基地使用权可以一并抵押，也可以分别抵押，只不过在抵押权实现时，须房地一并变价。农民仅抵押房屋时，宅基地使用权上亦同时生成法定抵押权。由此可见，农民住房究竟是“房地一并”抵押还是“房地分开”抵押，在宅基地“三权分置”理论下两种思路之争可以休矣。

三、抵押工具的扩充：“三权分置”下的新型使用权抵押

伴随着“三权分置”的试点探索，宅基地上的利用性权利更加丰富，担保工具也更为多元，在试点实践中，除了传统的“宅基地使用权+房屋所有权”抵押，浙江德清和江西永丰已经探索了单一宅基地使用权（无地上建筑物）抵押和“双使用权”（宅基地使用权+房屋使用权）抵押，使宅基地的抵押方式由一元逐渐体系化。其中，单一宅基地使用权的“裸地”抵押探索进一步强化了其权能，发挥了财产价值，符合物权法逻辑，在试点实践中，贷款用途限于农民建房居住，也进一步发挥了宅基地的居住保障功能，在法理上应无疑义。值得讨论的是，所谓“双使用权”抵押究竟在法律上如何定性？

（一）如何理解宅基地“三权分置”政策中的“使用权”

“双使用权”中的“宅基地使用权”并非现行法律政策中的宅基地使用权，其产生源自2018年中央“一号文件”提出的宅基地“三权分置”，即“保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权”。德清在宅基地流转的试点文件中对“转让”做了变通与扩大，意指农户将一定年限的“宅基地使用权”连同地上房屋所有权或房屋使用权一并“转让”给他人，最高年限不超过30年，期限届满后，农户可以收回宅基地。2在当地试点中，权利人可以就“宅基地使用权+房屋使用权”申请办理登记并获得不动产权证书。需要注意的是，德清试点中的该有期限的“宅基地使用权”具有主体无限制、用途有限制的特征，须用于农村电商、民宿、创意文化等农村产业，不得用于生活居住。由此可见，试点实践中生成的该权利，与中央关于“三权分置”的文件中要适度放活的“宅基地和农民房屋使用权”，均为政策话语，并不是严谨的法律概念，泛指不限于本集体成员的多元主体对宅基地“使用的权利”。3而宅基地使用权则是对宅基地使用的诸多权利（例如通过租赁、借用、入股等均可形成对宅基地进行使用的权利）中的一项，基于法律概念的统一性和物权法定原则，宅基地使用权作为用益物权已具有特定含义，其主体限于集体经济组织成员，无期限限制。基于此，“三权分置”的文件中要适度放活的使用权，不是现行立法中的宅基地使用权，而是一种新型的权利。为避免混淆，维持法律概念的体系性与统一性，便不宜采用“宅基地使用权”的称谓。对于德清试点中这一有偿有期限、主体无限制、用途有限制的宅基地使用性权利，有学者称之为宅基地经营权，不无道理。4在此分析框架下，德清的宅基地“三权”实为“集体的土地所有权+农户的宅基地使用權+多元主体的宅基地经营权”。

需要注意的是，不同试点地区对“三权分置”的探索做法存在差异。5以浙江义乌为例，允许农村宅基地使用权在本市行政区域范围内跨集体转让，受让方取得的“宅基地使用权”年限最高为70年。6这一有偿有期限的宅基地利用性权利在用途上并无特殊限制，其与传统的宅基地使用权同样，均以居住为主，也可以开展符合乡村特征的产业，如农家乐、农村电商等。对该种宅基地利用性权利便不宜称为宅基地经营权，以免背离其居住为主的土地功能定位，冲击集体经营性建设用地制度。又如浙江象山在探索“三权分置”时秉承中央文件的措辞，采用“集体土地所有权+宅基地资格权+宅基地使用权”的结构设计，即增设宅基地资格权，归农户享有；同时剥离宅基地使用权身份属性，改造为主体无身份限制、有偿有期限的一种利用性权利，归多元主体享有，并可办理不动产登记。有观点将此种在无偿无期限的传统宅基地使用权基础上派生的有偿有期限的新型“宅基地使用权”，界定为次级地上权或次级用益物权。1

可以看出，关于宅基地“三权”的实践做法和理论认知是多样的，这也导致“三权”中的“使用权”内涵不一，性质界定上也存在债权说、用益物权说、次级用益物权说等不同观点。2对其理解应注意以下两点。

其一，对于“使用权”要结合政策文本中的资格权一同理解，在法权逻辑上不宜将资格权纳入“三权分置”的权利结构中。资格权作为政策文本与地方实践提出的新概念，首先须明确其所指。从上海奉贤、浙江德清、象山等地的文件来看，所谓的宅基地资格权是集体成员申请分配宅基地、实现其基本居住需求的权利。3依照其定义，需要权利人主动申请，能否最终获得分配宅基地则具有或然性。在法律逻辑上，资格权的运行主要包括认定与实现两个环节，形成“认定→实现→获批宅基地”的链条，取得宅基地使用权是行使资格权实现后的结果，资格权与使用权二者为因果关系。在“多种方式实现户有所居”的政策指导下，在土地资源紧张、难以分配宅基地的地方，资格权的实现方式也逐渐多元化，例如浙江象山规定，可以采取申请城镇保障性住房的方式实现资格权。由此可见，资格权并不是现有宅基地使用权“权利分置”（或权能分离）的结果，二者相互独立，而非“包含→分置”的关系。

其二，宅基地“三权分置”的重点在于适度放活“使用权”，所以把握“使用权”是构建“三权”的关键。4如前文所述，该“使用权”不是现行法中的宅基地使用权，也不是将宅基地使用权进行市场化改造后的权利，因为若将当前的宅基地使用权本身改造为有偿有期限的市场化权利，那么其权能扩充、可以自由流转，便不需要“三权分置”。5政策之所以提出“三权分置”，其要义是确保农民的宅基地权益和基本居住保障不受损，在原有“两权”基础上延长权利链条，使多元主体能够参与到宅基地的盘活利用中。意即，该“使用权”是在坚持集体所有权和农户的宅基地使用权的前提下创设的新权利。6

（二）新型“使用权”的性质界定

该有偿、有期限的新型“使用权”究竟属于债权，抑或定性为次级用益物权，这是当前学说争议的焦点问题。笔者认为，对该权利的性质界定，应从以下三个方面进行审视。其一，应遵从物权法基本原理。若定性为债权，用益物权性质的宅基地使用权派生债权性质的宅基地租赁权，自是符合大陆法系物权派生逻辑和“一物一权”原则；若定性为次级用益物权，则有德国次地上权制度作为参考和借鉴，农户以权利分离方式让渡部分权利，生成作为次级用益物权的“宅基地经营权”或“次级宅基地使用权”，亦有其学说合理性。7其二，应能够实现制度目的。实践需求是长期稳定、无主体身份限制、市场化的权利，能够担保融资，支持债权说的观点主张以法定租赁权的方式，赋予登记能力和担保能力，期限可以超过20年，进行特殊化处理，使其具备一定物权效力。故而，两种观点殊途同归，均能够实现预期的制度目的。其三，政策选择和立法成本考量。如上所述，将宅基地“三权分置”中的使用权塑造为租赁权还是次级的用益物权，制度实效几乎无异，在某种程度上取决于立法者的政策选择。8一项土地利用性权利既可以定性为物权，也可以定性为债权，二者并非泾渭分明，最终的立法选择往往是立法者权衡利弊或政策考量的结果。从立法成本和实现难易度上考虑，基于物权法定原则，设定新的物权需要修改《民法典》，在物权编中新增物权类型，实现难度较大。相较而言，债权的实现成本更低，可以通过单行法的方式规定此种新型权利，并对其期限、登记能力、担保能力等作出特别规定，而且债权的灵活性更能适应实践的多样需求。至于其名称，“宅基地经营权”过于强调经营用途，而无法涵盖居住目的的使用，采用“建设用地使用权”“宅基地使用权”等表述则容易与既有法律概念混淆，对此，可以暂用“宅基地利用权”的表述，来指称多元主体利用宅基地的权利，其中既包括试点实践中的宅基地经营权，也包括特定情形下产生的法定租赁权等。1

需要注意的是，该新型权利不论是物权还是债权，以其担保均属抵押，而非质押。故而权利性质的界定结果并不影响其抵押制度的设计。抵押与质押的区别不在于担保工具属于物权还是债权，抵押的重要特征是不移转标的物的占有，而质押则须移转占有。以宅基地利用权这一不动产权利进行担保，担保物权人不需要取得宅基地利用权、占有宅基地，其僅以优先受偿权和变价权保障债权的实现，故而无论将宅基地利用权界定为物权还是债权，其担保都应遵循抵押基本规则。

综上所述，德清的“双使用权”实际上是新型的宅基地“使用权”即宅基地利用权，与房屋使用权。在《民法典》尚未将其列为物权的背景下，基于物权法定原则，尚无法将宅基地利用权归为用益物权，更宜将其界定为债权。宅基地利用权与房屋使用权的担保属于不动产权利抵押。由此，以宅基地作为标的物的担保工具既包括物权性质的单一宅基地使用权（无地上建筑物），和“宅基地使用权+房屋所有权”，也包括债权性质的“宅基地利用权+房屋使用权”。

四、抵押权实现的革新：路径突破与风险防范

宅基地抵押中的一个关键问题是，如果农民不能按期偿还借款，如何实现抵押权？实务界普遍的担忧是，如果将农民的宅基地使用权直接处置，将会导致农民流离失所，影响社会稳定。2在试点探索中，实践困境则不止如此，例如宅基地及农房在司法拍卖中流拍率高企，无人竞标应买的现象较为常见，即便能够顺利拍卖变卖，除去高额的处置成本，能够用来偿还贷款的变价所得非常有限。在宅基地抵押的制度设计中，必须解决抵押权实现的难题，从而形成完整的制度闭环。

（一）构建多元实现方式

传统的抵押权实现方式主要包括折价、拍卖、变卖，与强制拍卖、强制变卖，若这些方式直接适用于宅基地抵押，或不相适应、有所龃龉，或捉襟见肘、难有成效。例如在试点中，抵押权人限于银行等金融机构，根据《商业银行法》第43条等，金融机构不能取得农房等非自用不动产，更不能成为宅基地使用权主体，那么折价便不能作为实现方式。《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》指出，“农民住房财产权（含宅基地使用权）抵押贷款的抵押物处置应与商品住房制定差别化规定”。对此需要针对农村宅基地的特殊性调适现有规则，构建多元实现方式。

其一，以柔性方式优先，以强制拍卖变卖兜底，降低处置成本。交易成本是法律制度设计的重要考虑因素，抵押权实现的关键是能够低成本的实现。3拍卖、变卖作为常用的实现方式具有效率高、可以依靠法院作为强制保障的优势，但是也存在需要借助第三方机构或平台实现，交易成本较高的问题。对于宅基地及農房等不易处置且价值相对不高的特殊不动产，不宜直接采用拍卖、变卖的方式。对此，可以引入贷款重组、委托管理等柔性方式解决债务清偿问题，协商不成的，当事人可以依法申请法院强制执行，包括拍卖、变卖、强制管理等。贷款重组主要包括变更担保条件、调整还款期限、调整贷款利率、变更借款主体、减免贷款利息等，是通过调整借款合同以解决借款人短时间内无法偿还债务的一种有效途径。江西永丰在试点探索中增加了委托管理作为处置方式，即允许当事人通过协商的方式，将农民宅基地及房屋委托给其他主体进行经营管理，所得收益扣除管理费用和管理人报酬后，用于清偿债务。管理期结束后，抵押人有权根据约定收回其宅基地及房屋。

其二，引入宅基地“三权分置”，扩大拍卖、变卖中的受让人范围。在传统的处置方式中，拍卖、变卖宅基地和农房时，只能在本集体内部处置，流拍率高。对此应借助“三权分置”丰富宅基地权利，扩大买受人范围，并根据受让对象的不同身份实行有差别的处置规则。对于农户以“宅基地使用权+房屋所有权”或单一宅基地使用权抵押的，可采取两种处置方式：一种方式是依法将所抵押的宅基地使用权进行拍卖、变卖等，受让人须为本集体成员。第二种方式是在处置时实行“三权分置”，即抵押农户可以保留其现行法上的无期限的宅基地使用权，将一定期限的“宅基地利用权+房屋使用权”或单一“宅基地利用权”进行拍卖、变卖，民事主体（不限身份）均可以有偿取得该有期限的利用权，价款用于清偿债务。该利用权期限届满后，农民有权收回其宅基地，另有约定的除外。

其三，建立宅基地及农房强制管理制度。如前文所述，拍卖、变卖方式应用于宅基地及农房处置的效果不尽如人意，即便扩大受让人范围，也依旧存在处置变价难的问题，而且两种方式本身具有不足，拍卖须按照严格程序进行，时间成本和交易成本均较高，其中会产生手续费、评估费等费用，变卖的程序较为灵活，但是容易存在暗箱操作等问题。这两种实现方式着重于宅基地及农房的交换价值，以市场交换价值来清偿债权，而我国宅基地制度长期以来重使用轻处分，市场交换价值尚未得到充分释放和体现，决定了亟须增加新的实现方式以补充拍卖、变卖之不足。强制管理则着重于发挥宅基地及农房的使用价值，在不改变宅基地使用权归属的前提下，以其使用价值变价来清偿债权。1“强制管理是指执行机关对于被执行的不动产委托管理人实施管理，以其所得收益清偿债权的制度”，2《德国强制拍卖与强制管理法》《日本民事强制执行法》、我国台湾地区强制执行法中均规定了强制管理措施，其是一种与强制拍卖并重的措施。我国司法实践中也已运用该方式，1998年《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第43条便规定了“司法托管”，《人民法院办理执行案件规范》第476条已明确规定“强制管理”作为法院执行措施。2022年6月最高人民法院公布征求意见的《民事强制执行法（草案）》也进一步细化了强制管理制度。所以，对不宜变价或拍卖、变卖未成交的宅基地及农房，可以采用强制管理的方式实现抵押权。

在制度设计上仍需注意以下几点：第一，强制管理的申请主体不应限于抵押权人。在宅基地及农房已经被查封，不宜变价或者无法变价时，为防止久拖不决，维护法律秩序的安定性，抵押人和抵押权人均可向法院提起强制管理的申请，如确有必要的，法院亦可依职权主动启动。第二，强制管理期间，管理人可以占有、管理农民宅基地，可以通过出租、入股等方式流转宅基地及住房获取收益。收益扣除管理费用和管理人报酬后，用于清偿债务。如果没有丧失宅基地使用权，强制管理结束后，农户有权收回其宅基地及房屋。第三，管理人是强制管理制度运行的核心，鉴于制度尚处于初步形成阶段，管理人市场化仍未形成，管理人的任职条件、资质等具体规则依然阙如。我国目前仅允许债权人作为管理人，未来在制度设计上，应适度扩大管理人的选任范围，将具有管理能力、处于中立地位的个人或组织纳入管理人名录进行选任。例如近年来快速发展的农村资产管理公司、酒店管理企业等，在集体资产经营管理、盘活利用宅基地等方面具有专业能力。3虽然在试点探索中，部分地区将农村集体经济组织列为宅基地回购主体或管理人，但是实际效果并不理想，盖因农村集体经济组织往往既无资金回购，也无经营能力盘活宅基地进行市场化利用。1

（二）防止农民居无定所的风险防范

在宅基地依然是农民重要生活保障的背景下，对农民丧失基本居住条件的风险防范是宅基地抵押制度中抵押物处置的重点难点问题。成都、德清、永丰、乐清等地方在探索中采取了一些事前事后的处置措施机制，例如在农民以宅基地进行抵押时，要求提供住宅以外有其他适当住所的证明，以防止抵押权实现时抵押人居无定所；试点地方政府设立农民住房财产权抵押贷款风险基金，用于对金融机构贷款损失和农民基本居住进行兜底性的补贴。若农民享有多处住宅，对所抵押的农房及宅基地进行处置自不会影响其基本居住。若农民仅有一处住宅，如何平衡抵押权实现与保证农民基本住房权利就成为问题。

就抵押权实现的制度设计本身而言，应注意把握保证“农民基本住房权利”的理解，其并不以农民持有房屋所有权为必须，对房屋享有一定的使用性权利亦可实现“基本住房权利”。在城镇住房保障体系中，公租房、廉租房等便是通过一定期限的房屋租赁权解决基本住房保障问题。同理，宅基地抵押权实现时，并非不能处置宅基地使用权及房屋所有权。第一，如前文所述，农民以“宅基地使用权+房屋所有权”或单一宅基地使用权进行抵押时，有两种处置方式：一种是直接处置宅基地使用权以及房屋所有权；另一种是在处置时“三权分置”，受让人仅取得一定期限的宅基地利用权和房屋使用权，抵押农户继续享有宅基地使用权和房屋所有权，由此保障其宅基地权利不丧失。接下来的问题是，在该期限内，抵押农户的居住问题如何解决。第二，采用货币安置和实物安置等方式解决农民居住问题。若处置农民基本生活居住用房的，应先安置再处置。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，安置方式以货币安置为主，参照当地房屋租赁市场平均租金标准，从宅基地及农房的变价款中扣除五至八年租金，交由抵押农户自行租房。申请执行人也可以采取实物安置的方式，按照当地廉租住房保障面积标准为抵押农户提供居住房屋。安置之后便可以对宅基地及农房依法强制执行。第三，在安置房屋的来源上，既可以采取市场化方式租赁房屋，未来也可以利用政策性住房为农民提供居住保障，例如纳入城镇住房保障体系申请廉租房等，或者构建农村集体的保障性住房制度。譬如江西永丰在试点中，农村集体经济组织利用收回的宅基地建设数套房屋，用于村民临时住房保障。

五、结 语

宅基地抵押是个历久弥新的老话题，《民法典》依然延续宅基地不得抵押的规定，体现了农村土地制度改革的渐进性与宅基地抵押的复杂性，有待试点实践积累制度经验。试点地方已在宅基地抵押手续、办理登记、价值评估、建立风险基金等取得了一定探索成果。难点依然在宅基地的抵押方式与抵押权的实现方式两个环节上，浙江德清与江西永丰的试点做法对此提供了破题思路。以宅基地“三权分置”为思路，丰富宅基地上的权利体系，在集体土地所有权和农户的宅基地使用权之外，可以创设第三项权利，即多元主体均可享有的宅基地利用权，其是有偿有期限的市场化权利。由此，宅基地的抵押方式由一元变为多元，包括单一宅基地使用权（无地上建筑物）抵押，“宅基地使用权+房屋所有权”抵押，和一定期限的“宅基地利用权+房屋使用权”抵押。对于最具争议的抵押权实现问题，破解处置难题，当前亟须扩大拍卖、变卖中的受让人范围，降低处置成本，建立委托管理、强制管理等制度，形成与商品住房差异化的多元实现方式，并探索利用闲置农房构建农村保障性住房制度。

责任编辑：张昌辉