中国古代“法治主义”起源及其融入“法治中国”的方式

魏治勋 刘一泽

〔摘要〕中国古代的“法治主义”自何处何时发轫是一个重大的始源性问题，相关研究发现，以《管子》为代表的齐国法家思想是中国本土“法治主义”的发源之处。这种“法治主义”思想与当代法治在形式上多有相似，但从本质上看，乃君主专制工具主义的“法律之治”，与当代法治的核心意涵大相径庭。尽管如此，源于齐法家的古代“法治主义”统合道、法、儒于一体，对法律与道、德等概念关系的系统论证，仍然能够为当代中国法治建设提供多方面的宝贵资源。借鉴中国古代“法治主义”的制度资源，必须以现代性价值体系为标准对其进行筛选，只有那些符合现代性价值标准的良性制度资源才具有借鉴意义，而那些与现代性价值标准相背离的劣性遗产则必须加以剔除。因而中国古代“法治主义”融入“法治中国”的基本路径，必然是以现代性价值对其再诠释、再创造的转化与融通过程。

〔关键词〕中华法系，法治主义，齐法家，道法论，法治中国

〔中图分类号〕D920.0〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2024）02-0101-11

中国本土“法治主义”源自何处何时？这是一个重大的始源性问题。在西方“法律东方主义”的叙事中，古代中国是一个没有法律的“野蛮”国度，中国法治现代化只能复刻西方法治文明，“成为西方法治的一个典范注脚”〔1〕，达成一种没有中国法律制度文化根基的所谓“西方法律理想图景”〔2〕。这种认识无疑是错误的，这种法治发展方向也不是中国人欲求的。客观地看，任何一个国家的制度文化传统中都存在着现代性的因子与通达法治的条件和资源，都或多或少地共享着为现代社会贡献具有本民族特点的法治形式的可能性。几乎与西方同时，同处轴心时代的齐国法家代表人物管子就贡献了一种“法治主义”学说。为了达成“法治中国”的理想目标，使之建基于中国本土法治资源之上，“重新建构一种新的理解与阐释法律与法治的话语与观念，唤醒东方，使其重新获得主体性，在世界法治文明的演进中发出自己的声音”〔3〕就不但是完全有可能的，也是非常紧迫亟需的。

强调在当代中国法治建设中唤醒中国的“法治主义”传统，需要回应如下问题：作为中国本土自生自发的法家“法治主义”传统，与现代法治有关系吗？它能否对中国的法治现代化之路提供支持、有所贡献，以及通过什么样的路径作出贡献？这一系列提问，构成了当代中国有关古代中国“法治主义”的意义迷思。于是，在“法治中国”语境下，通过审视、拣选、融通等方式“创造性转化”包括齐法家在内的本土法治资源，将现代法治根植于中国文化土壤，形成一种闪耀着中国民族特性的法治现代化路径，应是当下中国古代法治研究关注的重点所在。

一、中国古代“法治主义”的理论渊源和思想定位

先秦法家思想作为中国古代“法治主义”的理论源头，可分为秦晋法家和齐法家两大流派，而相较于给后世留下了深刻印象的秦晋法家，民间乃至学术界对齐法家思想的关注相对较少。然而与秦晋法家相比，齐法家思想带有更强的理论包容性，在内容上也更丰富和立体。事实上，持极端形式法治立场的秦晋法家几乎从未成为中国古代“法治主义”的主流，而以《管子》为代表的，在思想渊源上更加多元化、理论搭建上更加立体的齐法家“法治”理论更贴近中国古代法治实践的样态。《管子》作为齐法家的集大成之作，思想的融合性是其最显著的特征，既保留了管仲本人的思想，同时又汇集了后期齐国法家改革思想的资源和其他学派的理论智慧，以致吕振羽认为，“《管子》却非一人一时之作，所以把《管子》当作一个思想体系看也是危险的”〔4〕86。《管子》是一部兼收并蓄法、道、儒、兵、阴阳、纵横等各家主张的集大成之作，同时各理论学派彼此之间也非绝对径渭分明，而是相互之间有所影响和汲取〔5〕；因而，如能将《管子》视为春秋时期百家争鸣学术盛景的一种文本式呈现，则其作为一种治道思想渊源的本相反而得以彰昭。而考虑到延续近两千年的“儒法国家”体制下中华法系法治实践突出的儒法融合特征，最好将以《管子》为代表的齐法家法治理论视为阐述中国古代“法治主义”理论渊源的奠基著作。

与热衷于形式法治的秦晋法家相比，以《管子》为代表的齐法家法治理论在重视法治的形式面向的同时，也强调法治的根本目标、价值取向等实质维度，与秦晋法家过于倚重农战治术的一孔之见显著不同，齐法家清楚地认识到法家的具体方略在国家治理中的工具性和片面性。“理财”“明法”“治兵”是齐法家“立政之三大具”，同时又将“道”和“德”视为立政之本，只有“道之所窮”时才会“权谋以济之”〔6〕1。可见，被秦晋法家视为核心治略的“农战”与根本目标的“富强”，在齐法家的“法治主义”理论内部只是工具性的存在。《管子》明确地区分了“皇帝王霸四级政制”〔7〕309，富国强兵的“霸道”之术在齐法家看来只是暂时的工具性末流之器，其“法治主义”的根本目的在于成“王道”“帝道”乃至“皇道”，道与器上下之别赫然可辨。同时，齐法家“法治主义”观还处处带有重德教礼乐的儒家特征，在立政根基上展示出较为明确的“民本主义”立场，从而为法治主义增添了价值维度。齐法家的“法治主义”将自身的根本政治追求贯穿于以“法治”为主线的基本政略之始终，将着眼点全面覆盖立法、执法、守法等多个方面，努力追寻法治实施的道德根基和民本基础，在此意义上，才有所谓“以法治国，则举措而已”〔7〕707的判断。更为可贵的是，齐法家还系统地论述了包括法律的明确性、立法的合理性、法律效力的普遍性等多个关涉法的“内在道德”的层面，甚至强调君主应当模范地遵守法律，臣民才会对法律产生认同进而自觉守法这样的先进思想，至少在形式意义上，这些观念已经具有现代法治思想的某些端倪。可见，中国古代“法治主义”在源头上并不只是孤立地接受了法家思想，而是多元地融合了儒家、道家、阴阳家等诸子百家的思想，从而构成“法治主义”的理论依据和思想渊源。更重要的是，齐法家的融合性特征与后世“儒学思想作为官方统治意识形态和合法性基础，同时运用法家手段对国家进行实质性管理”〔8〕8的“儒法国家”法治实践高度契合，因而将以《管子》为代表的齐法家法治思想视为中国古代“法治主义”的源头是贴切的。

这种融合主义的法治论也为“法治主义”思想在近代的复活埋下了种子。在“儒法国家”时代，尽管国家的法律“其半为维护皇权，其半为维护族权，法家的法治与儒家的礼治已经结合得天衣无缝”〔9〕100，“以法治国”的法治主义观念被儒家的价值系统在形式上掩盖，但依照规则进行治理的实质并未彻底走向终结。即使是在儒法合流的帝制时代，也出现了类似《唐律疏议》这样“在结构体系的合理性、概念阐述的科学性、条文注释的完整性、原则内容的系统性等方面”〔10〕27-28都表现得比较出色的优秀成文法典，也存在“致力于理解并运用法律条款的真实含义……非常注重于依法判案”〔11〕的司法官员。正因如此，在先秦时代埋下的“法治主义”的理論之种，才有可能在近代新法家那里重新萌发。梁启超最早将法家的“为治之术”命名为“法治主义”，“当我国法治主义之兴，萌芽于春秋之初，而大盛于战国之末”，〔12〕1269并将“法治主义”追溯到春秋战国时期的管子，后世其他法家重要人物商鞅、韩非等人的思想皆以《管子》为重要渊源，他们共同汇聚成中国古代“法治主义”的历史洪流。

梁启超在《管子》思想基础上概括了中国古代“法治主义”基本构成的六个方面：第一是“法治的必要”，有法治国家乃得成立，有法治国家方得治之；第二是“法治与君主”的关系，将君主立宪视为法治的可行路径；第三是“法治与人民”的关系，法治重在以民为本、尊重民权；第四是“立良法”，以自然法为立法之本，法贵平等、画一、简易、适时；第五是“法治与政府”的关系，主张有限权力、责任政府；第六是“法治之目的”，在于富国强兵、改造国民性〔13〕14-40。当然，梁启超概括的“法治主义”实际上是对包括《管子》在内的中国古代“法治主义”思想的现代诠释，本质上是“故意误读”意义上的“鼓舞同胞、唤起民族自信”之举〔14〕。受时代局限，中国古代“以法治国”式的“法治主义”与近代以来滥觞于西方而弥散于全球的法治主义必然存在根本性区分，主要体现在：第一，古代“法治主义”的根本目标在于追求君主的专制利益，其所谓法治本质上是“权治”。尽管齐法家的“法治”体现出一定的“民本主义”特质，但其推崇“法治”的根本目标仍在于维护君主的“势”，确保君主绝对崇高的政治地位不受动摇，这与现代法治建立在人人自由平等基础之上以人权保障为基本追求的“非人格化”的治理境界大相径庭。第二，古代“法治主义”带有显著的法律工具主义倾向，法治与法律被视为实现君主集权这一政治目的的纯粹“工具”；而现代法治乃是建基于正当程序形式性规则之上、融形式合理性与实质合理性于一体的法治进化的最高阶段，自然是仅具法治近似形式的古代“法治主义”无法比拟的。第三，古代“法治主义”的语境下，君主是权力不受限制的至上主体，而人民则是几乎不享有权利的“被剥夺者”，这种严酷等级主义压迫之下的“绝对主义体系”，与现代法治的基本精神和基本追求截然背反。因而，本质上中国古代“法治主义”不过是君主“牧民”的手段，人民不过是君主实现专制必须依赖的“资源”而已，在这样的统治逻辑下，人民向无权利享有与权利保障可言，这是其与“权利本位”的现代法治本质性的区别。但即便在判然两别的本质性区分之下，渊源于齐法家的古代“法治主义”也不是毫无正向价值与现代意义，反而仍然称得上是建构中国特色现代法治的一座思想宝库。

二、道、法、儒思想对中国古代“法治主义”的多元贡献

渊源于以《管子》为代表的齐法家的古代“法治主义”在理论上融通了儒家、道家、法家等多个流派的观点和理论。事实上，法家与儒家、道家之间本就存在着紧密的联系，武树臣就指出，“法家乃出乎儒而返乎儒者也”〔15〕139，认为法家师承于儒家。法家早期代表人物如李悝、吴起等都出自魏国西河学派，师从于儒家代表人物子夏，郭沫若甚至将一般被认为是法家代表人物的李悝、吴起、商鞅等称为“子夏氏之儒”〔16〕341。而道家与法家之间的联系更为紧密，有学者认为法家从根本上是道家在制度层面的延伸和实践。陈鼓应指出：“道家思想由老子创立后，进一步有两条思想发展的路线，其一是庄子学派在心灵境界层面对老子思想的承继与发挥；其次则是黄老学派侧重现实社会层面的关注，而将老子的道论结合刑名、法术等内容以展现出新的思想面目。”〔17〕3而作为中国古代“法治主义”源头之一的《管子》正是“黄老学派”集合之作，“现今流传的《管子》一书……其内容兼备道、法、儒、阴阳等各家之说，可以说以道家哲学思想为理论基础”〔17〕10。石一参更是指出：“管子书原列道家，后人以列法家，以其书言法者多，其实政法皆原于道德之恉。”〔18〕1然而，在相对较晚的秦晋法家思想中，法家思想与儒家、道家思想的关联性体现已不明显，儒家秉持的德治、德政的学说甚至遭到秦晋法家的抛弃，如商鞅就将儒家思想视为有害的“虱学”，将学者、贤人视为“虱官”〔19〕50，在形式上比较彻底地与儒家思想和价值观念划清了界限。而韩非子更是认为，内心只受所谓的道德约束而无视国家法律，不能被国家以“赏罚二柄”驱使的所谓“烈士”才是国家最大的祸患，必除之而后快。但即便如此，管子之后的法家如申不害、韩非等也难脱与黄老学派的根源联系，司马迁关于“申子之学本于黄老而主刑名”、韩非“喜刑名法术之学，而归本于黄老”〔20〕681的论断即是明证。余英时也提出，黄老之受聘于统治者，“决不是因为它提出了‘清静无为的抽象原则，而是黄老与法家汇流以后使得它在‘君人南面之术的方面发展了一套具体的办法，因而才受到了帝王的青睐”〔21〕54。可见法家多有黄老根基，而黄老又需借助法家。因此，渊源于法家理论的中国古代“法治主义”并不排斥儒家、道家，其与儒家、道家学说之间的区别更多反映在立意基点和治国措施的侧重上，在此基础上反而可以相互借鉴融通，而非彼此之间完全对立、泾渭分明的关系。

（一）儒家、法家与道家所倡导的核心价值与政治纲领迥异，但也存在融通结合的基础。作为中国古代主流意识形态的儒家思想，其所宣扬的政治纲领主要是“王道”“仁政”，主张治国应满足“民之所欲”。这一点在《管子》的儒家篇目中得到了充分体现，强调国君治理国家应当“布王道、施仁政”，“政之所兴，在顺民心；政之所废，在逆民心”；〔7〕6“远举贤人，慈爱百姓，外存亡国，继绝世，起诸孤；薄税敛，轻刑罚，此为国之大礼也”〔7〕362。而在社会价值层面上，认为“礼、义、廉、耻”四种价值准则是维系国家生死存亡的四大纲要，提出“礼义廉耻，国之四维”，“守国之度，在饰四维”，“一维绝则倾，二维绝则危，三维绝则覆，四维绝则灭。倾可正也，危可安也，覆可起也，灭不可复错也”。〔7〕2-5究其根源，儒家倡导的价值基本上是从部落时代的血缘政治中延伸出来的价值体系，其核心价值“礼”所服务的正是部落时代氏族内部的血缘秩序建构。礼乐秩序以国君为中心划定了宗族内部的亲疏远近关系，进而形成了一种基于血缘的宗法秩序。然而尽管儒家推崇西周时期的礼乐秩序，却并非想要完全回到礼乐秩序中去，而是希望将原本属于贵族内部的等级秩序扩展到所有人身上，将专属于贵族阶级的基于血缘关系的礼乐秩序变为对所有人有效的普遍秩序。儒家的“仁政”与“王道”在思想实质上亦是希望国君和贵族能够向对待自己的宗族一样对待全体人民，因而儒家强调“仁者爱人”，“推己及人”，“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”，这些观念在一开始并不是向平民阶层灌输的理念，而是儒家对君主——即一国中最大宗的贵族提出的期许。其政治目标就是将充满“仁爱”“宽容”“德性”“教化”等家族内部的血缘秩序扩展至宗族之外的全体人民之中，这是“仁政”的核心。对此李泽厚指出，儒家基于“原始民主原始人道”发展出来的“仁学”思想，“实质上是要求在保存原始民主与原始人道的温情脉脉的氏族体制下进行统治”〔22〕28，而通过将血缘温情扩展至全体大众，“仁”的主体内容就演化为了一种社会性的交往要求和相互责任。

而法家推崇的核心价值是要平等地对待包括血亲在内的所有人，进而构建起一个以国君为中心的、具有彻底公共性的、完全打破旧有部落血缘框架的新型“集权主义”国家。换言之，法家的核心价值就是以君主为中心的“国家主义”思想，这种国家主义本质上的要求是政治统治与伦理道德相分离的“形式法治主义”。在法家的立场下，所谓安定的邦国，是因为君道盛明；所谓混乱的邦国，是由于臣术高超。君尊臣卑的秩序，不是出于伦理亲爱，而是由于权势等级和法律强制。百官尽职，不是因为恩惠，而是职责法定和刑罰约束，并且必须做到法不避亲，破除亲、近、贵的特权。唯有如此，国家才能强盛，君道才能得以彰显。可见，法家意图彻底破除西周时代的血缘政治价值。西周礼乐秩序以血缘亲疏确定等级贵贱进而划定权利义务，而法家则强调以法律赋职“定分”，在法律框架下以等级官僚制取代礼治规范下的宗法贵族制，进而构建起一个具有公开性和公共性的新型国家秩序。也正是在“法治主义”的意识形态下，国君才得以具有“两个身体”，国君作为威权个体存在的同时，更重要的是作为国家的符号与政权象征的存在。

而道家的核心价值与儒法两家又有显著区别，儒法两家都追求具有公共性的新型国家——在这一点上儒法最终合流，建立了马克斯·韦伯所称的“家产官僚制”〔23〕1321专制国家。与之相比，道家似乎更欣赏传统氏族聚落所代表的分散式微观秩序，即所谓“鸡犬之声相闻，老死不相往来”①的小国寡民状态。道家将“道”视为最高价值，道家的“道”与“德”类似于儒家的“性”与“命”的关系，《管子》非常明确地指出了“道”的具体指向，“道者，诚人之姓（性）也，非在人也。而圣王明君，善知而道之者也”〔7〕516。可见，“道”与“性”都指向生灵万物的本源性存在；道家同时“把气与‘道联系起来，说气中有一种精气，也就是道，它是事物之精髓，是事物得以存在和运动的根本源泉”〔24〕。所谓“道”就是成就人的生命而外在于人本身的东西，换言之，“道”就是导引人之生存的种种根本原则，英明的君主能够很好地顺应这些原则治理国家就是“道治”，而能够“生民”的法律就是“道法”，“道法”之治的核心要义，在于“殊形异执，不与万物异理，故可以为天下始”〔7〕626，这个万物之理就是“道”，就是使得“天下始”的本源性存在，就是儒家所言的“性”或“生”。概言之，“生民”或“民生”才是道家最重视的核心价值，君主不做干预，维持自然而然的社会状态即是最佳的“生民之道”，就是所谓最高的“治道”。

由此可见，儒道法三家在核心价值与政治纲领上存在明显差异。同时，彼此之间也存在某些可以相通的东西，核心在于儒家与道家都看重或具有民生关怀和人道主义倾向；但儒家需要法家的支撑，儒家等级秩序的道德理想国，客观上需要法家的法治主义才能够铸就制度保障的手段。喻中认为，如果古代中国的治理术是一个完整规范，儒家的“礼”就是这个规范的上半部分即“行为模式”，而法家的“法”则是这个规范的下半部分即“法律后果”，“出礼则入刑”，儒法合流就几乎是必然的、合乎逻辑的〔25〕167。前已提及，法家与道家的关系实际上更为密切，法家是道家的主要渊源和“行道之术”，而以道家的“君逸臣劳”“致虚守静”的治境为旨归，所谓“务虚为本，因循为用”是也；而儒家的积极入世主义与道家的消极出世主义也不矛盾，反而为主治者的治略选择提供了健全的方案。儒道法三家在核心要义上的明通暗合，为其在治道上的互相贯通和衔接预置了先在的理论基础和丰富的论证资源。

（二）由于儒家、法家与道家的价值取向不同，其追求的终极目标亦存在差异。对儒家而言，“行王道、施仁政”的最终结果是达致“天下大同”的目标，“大同社会”是儒家设定的理想至境“乌托邦”，而所谓天下大同，无外乎是指全天下都应当同等地在礼乐秩序的框架之下行动，君主亦应当以礼乐教化整合天下的人民，这正是儒家所强调的“仁政”与“王道”的真正指向所在；而每一个普通人也都能以礼待人，这正是践行“仁、义、礼、智、信”的最终结果；当然，儒家不同于墨家无差别的“兼爱”，“儒家哲学告诉我们，社会上的伦理规范，是从人的生理、心理发展而来的，具有合理性”，所以并不讳言“爱有差等，由近及远”，〔26〕59-61按照伦理等级与血缘远近划分人群而给予有差别的对待才是儒家所坚持的伦理原则，这与其“推己及人、安养天下”的治世之道并不矛盾。然而，我们能够看到法家与儒家意识形态在理想上的根本性差异。儒家奉行一种理想主义的立场，其所谓的“王道”“帝道”指向的是一个基于“仁爱”理念的“大同社会”。而先秦法家则采取一种现实主义的立场，普遍将构建拥有绝对权威的专制君主集权国家视为终极目标，法家期待的“天下大治”的状态是一个君主独自拥有国家最高权威、掌控国家一切权力，臣子尽其职责管理与控制之下的高压社会状态，在君主的法令与权力的运作下，君主、官员与臣民各安其位、依法而行，秩序井然。此即中国古代“法治主义”所强调的，“生法者，君也；守法者，臣也；法于法者，民也。君臣上下贵贱皆从法，此谓为大治”〔27〕699，“民引之而来，推至而往，使之而成，禁之而止”〔27〕696，君主、官员、臣民在法律的指引下各安其位、依法而行的国家秩序才是法家所追求的社会理想图景。

道家则又有不同。道家的政治目标依然是围绕其核心价值“道”展开的，道家思想企望在全社会实现“道治”。严存生对《管子》中“道”的概念进行了广义和狭义两种划分，广义的“道”是哲学层面上的概念，“‘道或‘天之道是万物之始因，它扶持众物，使得生育，而各终其性命”〔28〕，“道”即是事物的本源，是万事万物的肇始与本质；而狭义上的“道”则是一个社会或政治的概念，是广义上的“道”在政治或社会中的具象。“道治”即是这一意义上的概念，它强调的是使国家社会的治理符合事物本源的性状，符合万事万物的规律，因而道家强调君主要无为而治，“圣人裁物，不为物使……民人操，百姓治，道其本至也”〔27〕638。可见道家的“道治”所追求的是一种放任式的治理，道家也将其视为是最高的政治境界和社会治理形态。

综上，中国古代“法治主义”在理论源头上汇聚儒道法学说为一体，在现实主义政治目标之外为包括“法治主义”在内的政治行动预设更高的道义追求，同时也为儒道治术在“法治主义”中的结合预置了近似的“理想图景”。虽然中国古代“法治主义”理论将国家的强大视为第一要务，然而富国强兵仅仅是“法治主义”所支撑的一个先行步骤，在全天下的范围内实现法治的治理，以“法治主义”方略和举措“尊王攘夷”、重建社会秩序才是“法治主义”的目标理想。从这一点上看，“法治主义”追求的目标理想与儒家十分相似，都是要实现一种百姓安居乐业、社会秩序井然的理想状态。因而这一立场下的“霸道”亦获得了儒家的赞赏，孔子认为，“管仲相桓公，霸诸侯，一匡天下，民到于今受其赐。微管仲，吾其被发左衽矣”〔29〕214。既然儒家赞赏管子的“霸道”，则高于“霸道”的以施行仁德之治为追求的齐法家“王道”，足以与儒家“王道”差可一比，因为在管仲的法治主义主张之下，“霸道”仅仅是一种低级的工具性目标，“明一者皇，察道者帝，通德者王，谋得兵胜者霸”〔28〕，既然作为低层级的“霸道”能够为儒家所认可，其所追求的更高层级的“王道”“帝道”“皇道”等目标自然可以与儒家的“仁政”“王道”相融通。如前已述，作为法家上位之意识形态的道家“道德论”与儒家“性命论”是相通的，那么，齐法家“帝道”与“皇道”对治世之道和基于万物本源之自然秩序的向往，就在很大程度上与儒家殊途同归。因为儒家同样是一个“求道者”，儒家追求的“吾道一以贯之”之“道”，同样有一个超出人类和自然界的“超越界”背景，而与道家之“道”具有着同等的指向〔26〕7-8。那么，在此审视之下，作为道家之末或曰“道”之实现手段的法家之“法”和“法治”，在适当条件下实现与儒家的“链接”而成为儒家实施“仁政”与“王道”的手段，就不仅是可能的，甚至是必要的选择。

（三）儒、道、法三家在提出各自最高政治理想的同时，也分别给出了通往其政治理想的不同路径与方案，这些不同的路径与方案在国家治理过程中既可以择机选用，又可以融通配合。从先秦儒法道三家的原典来看，儒家设计的通往“大同社会”的治国方略是“德治”，法家通往“政治国家”的路径是“法治”，而道家通往“自然状态”的路径则是“道治”或“无为而治”。儒家思想认为治理国家的根本手段是道德教化，认为“天命之谓性，率性之谓道，修道之谓教”〔30〕46，而道德教化的功效从《管子》的论述中亦可窥一二，“夫政教相似而殊方。若夫教者，摽然若秋云之远，动人心之悲；蔼然若夏之静云，乃及人之体；窎然若謞之静，动人意以怨；荡荡若流水，使人思之，人所生往。教之始也，身必备之，辟之若秋云之始见，贤者、不肖者化焉”〔27〕577。儒家主张通过德政教化发挥人性之善端，可以使人人向善、人人成贤，相比于國家的政令与刑罚，教化可以带来更深远、更彻底的治理效果，所谓“人能弘道，非道弘人”〔31〕243。在儒家看来，唯有通过道德教化使其道德标准内化于心而形成“内在观点”，其设想的“大同社会”才有可能。而法家则将“法治”视为治国的根本性举措，既然要将国家引向一个“贵贱皆从法”的“大治”中去，就必须树立国家法律的绝对权威，使法律处于一切道德规范之上，而道德教化只能是治理国家的辅助性策略，“所谓仁义礼乐者，皆出于法”〔27〕696。这种治术选择的不同直接地反映了法家与儒家的核心差异，德治教化与法治制裁先后有别。而道家则将“无为而治”视为是通往“道治”的根本手段，道家强调君主应当无为而治，明智的君主在治理国家时，“遵道以动”“放德以行”，则人民顺风而化，不需要法律的制裁，所谓“明主之治天下也，静其民而不扰，佚其民而不劳，不扰则民自循，不劳则民自试”，以至“上无事而民自试”，因而“不见圣王治，而功立”。〔27〕835这种治理理念正是道家思想追求“道治”境界的具体展现。

从形式上看，中国古代“法治主义”的源头似乎因统合了儒家、法家、道家三派思想而展现出不小的内在冲突和矛盾，但事实上，如果注意到在“法治主义”背景下儒家、法家与道家观点之间存在的细微的内在关联性，就能够以一种“整全论”视角来正确认识和对待渊源于《管子》的古代“法治主义”理论。

具体地分析，儒、道、法三家尽管在核心价值与终极目标上存在着本质性的区别，但在具体实践路径上，各家观点并不绝对地排斥对方，而只是在主辅关系上存在差异。儒家并不否认法律与刑罚在国家治理中的重要作用，而是要突出“德主法辅”的理念。《管子》中的儒家篇目提出“法行而不苛，刑廉而不赦，有司宽而不凌，菀浊困滞，皆法度不亡，往行不来，而民游世矣，此为天下也”〔7〕362。可见儒家思想非但不排斥法的作用，反而将法作为重要的治理手段，只是在位置上要居道德教化之后。而道家则将法视为通往“道治”和“无为而治”的一项重要手段，其核心要旨可以从杨升菴评论《慎子·威德篇》时说的一句话管窥：“此篇以‘威德立题，以‘道法二字作眼目，以‘圣人无事作骨子，而均天下，齐风俗，不出论中矣。”〔32〕1君主“威德”与君主设定的“道法（有道之法）”正是通往“圣人无事”这种无为而治理想状态的必由之路，“法治”正是通往“道治”的重要手段依赖。而法家观点更是融会了道家与儒家的多种观念。在法家看来，法治的一项重要功能是使“逾其官而离其群者，必使有害；不能其事而失其职者，必使有耻。是故圣王之教民也，以仁错之，以耻使之，修其能、致其所成而止”〔7〕263，其目标在于使人们崇尚道德，遵循法令，守位乐群，各尽其能，各力其事，社会井然有序。这样的目标与儒家的目标在形式上存在一致性，在方法上也只存在本末先后与主副之辨，而并不存在根本性的对立和排斥。法家同时也吸纳道家的理念，法度一旦制定出来，君主就应对臣子“循名责实”“唯功是举”，以达至“君逸臣劳”“垂法而治”的状态，这恰恰是道家崇尚的“无为而治”最真实的写照。可见，儒、道、法三家并非绝对的对立和排斥的关系，而只是在主辅、本末等关系问题上根据本学派的立场辩证排序与运用，而这种辩证为中国古代“法治主义”的形式设计额外填充了意识形态系统，从而使其立体化和复杂化，进而形塑了后世延续近两千年儒法合流的中华法系独特的法治模式。

三、法治中国汲取中国古代“法治主义”资源的标准审视

在讨论中国古代“法治主义”资源对我国当代法治建设的借鉴意义之前，必须首先澄清当代中国法治究竟需要什么样的制度资源问题。无论是来自本土的古代法治资源，还是来自西方的古代与现代法治资源，都不是当然地具有在法治中国建设中的适用性。包括中国古代“法治主义”在内的任何法治资源，都必须在符合我国当前法治建设发展方向和基本需求的前提下，才具有予以批判地继承、移植、融通、借鉴的可能性。因而要借鉴一项制度资源，就要首先判断其在价值与功效方面的优劣，即制度资源自身的“素质”问题，这是其能否获得当代重要性并进入法治中国建设进程基本的前提性问题。

（一）中国古代“法治主义”遗产的价值类型。中华法系的法律制度传统为后世法制建设遗存了丰厚的资源，但这些资源并非都是有助于当下法治中国建设的有益养分，因而予以适当鉴别和区分是十分必要的。武树臣将中国传统制度资源按照价值的优劣划分为三种类型：其一是劣性的制度遗产，这些内容主要涉及传统制度的价值维度，如“亲亲”“尊尊”的差异性精神，“重狱轻讼”的专制主义色彩，尤其前者是儒家法文化的精神价值核心，然而，过分强调“亲亲”易导致社会性冷血和对社会成员的差别性对待，而“尊尊”则容易导致官本位、尊本位和崇权媚上的不健康社会氛围，它们本质上都是与现代法治精神价值相背反的法文化遗产。其二是中性制度资源，如社会利益格局的“集体本位”，行为规范的多元综合结构，司法中的温情主义，这些制度资源既有重整体、重和谐、重人伦的优越之处，又与当代法治以个体权利为基石、权利义务分明、法不容情等精神相背反，因而是优劣并存的中性遗产。其三是良性制度资源，包括重人事、远鬼神的朴素唯物主义和辩證法精神，德治法治相结合、成文法判例法相结合的“混合法”样式以及完善纯熟的法律艺术，但这些所谓良性遗产主要是形式性的制度资源。武树臣提出的上述区分传统制度遗产的进路精妙地贯彻了现代法治的精神价值原则，可谓切中肯綮、相当合理，富有指导价值。

根据武树臣的上述区分进路，相应地中国古代“法治主义”的制度遗产也可以作如下区分：

首先，中国古代“法治主义”以君主专制为追求的理论基点和法律（法治）工具主义的逻辑基调是其中主要的劣性资源。包括齐法家“法治主义”思想在内的先秦诸子百家学说大多是引导国君如何驾驭臣民的“君人南面之术”，因而在其话语体系之下，维护君主的权威是其一切理论的根本出发点和立足点。中国古代“法治主义”理论同样将法治视为维护君主权威的手段，“凡君国之重器，莫重于令。令重则君尊，君尊则国安；令轻则君卑，君卑则国危。故安国在乎尊君，尊君在乎行令，行令在乎严罚”〔7〕265，这反映出古代法律的出发点与归宿都是维护君主的“权”与“势”，巩固君主专制统治是其终极追求，这就决定了中国古代“法治主义”必然是一种旨在维护君主统治的工具。这种君主专制的核心思想与现代法治的基本精神价值存在着根本性的对立。当代中国法治建设必定要建立起一套现代法治体系，现代法治的核心要义是保障公民权利和限制公共权力，其中后者是前者的手段，保障公民权利才是法治的目的所在。因而，作为实现和保障公民权利的利器，法治本身也被视为一种主要法律价值。对比可见，中国古代“法治主义”的专制主义追求和法律工具主义思维与现代法治的逻辑起点和基本精神存在着根本对立，无疑是一种劣性的制度遗产。

其次，中国古代“法治主义”的法治、民本主义思想属于中性的制度遗产。中国古代“法治主义”主张的“以法治国”、依法治吏、严格执法、严格守法等形式层面的法治思想虽然对当今法治建设依然具有相当的参考价值和本土优势，但由于其在核心价值立场上与现代法治迥异，其背后的君主专制主义逻辑使得其所提倡的种种治理策略和手段，必须在现代性的价值体系下加以转化和改造才有可能成为当代中国法治建设可资利用的有益养分。而中国古代“法治主义”理论源头中存在的民本主义思想在当今看来虽然仍具有一定的可取之处，但它终归不同于现代的民主思想和民生哲学，其根本取向仍然是维护君主专制统治为目标的“有序汲取民力”，即为实现长期榨取民力目的而采取的暂时“惜取民力”的策略。实际上，在中国古代“法治主义”的话语体系中，“民为国本”命题已然沦为了“君为民主”命题的“附庸”〔33〕，“民本主义”必然是策略性、工具性、暂时性的存在，只有在作为君主专制统治需求之政治经济军事资源意义上，民本主义才有其存在价值。因而，从齐法家衍生出的民本“法治主义”思想可以被看作是兼有利弊的中性制度遗产，只需加以辩证转化，即能成为可资鉴取的良性制度资源。

最后，中国古代“法治主义”中的多元主义精神、“法贵平等、画一、简易、适时”的理念以及其蕴含的朴素的“类自然法”理论则属于良性的制度遗产。如前文所言，中国古代的“法治主义”本质上是融合儒家、道家、阴阳家以及法家等多种学说的融合性治国理论，它清楚地认识到法治与德治都是有效的治国方式，法治发挥其作用时，德治也不能缺位。“国无以大与幸而有功名者，必主与大臣之德行得于身也，官职、法制、政教得于国也，诸侯之谋虑得于外也，然后功立而名成。”〔7〕293中国古代“法治主义”理论在一开始就意识到，欲“政通民和”需德法并重，而不能因为某一种治国方式的“本位”就置其他治国方略于不顾，这对法治中国建设无疑具有重要参考价值。而在形式维度上，中国古代“法治主义”强调的“法贵平等、画一、简易、适时”，这些关于法律形式设计的思想与强调法的普遍性、统一性、可行性的现代法治思想明通暗合，对于法治中国“形式品性”的建设依然颇具参考价值。而中国古代“法治主义”从其多元化的思想源头中通过对道家和儒家思想的融合，孕育出一种原始的“自然法”精神，具有了朴素的“类自然法”理念，为“法治”设定了“生民”这样一个“最低限度”：法治不能跌落“生民”的底线，否则国家和法律的合法性就要受到拷问。这种朴素的“自然法”理念与哈特的“最低限度的自然法”观念具有相似之处，对于防止形式法治国向韦伯所言的“铁的牢笼”〔34〕143跌落有着重要的规诫意义，可以被认为是一种较为良性的制度遗产。

（二）择取中国古代“法治主义”资源的“现代性”标准。中国有着灿烂的制度文明，但也存在某些根本性缺陷，其中之一就是它从未在真正意义上突破传统文明的坚硬外壳而生发出新的文明形态。中国古代没有孕育出人权、法治、民主等现代价值和保障这些价值的制度体系。直到中国古代文明面对西方现代文明的挑战，有识之士才意识到“三千年未有之大变局”的严酷现实。既然积累了数千年的文明成果救不了中国，我们就必须向先进者学习，从器物技术到法律制度再到精神文化，只有全面学习一切优秀文化资源，才能救中国，这是国人血泪凝成的基本共识。

这就需要我们深入思考：在回顾历史并探寻“法治中国”的民族与历史根基时，什么样的传统资源才是法治中国建设所需要的？我们在历史的长河中谨慎搜寻，为了避免全盘照搬而可能导致的自我迷失的同时，也必须时刻对历史保持警觉，因为一旦陷于纯粹的传统叙事，就面临重走回头路的风险。因此，必须始终清醒地意识到，在中国古代“法治主义”的制度遗产中汲取什么样的资源来构建法治中国的民族文化根基，其立场根本上取决于我们当下的奋斗目标。实现中华民族伟大复兴，表明要在所有领域全面实现现代化。这就意味着，“现代性”才是判定什么样的古代制度文化遗产值得“法治中国”汲取的根本标准。一切古今中外的制度文化资源，都必须以现代性为标准去判定它的价值——它能否增益于现代化建设，是否值得现代法治汲取、转化和融通。如此一来，面对法治中国建设，中国古代“法治主义”所内涵的制度资源只能处于被估价、被拣选、被利用的地位。任何中国古代制度资源，无论它的历史多么悠久，也无论它在过去曾经多么有效，只要它不再能够对法治中国建设有所助益，就应当被判定为没有价值的甚至是负面的遗产。相反，那些在历史上曾经不受重视甚至曾经长期被压制、被贬损的制度资源，在今天卻有可能焕发出勃勃生机。

而现代意识本质上是一种面向未来并不断为未来而筹划的行动观念。朝向未来的筹划是从不间断的，从而进步和强大就是无止境的。在此意义上，现代性和现代化就意味着不断告别过去，不断向着未来拓进，这就是现代意识②。唯有具有现代意识的国家和民族，才会真正走向现代化，让自己在时间之流中持续强大、永久屹立。由是观之，那些背离现代意识、现代价值的制度历史及其行为方式，只能成为“法治中国”建设的羁绊。放眼当代中国，可以归于此种类型的文化现象层出不穷，如各种形式的复古运动、读经运动，就是对中国现代化建设和法治中国建设的反动。“法家思想与当代法治建设之间并不具有天然的一致性，应当从法家思想的内在合理性中寻找法家思想与当代法治建设的契合点。”〔35〕只有将法治中国建设置于宏大历史视野下予以审视，才能有清晰的历史定位；只有将法治中国建设置于现代观念之下予以考量，才能为其资源取舍确定合理的标准。一切历史都是当代史，这句话对当下的“法治中国”建设同样适用，只不过它拥有了一个更加清晰确定的内涵：一切古代制度资源，只要能够对当代法治中国建设提供滋养，就应当得到认真对待和有益汲取，就可以转换成为现代法治的当然部分。

四、“法治中国”融通中国古代“法治主义”资源的基本路径

“每一现今时代都夹带着传统因子，都会或多或少地为一些‘前现代的思想和行为方式、经验和习俗保留一席之地。”〔36〕37相应地，古代制度文明也内含着通往现代文明的基因。中国古代“法治主义”就是法治中国建设不可或缺的“法治的东方经验”，对于构建中国特色社会主义法治体系弥足珍贵。因而，法治中国建设必须首先树立起一个基本的立场和认识：认真对待中国古代“法治主义”的制度资源，就必须反对历史虚无主义和复古主义。有关当代中国法治建设的理论话语，都应当以“对社会历史规律及其发展趋势的深刻洞察和精到把握”〔37〕为重要前提和姿态，而就当代“法治中国”建设实践而言，尤其需要具备未来时间观念，时刻警醒与一切复古主义的、倒退的思潮划清界限。于是，树立牢固的现代意识就显得尤其关键，只有用现代价值与意识去观照那些貌似合理有益的所谓制度遗产，才能洞悉其本质，扫除其所制造的障碍。

职是之故，当代中国吸收古代“法治主义”的制度遗产就需要有一种正确的方法，这种方法即是转化和融通：对中国古代“法治主义”予以现代转化融通，意味着寻求并建立以法治价值为导向的新型伦理。在学习现代制度文明的过程中，先行的中国人逐渐意识到，社会秩序和国家制度近代化的本质，既不在于先进的器物技术，也不在于照搬西方的制度形式，而在于重构一种建基于全新近代价值基础之上的新型伦理秩序。在当今时代，人权、民主、法治等基本价值已上升到宪法基本原则的高度，并为当今人类社会普遍接受。对于以“法治中国”为基本战略目标的当代中国法治建设而言，这些基本价值也是中国特色社会主义法治体系的价值基础。这就意味着，当代中国法治建设对中国古代“法治主义”的吸收和借鉴不能做机械式的移植和搬运，而必须以现代性的价值体系对其进行再创造、再诠释。从根本上讲，一切古代制度遗产对现代制度的正向影响都是建基于现代人对古代制度概念有意识的“误读”之上，西方对于古希腊法治的理解也是“经过了几百年来的法治实践和法治理念的过滤”的一种现代诠释，而其原初内涵则早已被大部遗弃〔38〕。对中国而言，诸如自由、民主、人权、法治等现代性的种子也并非完全不存在于中国传统文化中，而只是欠缺了萌发和进化的土壤与时机。因此，重新发掘并唤醒存在于我国古代文化传统中的现代性因子，对当代法治中国建设有着非同寻常的构成性意义。

从法治中国建设的内在要求看，宗法主义、人治思维以及以亲亲尊尊为核心的儒家圈子文化，是法治中国建设面临的严重障碍，这些障碍在漫长的帝制时代伴随着儒家思想的意识形态化而不断加深并强化，因此必须铲除这些“反现代性”的绊脚石。而先秦时期就已经出现的多元性“法治主义”则可以为我们解构这种长久以来不断强化的单一文化传统提供历史视域和本土方案。然而，这一方案绝不是对古代“法治主义”进行原旨主义的复制和搬运，中国古代“法治主义”融入“法治中国”的合理方法，只能是拣选其中的优秀思想进行适度转化并与现代性价值体系相融合，以现代性价值对其进行再诠释、再创造、再利用。如此一来，中国古代“法治主义”融入“法治中国”建设的过程主要不是一个吸收和借鉴的活动，而是一项以现代价值再诠释传统制度文化的建构性工程。

具体而言，以现代价值融通中国古代“法治主义”中的制度资源，最重要的是全方位地实现从工具性利用到目的性尊崇与捍卫之根本转向：

（一）实现从中国古代“法治主义”以人为工具的思维向现代以人为主体和目的的转向。与欧洲不同，中国历史上并不存在一个超出人之上的作为唯一主体的上帝，但却存在一个超越一般人之上的作为唯一主体的皇权。在皇权之下，所有的臣民都是实现皇权目的的工具，只有君主和皇权才能被看作是目的。中国古代“法治主义”也是这一逻辑的产物，法律乃是君主的“牧民”之术，百姓则是君主实现其目的的一种资源。而将人平等地视为“主体”并捍卫其权利是现代社会的基本价值，违背这一要求和这一理念的任何形式性设计都不能对现代法治建设起到正面作用，因而中国古代“法治主义”融入当代法治中国建设，首先需要完成人的主体性转向：将人当作主体，视为目的。

（二）实现从中国古代“法治主义”法律工具主义的“统治”思维向现代“法的统治”的“治理”思维的转向。中国古代“法治主义”秉持的是一种自上而下的统治思维，统治者高居于被统治者之上单向地驾驭国家和臣民，在这样的逻辑下法律只可能是君主统治臣民的工具；而法治进入当代后秉持的是一种“治理”思维，实践中推行的是一种“非人格化”的“主体间性”的共治机制，同时法律本身又应当是理性商谈的公共选择，因而“治理强调的乃是使得冲突或不同的利益得以协调并采取联合行动的持续过程，由此在规则基础上的多元互动、协调与合作的过程才是治理的核心所在”〔39〕。于是“治理”逻辑下的法律秩序就成了一种秩序构建的最佳方式，“法的统治”成为通向“善治”的最佳路径。以此观之，中国古代“法治主义”制度文化遗产与当代法治中国建设真正融合的达成必须以“统治”思维向“治理”思维的转向为基本条件。

（三）实现从中国古代“法治主义”的民本价值向以培育合格公民为取向的法治基础工程建设的转向。法治的建成不是一朝一夕的事，在向无民主权利意识的旧传统根深蒂固的中国建设法治尤其艰难。一段时间以来，由于受传统人治思维的影响，中国虽然从制度形态上移植了域外法律，但并没有在民众中打上崇法守法的深刻烙印。为什么会遭遇如此大的困难？归根到底，在于中国制度文化中向来缺乏“培育公民”的优秀传统。中国历史上的“民本主义”思想无论如何关注民众的利益，也无非是一种建立在自上而下的宗法等级秩序中的“家国”观念的发散，国家只是皇族、贵族的私有领域，而臣民也只能是君主或大夫们的一种私产，几乎不可能享有任何政治权利，在一个“以皇权为顶端、以贫苦农民为底端的纵向隶属等级身份结构”中，“‘臣民‘子民便成为广大社会成员的基本身份和定位”。〔40〕而那种作为“共同体、人民的普遍事务”参与者〔41〕，具有国家认同感、政治参与能力，同时信赖并维护法律公正的现代公民自然无从谈起。然而，“公民”却正是现代法治良好运作的社会基础和真正依赖，缺少对政治共同体的基本认同、缺少“尊重规则、遵守规则的思维定式”，即便建立起密如蛛网的法律制度体系，法治的目标也难以真正得到实现〔42〕。因而，当代法治中国建设在构建形式理性的制度体系的同时，必须关注公民培育，只有勉力完成从“民本主义”到培育共同体认同和法治认同的“公民”的根本转向，“法治中国”才有茁壮成长的丰厚土壤和未来前景。

总之，当代法治中国建设面临的种种问题与中国法治进程发端时的“被动性和外在强制性”有着重要的关系，“中国法治现代化面对的基本难题是其所遭遇的‘矛盾的现代性：一方面必须彻底反帝反封建以实现民族独立，另一方面必须学习并移植西方先进的法律制度和生产方式以实现现代化”〔43〕。因而，在面对现代性、面对现代法治时，时常面临着一种“文化撕裂”：我们如何去接纳并认同一种来源于威胁我们民族独立和生存的入侵者创造的制度和价值？对一个真诚地走向法治的民族国家而言，其国民的法治信念無疑是最重要的基础性要素，因为法律最终要靠人来遵守和执行，缺少了对法律具有“内在观点”的公民，法治的建成根本无从谈起。因此，唤起国民的“公民意识”与法治信念是当代中国法治建设必须予以重视的系统性工程，而这项工程的起点，就是要弥合国人对现代性和现代法治的“文化撕裂”，构建起基于中国特色社会主义法治的民族认同、历史认同与文化认同。习近平《在哲学社会科学工作座谈会上的讲话》中提出的“构建中国特色哲学社会科学，在指导思想、学科体系等方面充分体现中国特色、中国风格、中国气派”的思想〔44〕，为“法治中国”建设如何对待和汲取中国古代“法治主义”的制度资源确立了基本方针：法治中国建设必须敞开胸怀，积极面对中华法系传承下来的优秀制度资源并以之为重要营养，才有可能立于不败之地。这其中有三个关键之点：“中国特色”的因而必须是基于优秀的民族制度资源的，“社会主义”的因而必须是坚持正确政治方向的，“法治”的因而必须是以公民基本权利为目的和归宿的，只有这样的“法治中国”，才能铸成作为民族国家的现代中国发展壮大的最坚实根基。

注释：

①《老子》原著中的表述是“邻国相望，鸡犬之声相闻，民至老死，不相往来”。参见金谷治：《老子读本》，陈雨桥，译.北京：北京联合出版公司，2020年，第204页。

②关于现代性和现代意识的论述，参见傅永军：《法兰克福学派的现代性理论》，北京：社会科学文献出版社，2007年，第8-40页。

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〔41〕魏治勋，刘一泽.法治的根基在于培育具有“内在观点”的公民〔J〕.学习与探索，2019（07）：64-72+175.

〔42〕胡为雄.马克思主义的公民社会理论及其现实意义〔J〕.扬州大学学报（社会科学版），2020（01）：105-117.

〔43〕魏治勋.百年法治进程的基本逻辑与执政党角色——纪念中国共产党成立100周年和“依法治国”方略提出24周年〔J〕.法学论坛，2021（01）：45-56.

〔44〕习近平.在哲学社会科学工作座谈会上的讲话〔N〕.人民日报，2016-06-19（02）.

责任编辑 杨在平

〔基金项目〕国家社会科学基金后期资助项目“自治、法治、德治相结合的乡村治理体系研究”（22FFXB005），主持人魏治勋。

〔作者简介〕魏治勋（1969-），男，山东潍坊人，山东大学法学院教授、博士生导师，主要研究方向为法哲学、法解释学、党内法规学。

刘一泽（1994-），男，天津人，山东大学法学院法学理论专业博士生。