探望权制度现状及其完善建议

[摘要]探望权制度是我国《民法典》中一项重要制度，该制度的建立为离婚之后不直接抚养子女一方提供了亲情交流的机会，也为未成年子女的顺利成长提供了制度保障。但在现实之中，该制度也凸显出了一些问题，本文通过对相关问题进行分析，找到问题症结所在，提出更好的完善措施，为探望权制度的进一步发展提供优化建议。

[关键词]探望权；隔代探望；离婚；未成年人保护

[中图分类号]DF55      [文献标识码]A

[DOI]：10.20122/j.cnki.2097-0536.2024.01.007

一、探望权制度概述

探望权的法律概念首先出现在英美国家，该权利的主要内涵是：夫妻在离婚之后，父或母对自己不直接抚养的未成年子女进行探望。目的是维系双方亲情，保障未成年子女健康成长。在我国，探望权的相关规定最早出现在2001年修改的《中华人民共和国婚姻法》第38条规定之中，2020年颁布的《中华人民共和国民法典》①，探望权的相关规定得到了延续。《民法典》第1086条规定：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议，协议不成的，由人民法院判决。父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望；中止的事由消失后，应当恢复探望。上述条文构成了《民法典》中探望权制度的主要内容。

二、探望权制度现状及其问题

自探望权制度在我国法律中规定已有超过20年的历史，在司法实践中积累了不少经验。该制度的确立，为离婚后父母和未成年子女的交流提供了契机，为未成年子女的健康成长奠定了良好的基础。但该制度存在一定的问题，尚未得到完善，具体而言主要表现在以下几个方面：

（一）隔代探望权问题

隔代探望权是指（外）祖父母②通过探望、电话、书信等方式与（外）孙子女进行沟通交流的权利。隔代探望权问题的产生有其独特的家庭因素，近些年来，随着我国经济的快速发展，城市化进程加快，我国已经进入老龄化社会，孙子女由祖父母来进行照顾已经成为常态，孙子女的成长往往伴随着祖父母的巨大付出，祖孙之间有深厚的隔代亲情。特别是失独家庭孙子女是祖父母唯一的情感寄托。但现实中，如果是在夫妻双方离婚之后，祖父母的隔代探望权由于没有法律规定，是很难单独得到保障的[1]，并且，祖父母和孙子女之间的特殊血缘感情，不该因为未成年父母的离婚而消失，很多老人在探望自己的孙子女的时候都遭受到了直接抚养人的阻挠，直接抚养人或出于对离婚的怨气或以孩子要挟不直接抚养人以此来达到自己的目的，不让祖父母进行隔代探望。我国是个注重传统伦理感情的国家，隔代探望权问题得不到很好的解决，不利于矛盾纠纷的化解，也会引发多种社会问题，不利于构建和谐社会[2]。

（二）非常态婚姻下探望权行使问题

《民法典》中规定的探望权仅限于办理离婚手续后的一方享有，在分居但婚姻仍然存续期间，一方向另一方提出探望权的要求没有充分的法律依据。对未成年子女的探望、交流只能依据双方对未成年子女享有的监护权来进行协商，如果双方有异议，无法通过诉讼的方式单独处理婚姻存续期间的探望问题[3]。更有甚者有父或母为了达到自己的目的，以孩子要挟对方，不让探望的情形时有发生，分居期间的探望问题处理不好，往往会加剧夫妻之间的感情破裂，使夫妻关系更加剑拔弩张。

我国《民法典》第1071条中有关于非婚生子女的规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等权利”，“不直接抚养非婚生子女的生父或者生母，应当负担未成年子女或者不能独立生活的成年子女的抚养费”。该条文表述了做为非婚生子女与婚生子女在法律地位上是平等的，但该条文更多地规定了生父母的法律义务[4]，对于能否享有探望权没有提及，这就导致了不直接抚养孩子的生父或者生母在探望孩子的时候，作为直接抚养人的一方如果加以阻拦，而想要探望孩子的生父或生母会因为没有法律依据而无法通过诉讼途径获得探望权利。

（三）探望权执行难问题

探望权执行难是探望权制度中争议最大的问题，主要体现在已有探望权执行的判决或者约定无法得到充分履行，究其原因主要是由于法律中关于探望权执行的条款过于原则化、被探望的未成年子女拒绝探望和执行中协助难等原因造成的。

我国法律中规定了多种保障民事执行的规定，但是探望权的执行不同于其他民事执行，其具有强烈的人身属性和执行的反复性[5]。《民法典婚姻家庭司法解释一》第68条规定：“对于拒不协助另一方行使探望权的有关个人或者组织、可以由人民法院依法采取拘留、罚款等强制措施，但是不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。”该条文是我国法律中关于探望权执行的直接依据，可以看出该条文只是原则性规定了协助义务人在不履行义务时，人民法院可以进行罚款等强制措施，但是在司法实践中人民法院对此类强制措施的适用持谨慎态度。原因在于，适用强制措施会激化离婚夫妻之间的矛盾，使得双方相互仇视，对其适用强制措施也可能导致未成年子女生活质量下降或者无人照料等情况的出现，更加不利于不直接抚养人对未成年子女的探望[6]。

未成年子女拒绝被探望的主要原因在于，司法实践中大多数探望权执行案件中的未成年子女年龄较小，不能准确表达自己的意愿。有时候受到直接抚养人的影响排斥探望权人的探望。有的是父母离婚给未成年子女心中造成了伤痛导致未成年子女排斥自己的父或者母。棘手的在于，探望权是属于不直接一方的权利，但是对于未成年子女的拒绝探望，前述提到的《民法典婚姻家庭解释一》中也说到“不能对子女的人身、探望行为进行强制执行”，人民法院执行部门对此也是深感无力，只能由执行法官对相关协助义务人进行教育，释法明理。

对于探望权执行过程中的协助难，主要体现在协助义务人的意愿不高，相关亲属进行阻挠等等。具体而言，由于探望权的执行具有反复性和长期性，只要孩子没有成年，就需要一直执行下去，该类案件与一般财产类案件执行有很大的不同。往往在探望权执行的过程中会激化已经离婚双方之间的矛盾，进而影响探望权的执行。孩子的其他直系亲属也会设置障碍，往往会把直接抚养人婚姻的不幸归结到不直接抚养人身上，进而阻挠探望权的执行。司法实践中还有协助义务人为了不让探望权人进行探望，采取故意隐匿未成年子女、带着未成子女消失等方式来对抗判决的执行，简单的通过强制措施来警示直接抚养人效果不明显，这也是司法实践中亟待解决的问题。

三、探望权制度的完善

（一）建立有限的隔代探望权制度

为了更好的保护未成年人和老年人的权益，应该将探望权主体的范围扩大，不仅包含离婚后不直接抚养子女的一方，还应包括与未成年子女具有深厚感情基础的祖父母。根据民法“法无禁止即可为”的基本原则，法律虽没有赋予祖父母以隔代探望的权利，但也没有禁止祖父母对孙子女的探望，从民法的基本原则和我国传统伦理道德角度出发，通过发布司法解释的方法，将探望权的主体扩大至具有深厚感情基础的祖父母是可行的，可以解决司法实践中同案不同判的问题，为该类案件的裁判提供统一的标准。涉及到隔代探望权问题的家庭往往是特殊家庭，离异或者重组家庭居多，这就要求祖父母与孙子女的直接抚养人就探望的时间、频次、方式等方面应当进行协商，要做到既保障祖父母能与孙子女正常进行沟通交流，也要做到不影响直接抚养人的正常生活。

（二）保障非常态婚姻下的探望权

根据探望权的性质可知，探望权属于民法理论中的亲权。亲权是指基于特定的身份而产生的，以父母对未成年子在人身、财产等方面的保护和教育为目的的权利和义务。探望权的对象是未成年子女，探望的目的也是为了更好促进未成年子女的成长，应属于亲权中的一部分。虽然在非常态婚姻下，父母的婚姻可能不符合法律规定，但是根据探望权制度的目的和亲权理论，只要是具有父母身份的人，都应是探望权的主体，该权利应当属于自然权利，不应以是否存在有效的婚姻为前提。

《民法典》中关于探望权主体的规定明确指出探望权的享有主体是离婚之后不直接抚养未成年子女的父或母，对于没有婚姻为前提，而事实同居者或婚外子女父母的探望权利没法得到保障。所以，笔者认为，对于非常态婚姻下的探望权保障，应当允许当事人向人民法院单独就探望权利的保障为由，申请探望权裁定，由人民法院根据是否符合探望权的规定作出裁定，如果符合相关规定，应当及时下达裁定书，通知未成年子女的直接抚养人，就申请人的探望予以积极的协助。

（三）建立柔性化解探望权执行难机制

为了使探望权执行难问题得到实质性解决，建立以人民法院为主的多部门多机构参与的调解机制势在必行。前述中提到的简单适用强制措施会加剧离婚双方已有矛盾，所以如何通过全过程柔性化解的方式来对双方进行调解是笔者关注的焦点。在法律规定方面，可以通过发布司法解释的方式，对探望权执行规定进行细化，弥补执行规定过于原则化的问题。对于直接抚养人多次对探望权人的探望进行阻挠的情况，在征求适龄未成年子女同意的前提下，可以考虑将该情形纳入到变更抚养权的要件之中。在离婚案件审理阶段，遵循“儿童利益最大化原则”的要求，将探望权的行使问题列为离婚必须处理的事项，对探望权的顺利行使问题达成协议，协议中应当写明出现争议时的处理办法，避免矛盾的持久化，尽早化解矛盾。

充分发挥政府职能部门和社会公益机构的作用，建立柔性化解机制，发挥各自特长，为亲情纠纷助力。具体而言，对于协助义务人不履行相关义务问题，人民法院可以通过与人民调解、妇联、心理辅导等机构的联动，对协助义务人进行情感沟通，从内心深处解开协助义务人的心结。学校和社区可以充分利用日常与被探望未成年子女的接触，对其进行心理疏导，唤醒未成年子女对父母的亲情，减少未成年子女对自己父母探望的排斥心理。村委会、居委会要加大对相关政策的宣传力度，通过树立道德榜样，在社区中形成良好的道德风尚。建立探望权履行监督机制和通报机制，政府部门和社会公益机构均可作为第三方对探望权的履行进行监督，发现探望权行使过程中有不符合法律规定或者约定的情形之时，及时通报给人民法院，人民法院可按照规定进行处理。

四、结语

婚姻的结束不意味着父母与孩子之间亲情的断裂，完善的探望权制度能够促进未成年子女的健康成长，减少因父母离婚而造成的心灵创伤。也能够为司法实践中探望权案件的审理提供有益指引。将探望权主体范围扩大至祖父母是我国传统伦理社会的要求，建立健全探望权执行柔性化解机制是完善社会矛盾纠纷多元化解机制、解决探望权执行纠纷、减轻司法机关诉累的有效途径。

注释：

①文中简称为《民法典》。

②文中对“祖父母及外祖父母”、“孙子女及外孙子女”以“祖父母”、“孙子女”进行简称。

参考文献：

[1]陈弹，靳英.隔代探望权行使的现实困境及其司法应对[J].黑龙江社会科学，2019（4）：120-126.

[2]高延东.隔代探望权制度研究[J].山东青年政治学院学报，2018，34（3）：85-89.

[3]肖瑶，吴红梅.分居探望权的行使[J].人民司法，2021（32）：71-73.

[4]姚璐.探望权主体范围扩张研究[J].河南工业大学学报（社会科学版），2018，14（4）：31-38.

[5]罗亚.论对探望权的强制执行[D].江苏：苏州大学，2021.

[6]肃州区人民法院.涉及抚养权、探视权案件如何强制执行[N].澎湃新闻，2022-12-14.

基金项目：本文系青海民族大学2023年研究生创新项目，项目名称：探望权制度现状问题及其完善措施（项目编号：04M2023084）

作者简介：孟祥远（1994.8-），男，汉族，河南平顶山人，硕士在读，研究方向：民法学。