营商环境视角下解雇保护制度完善研究

付浩然

[摘  要]完善解雇保护制度能够降低我国解雇保护水平、保障企业经营自由，进而与优化营商环境的价值取向相契合。我国过错性解雇制度、非过错性解雇制度以及经济性裁员制度存在灵活性不足、集体协商程序缺失以及优先留用规则不完善等问题，经济补偿金制度与失业保险制度的适用失衡问题进一步提高企业的解雇成本。世界银行发布的《营商环境报告》中“劳动力市场监管”这一指标，从冗员处理规则及冗员处理成本两个层面对企业解雇权行使规则进行考察，通过对指标进行解析从而为我国解雇保护制度完善提供指引。在坚持倾斜保护劳动者的立法价值取向之上，通过适当放松对企业解雇权行使的限制，能够提高劳动力市场灵活性，进而优化营商环境。

[关键词] 解雇保护；营商环境；劳动力市场监管；劳动力市场灵活性

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党的二十大报告提出要营造市场化、法治化、国际化的一流营商环境，营商环境一词是域外概念的本土化表达，源自世界银行“Doing Business”项目调查。世界银行发布的《营商环境报告》中，“劳动力市场监管”这一指标涉及对企业解雇权行使规则的有关讨论，进而与我国《劳动合同法》中的解雇保护制度相关联。劳动力市场中灵活性与安全性相互交织，恰当处理两者之间的关系是确保劳动力市场健康发展的前提。劳动力市场灵活性包含五大维度，其中“外部数值灵活性”意指企业自主调整所雇佣员工数量的能力，而解雇保护水平之高低决定了企业解雇员工的难易程度[1]。过高的解雇保护水平对企业解雇权行使造成不当妨碍，进而导致劳动力市场灵活性降低。既往研究对解雇保护制度多有关注，却并未注意到其中所包含的优化营商环境意蕴。通过对《营商环境报告》相关指标进行评析，并指明营商环境背景下我国解雇保护制度存在的问题，进而通过完善解雇保护制度助推营商环境优化。

一、完善我国解雇保护制度的必要性

在优化营商环境背景之下，对于我国目前较高的解雇保护水平，完善解雇保护制度能够适当降低解雇保护水平，并保障企业经营自由特别是企业的用工自由。进一步，通过优化解雇规则从而相应提高我国劳动力市场的灵活性，实现对企业利益与劳动者利益的均衡保护，并以此助推营商环境的优化。

（一）降低解雇保护水平的客观要求

解雇保护水平之高低体现出企业解雇权行使之难易程度，进而影响劳动力市场灵活性，各国如德国、法国、日本等或多或少均建立起具有一定保护水平的解雇规则。但同时自上世纪石油危机以来，世界范围内解雇保护水平都呈现下降趋势，解雇保护水平由上世纪90年代的2.27于2013年降至2.02，具体表现为缩短解雇通知期限、设置较为宽松的解雇条件以及降低经济补偿金与赔偿金的水平等等 [2]。反观我国在解雇规则设置上存在一定不合理之处，进而导致我国解雇保护水平位居世界前列。从法律文本来看，在解雇事由上，《劳动合同法》对解雇事由进行法定列举，不允许企业与劳动者自行约定劳动合同终止的条件。部分法律条文的设置过于僵化而缺乏灵活性，同时存在集体协商程序缺失等弊病。从实际情况而言，我国经济补偿金与赔偿金水平整体较高，且失业保险制度未能有效发挥保障失业劳动者的作用，无形加大企业负担。2016年，人力资源与社会保障部部长尹蔚民在新闻发布会上也表示，《劳动合同法》在实施过程中存在两个主要问题，即劳动力市场的灵活性不够和企业用工成本较高[3]。此外《劳动合同法》力图通过强化无固定期限劳动合同制度而保持劳动关系的稳定性，但实证研究表明强化无固定期限劳动合同无法有效保障劳动者就业稳定性，企业会基于成本考量严格控制雇员工龄，一般为10年以下[4]。上述措施导致我国解雇保护水平相对较高，营商环境衡量的是劳动力市场监管的灵活性，涉及雇佣规则、解雇规则以及工作时间的安排等。而解雇保护水平与劳动力市场灵活性成反比，解雇保护水平越高则劳动力市场灵活性愈弱，部分制度设计与要求提高劳动力市场灵活性的营商环境优化理念相悖，适当降低解雇保护水平成为优化营商环境的客观要求。

（二）保障企业经营自由的现实所需

所谓企业经营自由，即企业所享有的自由交易、自由处置财产以及自主用工等系列权利[5]。面对市场不稳定的情况以及企业多样性的经营需求，只有尊重其经营自由才能降低企业交易成本，使其在市场竞争中快速发展。在企业经营自由的多种表现形式中，用工自由无疑是重要组成部分之一，即企业根据经营发展需要而自主决定调配人力资源、招聘或解雇的自由。企业如遭遇经济危机而无法及时自主调整雇员数量，则存在无法继续经营的风险。但仅依靠企业自由无法解决劳动者就业保护的问题，故企业在追逐利益的同时亦要承担相应社会责任。《劳动合同法》为促使企业履行此项责任从而在第四章“劳动合同的解除和终止”一章为企业设定解雇劳动者所要遵循的各类规则。从调整劳动关系的雇佣契约到劳动契约的嬗变来看，传统民法基于平等理念的雇佣契约无法满足劳动者权利保障之需要，因而勞动契约分离出来形成调整劳动关系的独立法律制度[6]。劳动法虽然是弱势群体保护之法，但其本身也包含了公平和效率的双重价值体系，劳动者保护和企业经营自由之间也并非完全处于对立状态，社会权是对自由权的补充而非替代，解雇保护制度之目的在于保障劳动者就业安全的同时亦促进企业发展。然而现行制度存在一定利益失衡问题，如在严格限制企业解雇权利的同时，存在过度放任劳动者辞职自由的倾向等，由此导致企业利益受损[7]。社会法本意在于通过强化对弱势群体的权利保障从而实现“更多平等”，而目前看来解雇保护制度存在过度保护劳动者的隐忧，在某种程度上造成对企业利益的不当损伤。在我国经济转向高质量发展的背景下，适当放松解雇限制从而保障企业经营自由实属必要之举。

（三）契合营商环境优化的价值取向

营商环境的主体之一为“商”，即市场中的各类企业，降低解雇保护水平、保障企业经营自由特别是用工自由均是优化营商环境的应然之意。营商环境指标评价体系是营商环境优劣与否的参考标准，纵观世界银行多年发布的《营商环境报告》，“劳动力市场监管”这一指标指出通过改变过于严格的劳动法律，经济体能够更好地适应快速变化的市场条件，同时要兼顾劳动者利益保护。对于解雇保护制度而言，作为涉及企业、劳动者、工会和政府之间关系的制度，一方面该制度保护劳动者免受不公正待遇，另一方面如果监管过度则劳动力市场可能无法有效运转而导致生产力和就业损失。市场经济规律的进行展开，劳动力市场主体应当自我选择、自我决定、自我负责，这实际上就是劳动力市场灵活性的具体表现[8]。过于严格的解雇规则设计对劳动力市场灵活性造成不利影响，企业失去有效开展业务的经营自由与自我决定权，进而导致面临市场冲击时企业的调整适应能力被大幅削弱。对于严格的解雇规则所带来的不利影响突出表现为两方面，即非正规就业的增长与失业率的增加。严格的解雇保护规则将使企业在招聘劳动者时不得不慎重做出决定，长期性劳动关系难以维持，无法维持长期劳动关系又会间接造成劳动者技能水平与专业化程度降低。此外，小企业因难以承担高昂解雇成本而退出劳动力市场亦对就业率产生影响。为此，设计宽松的解雇法律规则，能对小型企业雇佣劳动者的积极性起到显著的推动作用，从而间接提高就业率[9]。据《营商环境报告》显示，适当提高劳动力市场灵活性能够有效提高就业率；改善优先留用规则对小微企业的适用，则其生产率比大公司提高2-3％[10]。

二、优化营商环境下我国解雇保护制度检视

从广义层面而言，过错性解雇制度与非过错性解雇制度、经济性裁员制度以及经济补偿金制度构成我国解雇保护制度的主要内容。《劳动合同法》中上述制度对于企业解雇权行使要件的设置存在封闭式列举、通知期限过于僵化、优先留用制度不完善，以及经济补偿制度与失业保险制度适用失衡等问题，阻碍了劳动力市场灵活性与营商环境水平的提高。

（一）过错性解雇与非过错性解雇制度检视

过错性解雇制度即《劳动合同法》第39条所规定的解雇，企业无需提前30天通知即可解雇劳动者。该制度又称之为惩戒性解雇，无论是基于劳动契约抑或出于企业维持经营秩序之所需，在劳动者具有一定过错情形下，企业惩戒权之行使均具有正当性。《劳动合同法》第39条规定企业在六种情形下可直接解雇劳动者而无需提前30日通知，此种完全式列举模式无疑增加了法律适用的确定性及稳定性，有效抑制了用人单位解雇权的不当行使[11]。但此种封闭式列举规定，但亦存在导致法条过于僵化的弊端，既无概括式描述，又无其他兜底性条款[12]。将劳动者过错的情形仅局限于该六种情形导致企业解雇权利遭到一定限缩，实践中劳动者的过错多种多样，如其过错未被该条规定的情形所涵盖，则企业无法依此条款解雇劳动者，违规解雇又将使企业面临双倍经济赔偿金的不利境地。

对于非过错性解雇制度，《劳动合同法》第40条规定企业可在三种情形下解雇劳动者，企业可提前30日以书面通知劳动者的形式进行解雇，亦可选择直接支付一个月工资而无需经过30日等待期间直接解雇劳动者，企业所支付的工资也即所谓的代通知金。代通知金的存在是否使劳动者无法在缓冲期间内另寻工作，从而存在企业滥用解雇权之嫌疑？从本质上而言企业如遇紧急情况而无法立即解雇劳动者，则会为企业徒增成本，因此代通知金实质上是以金钱换时间。况且给予劳动者以额外补偿亦能够为其提供相应保障，因此无论是采取通知抑或代通知金的方式进行解雇均无不妥之处。而问题在于第40条将解雇通知期限一律规定为30日的做法未免缺乏灵活性，如能根据劳动者工龄长短而设置差异性的通知期限，如此更有利于对不同工龄的劳动者进行区别保护，因此我国对于通知期限的规定仍有优化空间。此外，该条前两款规定了用人单位对劳动者的再分配与再培训义务，体现了解雇权行使的最后手段原则。但仍需考虑适用该原则的限度问题，即企业如果确实没有合适的工作岗位对劳动者进行安置，则企业直接进行解雇必然违反该条款规定，在此情形下如何处理值得商榷。

（二）经济性裁员制度检视

首先，从企业角度考量，《劳动合同法》第41条规定适用经济性裁员制度的前提条件为裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上，该条仅对裁员人数进行了具体规定而忽略了企业规模与裁员计算周期问题。如小型企业规模为10人，在符合裁员情形的条件下则解雇1人已然达到裁员制度要求的职工总数的10％，如此是否要适用经济性裁员制度？裁员对于实体与程序要求更为严格，如解雇一人也需适用经济性裁员制度则必然对小微企业利益造成损伤[13]。从劳动者角度考虑，该条并未对裁员周期进行规定，亦会导致企业采取短期、多次解雇的方式解雇劳动者，从而规避第41条的适用，损害劳动者利益。

其次，对于裁员程序，《劳动合同法》第41条要求用人单位裁员前需提前30天告知工会或全体职工，裁员方案向有关部门进行报告。该条款规定的并非真正意义上的劳资协商程序，仅规定通知劳动者或工会，未对协商的具体程序、违反协商程序的法律后果等事项进行规定。且我国工会受制于多种因素，其自身协商力量较弱。易言之，我国缺少对经济性裁员制度中集体协商程序性控制的规定。集体协商程序不仅是维护劳动者利益的重要程序，企业亦可借此维护自身利益。裁员的最终目的为帮助企业渡过经济危机，故裁员是手段而非最终目的，如能通过集体协商选择其他手段达到此目的，则不必然进行裁员[14]。同时亦可通过协商程序使劳动者及工会充分了解企业目前困境，增强劳动者对企业的理解，借此舒缓劳动者的不满情绪，有助于实现劳资关系的和谐稳定。

最后，《劳动合同法》第41条第2款规定裁减人员时应当优先留用三类人员，即对被裁员人选须符合规定。从条文规定而言企业似乎在进行人员挑选时无自由裁量权，对于符合条件的劳动者必须留用，如此则在某种程度上将影响企业人员结构，进而影响未来运营。德国在规定企业优先留用某些特定人员的同时赋予企业相应自由，企业可基于保留骨干员工以及维持人员结构合理性的需要而对优先留用的人员进行适当调整[15]。如果某位雇员虽工龄不长但在人际沟通或业务能力上具有较强能力，相较于优先留用的三类劳动者，即便其社会保护需求较弱，企业亦可选择裁减符合优先留用情形的劳动者而保留骨干员工。由此使优先留用条款的设计不仅保护劳动者利益，亦兼顾企业经营自由，有助于提高劳动力市场灵活性。

（三）经济补偿金与失业保险制度检视

《劳动合同法》第46及第87条规定企业在特定情形下须支付经济补偿金与经济赔偿金，该制度从解雇成本方面限制企业解雇行为。对于劳动者失业问题，我国目前实际上存在着两种制度安排，即经济补偿金制度与失业保险制度。经济补偿金制度与失业保险制度均对保障劳动者起着重要作用，二者在舒缓劳动者失业后的困顿以及维护社会稳定方面具有重叠之处，两类制度本应相互配合共同保障劳动者职业安全与生存权之实现。而反观我国则主要依靠经济补偿金制度对劳动者予以保障，失业保险则基本呈现出失灵状态。据人社部发布的《劳动和社会保障事业发展统计公报》数据显示，2003年至2021年期间领取失业保险金的数量由415万下降至259万，而失业保险基金结余则从304亿增长至3313億。目前二者衔接明显不足，失业保险制度的失灵导致经济补偿金制度的适用范围过广、补偿标准过高，而失业保险则存在覆盖范围相对狭窄、统筹层次较低、支付标准过低等问题。《劳动合同法》第46条将企业需支付经济补偿金的范围不当扩大，无疑以通过抬高解雇成本的方式诱使企业放弃行使解雇权，间接限制企业解雇权的行使。单纯依靠经济补偿金制度无疑会增加企业成本，如依《劳动合同法》第41条之规定，企业适用裁员制度的情形之一为生产经营发生严重困难，此种情况下企业无力支付巨额经济补偿金，劳动者利益也因此受损。失业保险金的发放则不考虑企业经营状况，对于领取资格和标准均有明确规定，同时有更加稳定的资金来源，因而能够为非自愿失业劳动者提供更加稳定的社会保护，有效发挥失业保险的风险转嫁功能对于保障企业经营、维护劳动者利益具有重要意义。

三、世界银行营商环境“劳动力市场监管”指标论析

世界银行《营商环境报告》中的“劳动力市场监管”指标下设五个二级指标，其中冗员处理规则与冗员处理成本两项二级指标是关涉企业解雇权行使难易程度的重点内容。通过对该规则进行理论分析，使其转化为劳动合同法中的具体规则，以期得出优化我国解雇保护制度的有益启示，指标内容详见表1①。

表1 世界银行《营商环境报告》“劳动力市场监管”部分指标

（一）冗员处理规则指标解析

首先，关于解雇理由与裁员人数的要求。企业因经营困难或生产技术革新而导致需要批量解雇员工，如不允许此种情形下的解雇则必然对企业利益造成损伤，大幅降低劳动力市场灵活性。对于解雇人数的要求，需注意该指标中要求通知的主体为第三方主体而非劳动者本人，企业一次性解雇人数较多时如九人，通知第三方有其意义所在。如仅需解雇一名员工也需向第三方主体如政府机构进行通知或要求其批准，则企业的生产经营会受到严重制约，导致企业为解雇员工而不断应对繁琐的解雇程序。且如果解雇一名员工也需向政府报告，则政府部门的工作量亦会大大增加，故解雇人数达到一定数量时才要求通知第三方或让其批准有其正当性。

其次，关于通知抑或批准的要求。通知这一程序性要件具有两方面的重要意义，一是为集体协商准备充足时间。在通知等待期限内企业可与劳动者、工会继续就解雇事宜进行商讨，从而确定对各方利益损害更小的方案。二是裁员会造成大批量劳动者同时失业，对社会秩序造成较大冲击，提前通知政府则可使政府预留时间以做安排，如提供新的工作岗位或为其提供就业培训等援助服务。关于解雇时采取通知即可抑或通知加批准的行政控制模式，如要求通知且须经第三方审批方可解雇员工，则繁杂的解雇程序将使企业解雇自由受到较大限制，间接降低劳动力市场灵活性[16]。对于企业解雇的行政介入应当趋向于消极介入而非实质控制，即要求企业解雇时进行通知即可而非要求批准，这体现了由严格的解雇规制到较为宽松的协商性介入变化过程，进而在尊重社会自我运行的逻辑前提下协调部分理性，实现引导式调控而非管制性介入[17]。

再次，关于再培训与再分配义务的要求。该指标体现解雇规则中的最后手段原则，发挥着保障劳动者工作安全、限制企业解雇权的作用。我国《劳动合同法》关于经济性裁员制度第41条第1款第（三）项之规定，以及第40条关于非过错性解雇之规定均能体现该原则意蕴。劳动法中的最后手段原则实为行政法中比例原则的具体体现，即要求解雇应当被企业当做最终、无法避免的手段加以适用，如存在其他手段能够避免解雇，则企业不得径行进行解雇，而应当先行加以培训、调岗等[18]。从劳动合同的本质而言，劳动契约作为一种关系型契约具有不完全性与长期性等特点，依靠外部力量难以使其长期良性运行，因此更多需要当事人之间的协作，企业负有努力维护劳动合同存续的义务。该项指标体现了优化营商环境的同时不应当仅考虑企业利益，亦应对劳动者工作安全性有所考虑，从而使解雇规则设计趋向于利益平衡而非过度保护任何一方利益。

最后，关于优先留用与录用的要求。该要求即我国《劳动合同法》第41条第2款规定的优先性条款，对于优先留用的前两类人员主要考量因素为劳动合同期限。劳动合同期限较长则说明劳动者对企业的贡献可能也相对较大，因此需要优先留用。对于优先留用的第三类人员而言，其工作收入作为维持家庭生计的唯一来源，若对其进行解雇，则将对社会利益及公正理念导致更大的损害。优先性条款是维护劳动者利益的有效手段，在该规则中是否也应考虑到企业利益？企业解雇劳动者多是出于优化企业人员结构、维持企业经营生存的考虑，该规则中的工龄等要素不必然与劳动者自身工作能力挂钩，如一味适用优先留用与录用规则而不考虑企业利益，则必然会对企业人员结构与未来经营造成不当损伤。优先留用规则虽然有利于保护劳动者利益，但同时也会导致企业人员结构的“老龄化”现象，其应对市场冲击的能力降低，并且使部分人群如年轻人更难找到新工作 [19]。

（二）冗员处理成本指标解析

虽然前述冗员处理规则也涉及企业成本问题，但通知期限和遣散费与经济上的关联性更强，遣散费更是直接体现为金钱补偿。对于通知期限而言，过長的通知期限将会过度妨碍企业自由，大大降低企业在面临意外市场冲击时及时调整的自由度[19]。通知期限过短则会导致对劳动者利益保护不周，因此世界银行将通知期限长短作为衡量立法平衡性的指标。对于遣散费而言，遣散费即我国的经济补偿金制度，经济补偿金制度通过增加企业解雇成本的角度对企业解雇权行使加以控制。尤其对于中小企业而言，由于其难以承担高昂的解雇成本从而选择继续雇佣劳动者。如此高昂的解雇成本亦会造成对部分群体的职业歧视问题。经济补偿金依照工龄长短确定具体数额，如此则工龄越长企业需支付的补偿金越高。在此种规则诱导下，企业将偏向于解雇入职时间较短的劳动者从而降低解雇成本，间接造成对年轻人的歧视，研究表明经济补偿金每增加 100％就会导致青年劳动者就业率降低1.5％[10]。

解雇保护从具体内涵而言不仅包括对企业的解雇行为限制，还应当包括对劳动者的保护措施，解雇保护一词的含义应当比解雇限制更加宽泛。作为对劳动者职业保障的重要措施之一，失业保险是《营商环境报告》中着重论述的内容之一。失业保险制度作为外部保障制度虽不直接关涉解雇规则，但其对于转移企业成本、促进包容性市场发挥着重要作用。作为优化解雇保护制度的突破点，只有加强社会援助和保险制度才能制定更为灵活的解雇制度。失业保险金的发放不考虑企业状况，从而能够在企业无力支付经济补偿金时有效保障劳动者利益，亦能将企业解雇成本分摊至失业保险制度中去。劳动力市场安全性不仅体现在劳动法律中，其需要各种制度的协调配合以实现保障劳动者、维护市场灵活性的目的。相较于解雇保护制度本身，失业保险制度作为失业者的社会保护制度对劳动力市场灵活性影响更小，因此从失业保险制度着手更有利于实现劳动力市场灵活性与安全性之间的平衡。

（三）指标评析与启示

通过对世界银行营商环境“劳动力市场监管”指标中关于解雇规则的具体内涵进行分析，有以下几方面的内容值得关注：

一是关于优化营商环境的具体内涵，优化营商环境并不意味着无限制提高劳动力市场灵活性，而是要兼顾劳动力市场灵活性和安全性的平衡问题，即企业利益和劳动者就业安全的双重平衡保护。《营商环境报告》在“劳动力市场监管”中关于解雇规则的论述，整体上强调不应当为企业设置过于严格的解雇规则，否则易造成劳动力市场灵活性的降低。但同时亦不能使解雇规则过于灵活，否则劳动者利益将难以得到保护，将劳动法律制度设定在一个合理的范围内以避免扭曲干预是重点所在。

二是从我国制度完善的理念上而言，整体的理念仍应当是坚持倾斜保护劳动者的立法价值取向，同时适当提高劳动力市场的灵活性。劳动者与雇主间处于实质不平等地位的情况依然未变，劳动法律作为倾斜保护劳动者的法律，保护劳动者权利的立法理念不应当摒弃或进行颠覆性修改，以防过于灵活的解雇规则对劳动者利益造成不当损伤[20]。在此基础之上，通过将解雇保护制度中相对严格、僵硬的解雇规则加以适当放松、提高其灵活性，从而达到最终目标。

三是在制度修改重点上，“劳动力市场监管”指标主要从解雇条件和解雇成本两个角度讨论解雇规则，可从上述角度出发对我国解雇保护制度进行修改完善。解雇条件在《劳动合同法》中的过错性解雇制度、非过错性解雇制度以及经济性裁员制度中均有具体要求，解雇成本则主要关涉经济补偿金与失业保险制度，上述几项制度需同步修改。在制度完善的同时，既要注重对实质性要件的考量，也要重视程序性要件中的利益平衡问题，须实体与程序要件协同修改。

四、完善我国解雇保护制度的进路

以世界銀行 “劳动力市场监管”指标所体现的相关理念为指引，结合我国解雇保护制度现存的问题，未来应优化解雇规则以适当提高解雇灵活性，同时亦要注重对劳动者权益的有效保障，从而实现利益平衡与营商环境优化的目标。

（一）过错性解雇与非过错性解雇制度的完善

针对过错性解雇事由，应当为《劳动合同法》第39增加兜底条款。通过兜底性条款以赋予其相应解雇弹性，劳动者违反有关劳动义务与相应附随义务的企业亦可进行解雇。对于具体内涵，劳动义务意指与劳动者提供劳动有关的义务，如不得迟到、无故旷工、拒绝听从企业合理的人员调度等，劳动者应当履行勤勉工作的义务。附随义务则与自身工作间接相关，如不得泄露公司秘密等[21]。对于非过错性解雇，该条款规定的最后手段原则即再培训与调岗义务作为维护劳动者利益的重要手段，不宜被轻易突破。但考虑对于企业继续留用劳动者的情形，政府应当适度给予企业补贴，以降低企业用工成本。对于通知期限而言，应当设置差异性的解雇通知期限而非一律设置为30天。劳动者根据自身工龄长短而享受不同的解雇通知期限，对于工龄越短的劳动者解雇通知期限应当越短，反之逐步延长。如澳大利亚规定工龄为9个月的通知期限为1周，4年则为3周，域外工龄为9个月的情形下平均通知期限为0.91个月[22]。设置差异性的通知期限主要目的是实现对劳动者的实质平等保护而非形式保护，同时对于工龄较短的劳动者设置较短的通知期限亦体现企业利益诉求。

（二）经济性裁员制度的完善

首先，应当明确企业规模与裁员周期。我国台湾地区《大量解雇劳工保护法》第2条对何为“大量解雇”做出明确规定，共分为四个档次，如企业雇佣人数在30至200人之间的，在60日内解雇总人数的三分之一或者单日解雇超过20人的才构成大量解雇。我国可借鉴此种规定，在《劳动合同法》第41条第1款中增加关于企业雇佣总人数与裁员周期的规定，并分成不同的档次，建立企业员工总人数、裁员人数以及裁员周期三者间的对应关系。适用经济性裁员制度的底线要求可规定为，雇佣30人以下的企业，于60日内解雇劳动者超过10人。如此将小型企业解雇个别员工的行为排除出经济性裁员制度的适用范围，体现对企业利益的保护，同时明确裁员周期亦体现对劳动者利益的保障。

其次，对于裁员程序而言应当完善集体协商制度。协商主体应由三方构成，即劳动者利益代表、企业代表以及政府。对于参与协商的劳动者代表而言要给予其特别保护，完善禁止报复性解雇规则，防止其因行使法定协商权损害雇主利益而遭到报复性解雇[23]。协商内容方面较为宽松，可对裁员理由、裁员对象的选定标准、经济补偿等事项进行商谈，应当寻求对双方利益损害最小的解决方案。此外为确保协商制度落实，对违反协商程序的法律责任也应予以明确规定，违反协商程序则判定裁员行为无效。对于达成的协商决议各方也应切实遵守，否则应承担不利后果，但对于协商存在较大争议的情形不宜强制达成协议，否则存在过度干预劳资自治的嫌疑。

最后，应当完善优先留用制度。对于优先留用的标准应当进行重构，优先留用制度主要考量的因素为保护弱势劳动者，而《劳动合同法》第41条第2款（一）（二）类人员与弱者因素并无直接关联，可修改为优先留用工龄较长的劳动者。工龄越长则一般劳动者年龄相对较大，离职后寻找新工作的难度也就越大，因此要对其予以相应优先保护。适用优先留用条款时应当赋予企业相应自由而非强制适用该条款，即对第41条第2款予以例外规定，当企业处于维持骨干员工与保持人员合理结构需要时，则即便该员工工龄较短也可对其优先留用而选择解雇上述优先留用人群。《营商环境报告》也强调优先留用规则造成对年轻员工的间接歧视，使其失业率增加，因此要赋予企业相应的选择自由。

（三）经济补偿金与失业保险制度的完善

针对我国目前过于依赖经济补偿金制度而轻视失业保险制度的现状，应对二者进行双向改革。对于经济补偿金制度，删除《劳动合同法》第40条非过错性解雇制度中劳动者因患病或非因工负伤，以及难以胜任工作而被解雇的须支付经济补偿金的规定，而应当以发放失业保险的形式对其予以补偿。对于固定合同期限终止的即第46条第（五）项之规定，亦不应当支付经济补偿金，合同期限终止实属当事人预料范围之内，支付经济补偿金不当加重了企业负担。此条款立法目的之一在于促使当事人订立无固定期限劳动合同，但从实践来看无法达到此目的。对于企业破产情形下也应支付经济补偿金的规定也应予以删除，即第46条第（四）项之规定[24]。企业已破产则说明存余资金不多，大概率无法支付经济补偿金，因此该条款的立法目的并不能得到实现，失业保险本就是为失业劳动者提供未来保障，应删除此条款转而由失业保险对其予以支付。除缩小适用范围外，亦应当降低补偿标准以减轻企业负担，劳动者工作每满一年可支付半个月工资数额的经济补偿金，建立起以失业保险制度为主，经济补偿金制度为辅的双向保障体系。同时考虑对不予支付经济补偿金的情形以独立条款的形式予以明确规定，如在过错性解雇的情形下企业无需支付经济补偿金，通过正向规定与反向列举的形式以彰显企业利益。

对于失业保险制度，与上述改良思路相反，首先应扩大失业保险制度的适用范围。《失业保险条例》第21条规定对农民工支付一次性生活补助，此种做法导致其享受的失业保险待遇与城镇职工明显不同。农民工失业后自身的保障能力更弱，将其纳入失业保险制度与城镇职工同等对待是应然要求。其次，统筹层次较低制约了失业保险制度的适用范围，《失业保险条例》第7条规定的统筹范围仅限于直辖市及设区的市，其他地区则由省政府自行规定。此条款导致失业人员即便缴纳失业保险金，在失业后也必须回户籍地进行登记领取失业保险金，导致阻碍流动就业。因此未来应逐步提高失业保险金的统筹层次，可提高到省级统筹以提升失业保险制度的运行效率[25]。最后，“低于舒适原则”是自英国《济贫法》颁布以来被贯彻的一项基本原则，目的在于避免因高额的失业保险待遇而导致失业者丧失寻求工作的动力，从而产生福利依赖，因此《失业保险条例》第18条规定失业保险金数额应当低于最低工资标准。但也应当看到此种低数额的失业救济金导致部分人群生活陷入困难，如无法满足高收入者的基本生活需求。且大部分人群实际上仍抱有积极工作的态度，鉴于《社会保险法》已经取消关于支付上限的规定，因此建议《失业保险条例》也取消不得超过最低工资标准的规定。对经济补偿金制度进行改良后，如要强化对劳动者的补偿则必须相应提高失业保险金的支付标准，使其承接保障失业劳动者基本生活的制度功能，以切实保障劳动者利益。

五、结语

现阶段优化营商环境已上升至国家战略层面，法治是推进营商环境持续优化的有力保障。解雇保护制度不仅关涉劳动者利益保护，亦通过对企业解雇权行使的限制程度而对劳动力市场灵活性产生影响，成为优化营商环境的突破点之一。世界银行通过发布《营商环境报告》对营商环境水平进行评价，其中“劳动力市场监管”这一指标体现的企业利益与劳动者利益均衡保护的理念可成为完善我国解雇制度的价值指引。通过适当提高过错性解雇制度与非过错性解雇制度的灵活性，在经济性裁员制度中体现企业利益保护的理念，以及优化经济补偿金制度与失业保险制度的适用衔接，从而改变当前企业利益与劳动者利益保护失衡的局面。同时需注意，劳动法作为弱势群体保障之法，倾斜保护劳动者的理念不得轻易变更，如何在适当提高解雇灵活性以优化营商环境，以及劳动者利益保护之间实现平衡是制度设计的关键所在。

注释

①根据世界银行发布的《营商环境报告》（Doing Business）有关内容整理而来。

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A Study on the Improvement of Dismissal Protection System from the Perspective of Business Environment：Also on World Bank "Labor Market Regulation" Index

Fu Haoran

（School of Law，Liaoning University，Shenyang，Liaoning Province，110036）

Abstract：Perfecting the dismissal protection system can reduce the level of dismissal protection in China， guarantee the freedom of enterprise operation， and then conform to the value orientation of optimizing the business environment. China's fault dismissal system， non-fault dismissal system and economic dismissal system have problems such as insufficient flexibility， lack of collective negotiation procedures and imperfect preferential retention rules. The imbalance between the application of the economic compensation system and the unemployment insurance system further increases the cost of enterprise dismissal. The indicator of "labor market regulation" in the 《Doing Business Report》 issued by the World Bank examines the rules of the exercise of the right of dismissal of enterprises from the two aspects of the redundancy handling rules and the redundancy handling costs， and provides guidance for the improvement of China's dismissal protection system through the analysis of the indicators. On the basis of adhering to the legislative value orientation of favoring the protection of workers， by properly relaxing the restrictions on the exercise of the right of dismissal of enterprises， we can improve the flexibility of the labor market and optimize the business environment.

Key words：dismissal protection; business environment; labor market regulation; labor market flexibility