被追诉人认罪撤回权的证据法研究

李颖

摘    要：被追诉人的认罪撤回权是指，被追诉人在认罪认罚之后，由于反悔或者其他原因，推翻先前认罪认罚的内容并要求公安司法机关对案件重新做出处理的行为。为了保障被追诉人“不得自证其罪的权利”，鼓励被追诉人认罪认罚，并能够作出真正自愿的认罪，立法应当明确赋予被追诉人认罪撤回权。口供是认罪的概念核，认罪的证据性后果是获得被追诉人的口供，程序性后果是对案件进行繁简分流。一审判决前，被追诉人可以无理由或以任何理由，以书面形式行使认罪撤回权。被追诉人行使该权利的，在程序方面，应当根据不同的诉讼阶段建立相应的程序转化机制；在证据方面，认罪认罚具结书失效，被追诉人先前的有罪供述、认罪后作出的陈述以及依据有罪供述收集的其他证据应当一律排除，其中依据有罪供述收集的其他证据在三种例外情形下可以采纳。

关键词：刑事司法；刑事诉讼；被追诉人；认罪认罚；撤回权；上诉权

中图分类号：D925.2 文章标志码：A 文章编号：1006-6152（2023）02-0055-12

DOI：10.16388/j.cnki.cn42-1843/c.2023.02.005

一、问题的提出

为了解决长期存在的“案多人少”的问题，进一步提高司法效率，合理分配司法资源，我国在借鉴学习美国辩诉交易制度的基础上，开始着手研究构建认罪认罚从宽（以下简称“认罪认罚”）制度。

在“两高三部”印发《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》［1］两年后，《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）被修订，在全面总结试点工作经验的基础上，正式将认罪认罚从宽制度纳入其中，并规定了配套的自愿性保障措施。但是，在试点工作中发现，被追诉人认罪认罚后又后悔，并提出撤回请求的情况时有发生［2］175。中国法学会重点课题公布的数据显示，有将近20％［3］的被追诉人基于各种原因选择违心认罪认罚。那么，其中必然有一部分被追诉人会在认罪认罚之后反悔，并希望撤回认罪。

笔者在梳理了一些案例后发现①，与认罪撤回相关的问题主要集中在以下四个方面：第一，被追诉人是否享有认罪撤回权；第二，认罪与口供是什么关系；第三：如果允许被追诉人撤回认罪，程序应当如何变更②；第四：如果允许被追诉人撤回认罪，相关证据是否应当排除。

针对上述问题，“两高三部”印发的《认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），在第十一节有一些相关的规定。但是，该《指导意见》仅仅是一种审判中的参考文件，并不具有法律效力，且内容也不够清楚全面③。《刑事诉讼法》也只是规定了程序应当进行变更。此外，相关立法便再没有与认罪撤回程序相关的详细规定，关于被追诉人撤回认罪后有关证据问题的立法更是严重缺位。这种缺位状态导致了认罪认罚制度实践中操作混乱的情况。

有鉴于此，本文将首先厘清认罪与口供的关系，然后明确认罪撤回权的含义及创设的三个正当理由。最后，在借鉴美国辩诉交易制度和德国认罪协商制度相关规则的基础上，结合我国的司法实践，提出认罪撤回证据规则的草案，并分析其合理性，以尝试完善相关立法。

二、认罪的证据性及程序性后果

（一）认罪的证据性后果是获取口供

以学界对认罪外延理解的不同进行划分，可以得到以下三种观点：

第一种观点认为认罪是指“认事”，即只要求被追诉人如实供述自己的罪行，对被指控的犯罪事实没有异议，并不需要他承认构成犯罪。如最高人民法院一位负责指导试点工作的法官所说：认罪实质上就是认事，即承认指控的犯罪事實，这里的犯罪事实应指主要犯罪事实。犯罪嫌疑人、被告人对指控的个别细节有异议或者对行为性质的辩解不影响认罪的认定［4］77-78。

第二种观点认为认罪是指“认事+认罪”，即认罪除了包含第一种观点中所说的认事以外，还需要被追诉人承认他自己的行为构成犯罪，但不要求他对检察机关指控的罪名作出认可。如闵春雷教授认为，认罪包括被告人承认指控事实并承认构成犯罪［5］49。

第三种观点认为认罪是指“认事+认罪+认罪名”，即除包含第二种观点要求的认事+认罪外还需要承认检察机关指控的罪名。如周新教授认为，所谓认罪应当是被追诉人承认指控犯罪事实并认可控方指控的罪名［6］。

以上三种观点之所以存在差异，是因为未能把认罪这一概念放在认罪认罚制度这一整体的视角下进行考量，这三种观点都比较片面。根据《刑事诉讼法》的规定可以发现，认罪认罚制度是一项贯穿整个刑事诉讼流程的制度，所以认罪的含义也应当根据阶段的不同来把握。

首先，在侦查阶段和审查起诉阶段初期，被追诉人自愿如实供述自己罪行的，就可以构成认罪。而在检察机关提起公诉后，被追诉人还需要同时承认检察机关指控的犯罪事实才构成认罪。在案件审理期间，认罪的含义需要根据适用的程序进行认定。适用普通程序的，要与提起公诉后的行为具有一致性，需要强调的是，如果被追诉人对罪名并不认可或存有异议，并不会影响对他构成认罪的认定；如果适用的是简易程序或速裁程序，还需要被追诉人对被指控的罪名作出认可，才可以构成认罪。

以上根据不同阶段对认罪的理解就更加全面，既可以涵盖不同的观点，也更贴合认罪认罚制度的全流程属性。

德国学者黑克为了更好地区分法律概念，提出了概念核和概念晕。其中概念核指的是在某个法律概念中不可以置疑的确切内容，概念晕则是这个法律概念中比较模糊的外延［7］。

从上述分析可以看出，不论是处于刑事诉讼程序的哪个阶段，认罪都包括了“被追诉人自愿如实供述自己的罪行”的内容，因此认罪的概念核应当是“自愿如实供述自己的罪行”。而口供是指“被告人的供述和辩解，即他就有关案件事实情况向司法机关所作的陈述”［8］。也就是说，认罪的证据性后果是提供一份在法律上具有相关性、可采性和证明力的完整的口供，这份口供是对于刑事诉讼程序的正常运行、对被追诉人进行定罪、量刑都有重要作用的一项证据［9］。

从这个角度理解的认罪具有两层含义：一是，无论被追诉人是如实供述自己的罪行，还是承认指控的犯罪事实，都必须是自愿进行的，而不能是通过采取刑讯逼供等其他非法方法强制得到的，否则有罪供述将被依法排除，供述行为也不构成认罪。二是，被追诉人必须是如实供述自己的犯罪事实和个人情况，而不能只是简单地对于犯罪作出一种承认。

（二）认罪的程序性后果是对案件进行繁简分流

观察域外法制建设会发现，在刑事诉讼程序中对审判中心主义进行落实体现了刑事司法的规律［10］，因此党中央提出“以审判为中心”的要求，其重点是庭审实质化。但是对于所有的刑事案件，并非都需要采取规范化、标准化的普通程序进行审理。换句话说，刑事诉讼制度需要对案件进行繁简分流，以实现对司法资源的合理分配。为了响应党中央的“以审判为中心”的要求，最高法④、最高检⑤、“两高三部”⑥相继出台了一些文件。从这些文件中的具体表述来看，根据被追诉人是否认罪，案件分成了两类，并适用相应的刑事诉讼程序。对于认罪的案件，根据严重程度分别适用：普通程序（可能会简化审理）、简易程序⑦、速裁程序⑧。⑨当然，后两者的适用要求以被追诉人的自主选择为必要条件。也就是说，认罪的程序性后果是对案件进行繁简分流，并适用相应的刑事诉讼程序。

三、认罪撤回权的含义及创设的正当理由

（一）认罪撤回权的含义

认罪撤回权，是指“被追诉人在认罪认罚之后，由于反悔或者其他原因，推翻先前认罪认罚的内容并要求公安司法机关对案件重新做出处理的行为”［2］177。相关学者的研究和规范性文件对撤回和反悔的概念使用并不统一⑩。从词义上看，撤回侧重客观行为，反悔侧重主观状态。很多时候两者有一致性，即主观上反悔导致客观上撤回的行为。但有时候两者并不完全对应，被追诉人主观上后悔但客观上可能没有做出撤回行为。就法律角度而言，主观的心态必须外化为具体的行为，才能产生与之对应的法律后果，因此本文的落脚点是认罪撤回权。

在明确了认罪撤回权的含义之后，需要探讨创设该权利的几个正当理由，以下详述之。

（二）从“不得强迫自证其罪的权利”派生出的权利

我国早就是《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公约》）的签署国之一。《公约》第14条进一步细化了公正审判权的内容，其中第三款第（庚）项“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认有罪”的内容是被追诉人的基本权利，且受到国际公约的普遍认可。我国《刑事诉讼法》也作出了相应的规定。

“不得强迫自证其罪的权利”的目的是保障被追诉人不会被政府强迫要求作证，并因此被强迫提供可能会使自己陷入刑事指控的证言［11］268。它具有两层含义：不得强迫自证有罪、无罪。

不得强迫自证有罪的意思是，对于来自控方的有罪指控，无论是向法庭提供对自己不利的陈述，还是不利于自己的证据，被追诉人都没有相应的义务［12］。不得强迫自证无罪的意思是，在刑事诉讼中原则上一般应当是控方提供证据证明他指控的犯罪事实成立，被追诉人并不承担证明自己不构成犯罪的责任［13］。

沉默权是指，在刑事诉讼过程中对于控方的提问，被追诉人有权利不回答或保持沉默，这两种行为不能被用作对他不利的证据［14］。即“不得强迫自证其罪的权利”包含着沉默权的内容。

“放弃审判制度”11对刑事诉讼中的“公正审判权”造成了冲击，但是，仍然要做到保证刑事诉讼中被追诉人“不得强迫自证其罪的权利”。根据该权利的要求，向法庭提供或不提供对自己不利的陈述或证据应当是被追诉人的选择，他没有这样的义务。也就是说，如果被追诉人没有认罪撤回权，他将陷入一种进退维谷的处境：认罪意味着必然被判有罪，不认罪也可能被判有罪，且比认罪的刑罚更重，因此认罪实际上成为一种义务。并且，如果不允许被追诉人在认罪后撤回，将迫使他放弃沉默权，站上证人席为自己作证。换句话说，没有认罪撤回权意味著实际上剥夺了被追诉人的沉默权，这在第二层含义上损害了他“不得强迫自证其罪的权利”。

我国是《公约》的签署国之一，这体现了我国重视司法人权保障的态度。前述的权利是《公约》第14条所规定的最低限度的保障，体现着司法人权保障的精神。基本权利需要通过确立其他权利才能够有效实现［15］，即只有设立认罪撤回权，才不会变相剥夺被追诉人的沉默权。进一步来讲，才可以真正保障被追诉人“不得强迫自证其罪的权利”。总而言之，认罪撤回权是从“不得强迫自证其罪的权利”派生出的权利。从这个意义上讲，认罪撤回权具有在刑事诉讼中更好地实现司法人权保障的功能。

（三）鼓励被追诉人认罪认罚

基于提高司法效率，修复社会关系等目的，需要鼓励被追诉人认罪认罚。认罪撤回权通过允许被追诉人在认罪后进行撤回，从而排除此前的有罪供述，否决简化程序，重新适用普通程序，这样就给了被追诉人一次无条件反悔的机会，打消认罪时的顾虑，从而起到鼓励认罪的作用。

在域外国家的刑事诉讼制度中，允许将被追诉人的认罪作为一种根据，从而适用简化程序对案件进行审理的，一般都会在立法中明确被追诉人可以撤回认罪，即享有认罪撤回权。而在这些国家的刑事案件中，被追诉人的认罪率都很高，这也可以说明认罪撤回权的确具有鼓励认罪的作用。

在美国，由于不断增长的案件量和有限的司法资源，美国的司法机关确实不得不减少进入庭审的刑事案件的数量。在辩诉交易中，被追诉人与检控机关一旦达成了协议，便会跳过对抗制模式下十分复杂的庭审程序，直接进入对被追诉人进行量刑的程序。法官只需要对协议进行形式审查，并确认其效力即可，这可以节省大量的司法资源。在司法实践中，辩诉交易基本覆盖了美国的司法辖区。基于此，通过联邦最高法院作出的判例12以及此后立法机关对《联邦刑事规则》作出的修改，都明确地把司法实践中广泛存在的辩诉交易作为一项正式的诉讼制度确立了下来。

为了鼓励辩诉交易的适用，即鼓励被追诉人做出有罪答辩，《联邦刑事诉讼规则》还规定了被追诉人的认罪撤回权13。此外，为了更进一步地消除被追诉人对于认罪的顾虑，《联邦证据规则》还规定，在被追诉人撤回认罪答辩之后，包括认罪答辩在内，被追诉人在协商过程中做出的所有相关陈述都会被排除14［16］371。上述这些规定都旨在鼓励被追诉人毫无顾虑地认罪，“与民事诉讼中排除与提议和解有关的陈述可能会有助于谈判程序同理，排除辩诉交易期间被追诉人所作的陈述也可能有助于获得有罪答辩”［16］369。即认罪撤回权具有推进辩诉交易制度适用的作用。

在日本，对于被追诉人认罪的非重大的刑事案件，经控辩双方同意，可以选择适用简易公审程序对案件进行审理。在此后进行审理的过程之中，如果被追诉人表示需要撤回认罪供述的，法院应当允许，并且还需要撤销此前适用的简易公审程序，并应当恢复为正式的公审程序对案件进行审理［17］。日本被追诉人的认罪率非常高，经考察应大概为92.3％［18］。

在德国，对于被追诉人认罪的轻微刑事案件，由检察机关提出，经被告人同意之后，可以适用处罚令程序。在这种程序之中，主要是采用书面审理的方式，在法官做出同样是书面形式的处罚令之后，应当送达给被追诉人。他在收到书面的处罚令之后的两周内，享有通过对前述的处罚令提异议的方式终止处罚令程序的权利，并且可以进一步要求进行接下来的正式审判程序。整个20世纪90年代，检察官申请处罚令的案件，在同期的所有刑事案件中所占的比例大约是45％15［19］209。处罚令程序的适用率可以说明，在德国被追诉人的认罪率也很高。

综上所述，从域外设立认罪撤回权的经验及效果来看，的确具有鼓励被追诉人认罪的作用。因此，需要创设被追诉人的认罪撤回权。

（四）没有认罪撤回权就不可能有真正自愿认罪

1. 自愿性体现着人权保障的理念

被追诉人认罪的程序性后果是适用简化程序审理，以提高司法效率。但是，对于被追诉人来说，获得完整审判是他合法的诉讼权利，也是司法人权保障中公正审判权的应有之义。也就是说，国家以提高司法效率作为理由去拒绝被追诉人对上述权利的主张，这在事实上是不妥当的。所以，在任何希望简化诉讼程序的改革过程中都必然会遇到一个难题，那就是“如何正当化”。对此，比较合适的解决办法是引入被追诉人“自愿”弃权这一正当化机制。这一机制的正当化基础并不牢固，因此，“为了保证认罪认罚所带来的程序简化具有最低限度的正当性”［20］，“如何保障被追诉人认罪的自愿性便成为认罪认罚从宽制度要解决的首要问题”［21］。

2. 自愿性是认罪认罚制度的核心要求

“自愿认罪”及相似含义的表述在《刑事诉讼法》中一共出现了4次16。并且，这次修订还增加了保证被追诉人认罪自愿性的配套制度及救济途径，包括权利告知程序、自愿性审查、值班律师制度等内容的规定17。适用速裁程序的案件，如果被追诉人的认罪认罚其实是违背意愿作出的，还应当转换成其他程序审理18。上述配套制度也说明了立法者对于被追诉人认罪自愿性的保障及重视。

考虑到我国司法机关向来对获取口供有着强烈的热忱［22］，在无形之中，随着该制度适用范围的不断扩大，口供的重要性会因此而被提高。如果被追诉人认罪的自愿性得不到保障，可以料想在实践中重视口供的侦查习惯肯定会因此而产生剧烈的反弹。所以被追诉人“认罪的自愿性是适用简化审理程序的案件实现公正审判的核心要求”［23］，“是认罪认罚制度的‘生命线，如果缺失这一点，其正当性根本无从谈起”［21］。

从域外法治国家司法实践的经验来看，被追诉人常常会为了某种利益而不当处分诉讼权利19［24］。且被追诉人放弃诉讼权利，确实会有利于案件处理。因此，对于那些可能并没有合理性的与权利放弃内容相关的协商，司法机关往往会乐于参加，起到守门员作用的法院，甚至也会在暗中偷偷地鼓励被追诉人，希望他们会作出事实上并不具有正当性的弃权［25］。

认罪协商制度在域外的部分法治发达国家已经实行多年，尚且会出现上述情况。考虑到认罪认罚制度在我国正式实施才短短几年，尚处于起步阶段，有理由相信在此后的适用中会产生类似的情况。所以，我国立法要防微杜渐，将认罪的自愿性作为认罪认罚制度的核心要求并予以保障。

3. 撤回权缺失无法保障被追诉人的自愿性

如前所述，自愿性应当是认罪认罚制度最核心的要求，但是自愿性的含义及审查标准目前并不明确。在域外国家的认罪协商制度之中也都明确要求需要充分保障被追诉人认罪的自愿性，并为此规定了客观的审查标准。

在美国，法院需要调查被追诉人的有罪答辩声明是否自愿（即认罪声明是基于暴力、胁迫的行为还是自己的自由意志做出的），是否了解罪名及可能被判处的刑罚，是否知道自己放弃的权利（如获得陪审团审判的权利等）20，认罪是否有足够的事实基础证明等21。在英国，法官在做出量刑前，也需要对被追诉人有罪答辩的自愿性作出认真而详细的审查。如果是“通过给予被指控者压力的方式，而从他那里榨取而得到的，并且在事实上，被指控者处于这样的一种状态之中，即根本不能对究竟是答辩有罪还是答辩无罪做出自己真正的选择”，那么，这种答辩应当是无效的［26］。如果辩方律师给予被追诉人足够大的压力，这种压力也产生了剥夺被追诉人对有关答辩进行自由选择的权利的话［26］，有罪答辩同样是无效的。

目前，我国关于认罪自愿性的含义或审查标准的讨论并不多。有的学者认为，自愿性是指“被追诉人的一种真实的意思表示”［27］。对自愿性的字面含义，上述域外国家在认罪协商制度中关于自愿性审查标准的规定以及学者关于自愿性的理解进行分析，可以发现三者具有一个共同点，就是应当从被追诉人自身，也就是其主观视角来做判断。即他的认罪是否具有自愿性，应看他在做出选择时主观上是否是自由的。因此，笔者认为，在认罪认罚制度中，被追诉人认罪的“自愿性”应当与自白任意性规则中的“任意性”具有相同的含义。自白是在理智清醒和意志自由的前提下自主做出的，就具有任意性。意志自由指在行为的时候，一个人的意志可以有真确的选择，无论采取这个或那个，都能够随他的便。而自由的含义是存在许多种的可能性，既可以选择这样做，也可以选择那样做。自己掌握完全的选择权，别人不能够干预。［28］

在认罪认罚制度中，被追诉人如果没有认罪撤回权，将陷入一种两难境地：认罪认罚意味着必然被判有罪，并由于程序的简化而放弃很多重要的诉讼权利；不认罪认罚也可能被判有罪，且刑罚更重。认罪认罚是一项没有退路的选择，这会造成被追诉人精神上的不自由。也就是说，被追诉人不具有无论选择什么都可以随他的便，或既可以这样、又可以那样的自由，他的自由意志会受到压制，或者形成一种心理上的压力。“如果一个人的意志受到压制或者他的自白不是理性的智力和自由的意志的产物，他的自白就因强制而不具有可采性。这些标准适用于自白是身体上的恐吓和心理上的压力的产物。”［28］如果沒有认罪撤回权，被追诉人就不具有自白任意性规则所要求的“自愿性”，可以说这与通过刑讯的方式逼迫被追诉人做有罪供述没有本质上的区别，因为二者在主观上都没有体现被追诉人的自由意志，都不具有“自愿性”。

根据《刑事诉讼法》的规定可以认为，在我国自白任意性规则已经基本成型22。根据该规则的要求，自愿性是自白可采的必要条件，即不具有自愿性的自白不可采，遑论作为定案根据。而在认罪认罚制度中，如果认罪撤回权缺失的话，被追诉人不可能具有真正意义上的“自愿性”，也就不可能存在一种真正的、完全自愿的认罪认罚，又何谈保障这种自愿性。所以严格地来说，在没有认罪撤回权的情况下获取的口供，因为不具有“自愿性”，不符合自白任意性规则的要求而需要排除。因此，没有认罪撤回权就不可能有真正自愿的认罪认罚。

四、认罪撤回证据规则的构建

（一）认罪撤回证据规则之域外经验

前文的论述明确了在认罪认罚制度中被追诉人应当享有认罪撤回权。但这也带来了新的问题，即被追诉人行使认罪撤回权将会对程序及证据造成怎样的影响。具体包括以下四点：第一，诉讼程序应当如何变动；第二，被撤回的有罪供述是否应当被排除；第三，认罪认罚具结书是否失效；第四，基于有罪供述获取的其他证据应如何处理。

笔者认为，可以从比较法的视角分析上述问题。因为，“放弃审判制度”席卷全球，认罪认罚制度也是其中的一种形态，各国都有类似的制度，他们都会遇到同样的问题，作为先行者也必然有成熟的经验供我国借鉴。“在就疑难问题制定法律规范的过程中，世界各国的法律论点和立场常常具有国别上的超然性，对不同做法的考察也有利于决策者探知法律的全部潜力，寻找到最佳解决办法。”［29］

但是，在世界范围内不可能找到与认罪认罚制度高度相似的“制度原型”［30］99，且由于刑事诉讼法反映了文化的差别，是具有地方性的。“这就要求我们立法时要考虑诉讼制度的适应问题，根据我国司法实践的状况进行调整。”［31］不过，证据法对于两大法系来说是具有普适性的［32］。

因为美国和德国是两大法系中比较有代表性的国家，所以笔者选择借鉴美国的辩诉交易制度和德国的认罪协商制度中类似的规定。这两者具有以下几个共同点：

第一，被追诉人都享有无条件的认罪撤回权。无论是美国还是德国，都在立法中明确规定了被追诉人可以无需任何理由撤回认罪。其中辩诉交易制度为了实现权利保护和效率之间的平衡，对被追诉人行使认罪撤回权做出了一定的限制：以法庭作出量刑为时间节点，此前被追诉人可以无条件行使该权利，此后行使的需要有正当理由。［19］［33］211

第二，被追诉人行使撤回权的，此前适用的程序失效或者终止，并变更为普通程序继续进行。由于此前所作的认罪被撤回，被追诉人此前放弃的程序性权利也得以恢复，即适用简化程序的基础消失。因此，法院必须终止原来的程序，转而适用完整的普通审判程序对案件进行后续的审理。［4］453，481

第三，针对此前获取的有罪供述及其他证据：一是，排除认罪答辩（含不抗争之答辩）或有罪供述23，且撤回有罪答辩行为本身不能作为反对被追诉人或是对他带来不利影响的证据24［16］375。二是，排除被追诉人在答辩及辩诉交易谈判过程中所作的所有陈述25［16］375。三是，对于是否需要排除依据认罪答辩或有罪供述获取的其他证据，两国的做法截然相反：德国倾向于可以采纳，而美国倾向于全部排除［19］199［34］99［35］。

（二）认罪撤回证据规则草案

基于上述分析，笔者拟提出我国的认罪撤回证据规则草案，内容如下：

犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的，可以在第一审判决作出前，以任何理由或无理由撤回，撤回应当采取书面的方式进行。

犯罪嫌疑人、被告人撤回认罪认罚的，根据所处的诉讼阶段依法作出如下处理：

1. 侦查期间，公安机关采取较轻的强制措施的，依案件情况进行变更；公安机关撤销案件的，应当根据案件具体情况决定是否立案。不需要立案的，维持原决定；需要立案的，应当依法立案。

2. 审查起诉期间，人民检察院作出不起诉决定的，应当根据案件具体情况决定是否起诉，不需要提起公诉的，维持原决定；需要起诉的，应当依法提起公诉。人民检察院提出量刑建议的，应当撤销。

3. 案件审理期间，应当转换为普通程序进行审理。被告人申请相关审判人员回避的，人民法院应当准许。

犯罪嫌疑人、被告人撤回认罪认罚的，认罪认罚具结书失效，以下证据应当予以排除：

1. 犯罪嫌疑人、被告人曾作出供述又撤回；

2. 在犯罪嫌疑人、被告人认罪后作出的陈述；

3. 失效的认罪认罚具结书；

4. 依犯罪嫌疑人、被告人供述收集的其他证据。

前款第四项规定的证据，具有下列情形之一的，可以采纳，人民检察院应当举证证明：

1. 与犯罪嫌疑人、被告人供述的联系极其微弱的；

2. 以合法方式收集、具有独立来源的；

3. 被发现是不可避免的。

（三）认罪撤回证据规则草案的合理性分析

1. 第一款

美国、德国、日本等国，都在立法中明确规定了被追诉人无理由的认罪撤回权，且如前文所述，创设认罪撤回权具有三个正当理由。因此，在我国认罪认罚制度中，应当创设无条件的认罪撤回权。被追诉人在个案中行使该权利，的确会浪费些许司法资源26［36］，但是却具有鼓励被追诉人认罪认罚的功能。目前，认罪认罚制度的适用率为52％，有着巨大的发展潜力。适用率的提升意味着将节约更多的司法资源，这是个案中浪费的部分所无法比拟的。

无条件的认罪撤回权不意味着“被追诉人可以肆意行使该权利，应当基于多种价值考量对它作出程序上的限制”［2］184，以实现效率与公正间的平衡。可以借鉴美国辩诉交易制度中的做法，对我国被追訴人的认罪撤回权作出限制，即只允许在一审判决作出前行使。一审判决作出后，由于我国认罪认罚制度并没有限制被追诉人的上诉权，如果确有正当理由需要撤回认罪的，可以通过行使上诉权的方式予以实现。

被追诉人撤回认罪的，应当采取书面的方式进行。由于被追诉人撤回认罪后将不再享有“从宽”处理的好处，相关司法人员应当阐明行使认罪撤回权的后果，并要求被追诉人签字确认，以帮助他审慎地行使该权利。

2. 第二款

和美国及德国的效果类似，被追诉人撤回认罪的，原程序终止，法院应变更为普通程序对案件进行后续的审理。

在认罪认罚制度中，被追诉人撤回认罪的，意味着不再享有“从宽”的好处，但是认罪认罚制度又是一种贯穿于刑事诉讼程序的特殊的制度。因此，被追诉人撤回认罪的阶段不同所带来的程序效果不同。具体来说：

处于侦查及审查起诉期间的，公安机关因被追诉人认罪认罚而采取较轻强制措施的，应当根据该案件具体的情况作出变更。公安机关可能会维持原决定，而不是采取更重的强制措施。如果被追诉人已经出罪的，根据“理性人”假设，一般不会再主张认罪撤回权。如果被追诉人确实行使的，则进入正常的刑事诉讼程序，需要立案或起诉的应依法进行。另外，人民检察院已经提出量刑建议的，应当撤销该量刑建议。

处于审理期间的，法院应当及时转换为普通程序对案件进行审理。因为，无论简易程序（至少需要认罪）或速裁程序都要求被追诉人认罪，这是简化程序的基础。被追诉人撤回认罪，也就意味着简化程序的理由不存在了，自然需要转换为完整的普通程序对案件进行审理。毕竟“公正审判是被追诉人的基本权利，应当得到应有的尊重”［5］50。

但是，在转换审判程序后，被追诉人仍有可能遇到听闻他做出过有罪供述的法官，该法官可能已经形成了对被追诉人不利的心证。因此，在后续程序中，需要赋予被追诉人申请相关审判人员回避的权利，以保证审判的公正性。［35］

3. 第三款

在司法实践中，如果被追诉人撤回认罪的，对于此前获取的有罪供述及基于此收集的所有证据，相关办案人员会选择照单全收，不作任何排除［34］97，这种做法是极其错误的。

首先，应排除被追诉人此前作出的有罪供述，且撤回供述的行为不得作为对被追诉人不利的证据。

在美国辩诉交易制度中，排除有罪答辩的原因有三个：一是，救济被追诉人被侵犯的权利；二是，法官对有罪答辩的证明力已经产生了怀疑，在对它进行全面的诉辩是在浪费时间；三是，采纳有罪答辩将迫使被追诉人放弃沉默权，这违背了司法人权保障的理念。而排除有罪答辩行为，则是为了保护撤回答辩所具有的救济权利的价值［16］373。同理，在认罪认罚制度中，被追诉人撤回认罪的，也说明他在之前作出的有罪供述的证明力是极低的。并且，在被追诉人认罪的过程中也可能存在权利遭受侵犯的情形，且采纳有罪供述将伤害他“不得强迫自证其罪的权利”。因此，对有罪供述的最合适的处理方式应当是排除，且在此后的程序中，检察机关不得以撤回行为反对被追诉人。

其次，应排除被追诉人在认罪后作出的有关陈述。

在美国辩诉交易制度中，还需要排除有关的陈述。排除上述陈述的目的是鼓励被追诉人做有罪答辩，提高辩诉交易制度的适用率。目前，我国认罪认罚制度的适用率只有52％，与辩诉交易制度90％的适用率相去甚远。也就是说，我国需要鼓励被追诉人认罪，以进一步增加认罪认罚制度的适用率。因此，被追诉人撤回认罪的，应当排除有关陈述。

另外，美国辩诉交易制度对有关陈述作出了对象及时间上的限定，即这些陈述必须是被追诉人主观上确信是在答辩讨论过程中，向控方（一般不包括警察）作出的。我国也应当结合认罪认罚制度的特点作出相应的规定。由于我国没有设立传讯程序，且认罪认罚制度贯穿整个刑事诉讼程序，所以被追诉人认罪认罚及作有关陈述的对象可能不仅仅是检察机关，还可能是侦查机关或审判机关，相应地，他做有关陈述的时间也可能是刑事诉讼的某个阶段。因此，在认罪认罚制度中，被追诉人撤回认罪的，只要他主观上确信有关陈述是认罪认罚后向相关办案人员作出的，且这种确信具有合理性，不论是哪个阶段，有关陈述都应当予以排除。

再次，应当排除依被追诉人有罪供述收集的其他证据，但是，有例外情况的，也允许采纳。

法学界通常认为，我国的刑事诉讼更偏向职权主义模式［37］。但是，这不意味着我国也要借鉴德国的做法，即采纳依被追诉人有罪供述收集的其他证据。虽然，不同国家对于认罪案件的处理方式的确与诉讼模式相关，但是并没有直接的对应性。例如，英美两国诉讼模式相同，但美国本土的辩诉交易制度，却和英国本土的有罪答辩制度有十分明显的差别［30］87。

从《刑事诉讼法》的历次修订可以看出，人权保障的重要性日益突出。并且，“我国证据制度建设正经历一个从义务本位向权利本位27［38］的转型，权利意识正在觉醒”［39］。因此，对于打击犯罪与人权保障这两种刑事诉讼的目的，我国刑事诉讼应当更加重视后者。如前所述，美德两国对“毒树之果”态度相异的原因在于对刑事诉讼程序两种目的的侧重不同，美国更侧重于人权保障。所以，我国应借鉴辩诉交易制度的经验，对依有罪供述收集的其他证据一般應全部排除。

另外，如果不排除这些证据，而只排除有罪供述或相关陈述，最终受伤害的只有被追诉人。因为，司法机关可以“从宽”处理这种合法的好处“诱惑”被追诉人认罪，从而收集到其他的证据。此后即使被追诉人撤回认罪，这些证据也不会被排除。而被追诉人不再享有“从宽”处理的优惠，司法机关却可能收集到了足以定罪的证据。以“从宽”处理作为“优惠”促使被追诉人认罪将因此异化为一种破案的标准手段。从这个意义上讲，这与以刑讯逼供的方式获取供述及相关证据无异，无非是手段是否合法。

如果这些证据是“与犯罪嫌疑人、被告人供述的联系极其微弱的”“以合法方式收集、具有独立来源的”“被发现是不可避免的”，那么可以允许采纳，但是，对于这三种例外情况，检察机关需要举证证明。

最后，具结书当然失效。因为，在此前的程序中要求被追诉人签署具结书的必要条件之一，就是认罪认罚28。该条件不再存续，具结书自然失效。并且，失效的具结书及曾签署的行为不得用来反对被追诉人，作为对他不利的证据。因为，“能够证明案件待证事实的证据只能源自案件本身，不能通过制度的设计和程序的推动创造证据。否则，被追诉人只要签署具结书，无论生效或失效，控方都会因此而双赢”［40］。

五、结  论

随着《刑事诉讼法》的修订，认罪认罚从宽制度被正式纳入我国的刑事司法体系。但是，立法并没有明确被追诉人的认罪撤回权及相关证据规则。本文通过考察认罪的含义，分析创设认罪撤回权的正当理由，结合域外经验和我国司法实践，得出以下几点结论：

第一，认罪撤回权是指被追诉人在认罪认罚之后，由于反悔或者其他原因，推翻先前认罪认罚的内容并要求公安司法机关对案件重新做出处理的行为。在认罪认罚从宽制度中要重视司法人权保障，尤其是保障被追诉人“不得强迫自证其罪的权利”，并且为了鼓励被追诉人认罪认罚，进一步提高认罪认罚从宽制度的适用率，立法应当明确赋予被追诉人认罪撤回权，以实现我国司法文明从第二阶段口供裁判迈入第三阶段证据裁判的目标［11］261。自愿性是认罪认罚制度的核心要求，并且体现着司法人权保障的理念，如果被追诉人不享有认罪撤回权，则无法保障认罪的自愿性，即没有真正自愿的认罪，这进一步说明了赋予被追诉人认罪撤回权的重要性。

第二，认罪认罚从宽制度是一项贯穿于整个刑事诉讼流程的制度，认罪在不同的诉讼阶段具有不同的含义，相关司法人员应当根据具体的诉讼阶段认定被追诉人的行为是否构成认罪。口供是认罪的概念核，认罪的证据性后果是从被追诉人那里获得一份在法律上具有相关性、可采性和证明力的完整的口供。认罪的程序性后果是对案件进行繁简分流：对于认罪的案件，根据严重程度不同分别适用普通程序（可能会简化审理）、简易程序和速裁程序。

第三，被追诉人行使该权利的，在程序方面，应当根据不同的诉讼阶段建立相应的程序转化机制。侦查期间，公安机关采取较轻的强制措施的，依案件情况进行变更；公安机关撤销案件的，应当根据案件具体情况决定是否立案。不需要立案的，维持原决定；需要立案的，应当依法立案。审查起诉期间，人民检察院作出不起诉决定的，应当根据案件具体情况决定是否起诉。不需要提起公诉的，维持原决定；需要起诉的，应当依法提起公诉。人民检察院提出量刑建议的，应当撤销。案件审理期间，应当转换为普通程序进行审理。

第四，被追诉人行使该权利的，认罪认罚具结书失效。被追诉人撤回的有罪供述，认罪后作出的陈述，依他供述收集的其他证据应当一律排除。但是依他供述收集的其他证据在三种例外情形下可以采纳：与犯罪嫌疑人、被告人供述的联系极其微弱的；以合法方式收集、具有独立来源的；被发现是不可避免的，并且人民检察院应当举证证明。

注释：

①    “（2021）冀0303刑初11号：……公诉机关认为其系反悔不再认罪认罚并调整量刑建议合理。本院根据审理查明的事实，依法作出裁判。被告人到案后自愿认罪，酌情予以从轻处罚……。

（2020）粤1971刑初3707号：……本院受理后，依法适用简易程序……被告人陈海娃归案后如实供述其罪行，认罪态度较好，依法可以对其从轻处罚。关于本案的量刑问题。公诉机关鉴于被告人认罪认罚，提出对被告人适用判处十个月有期徒刑的量刑建议。被告人当庭反悔不再认罪认罚，当庭提出公诉机关量刑建议过重的意见，……。被告人所提意见依据不足，本院不予采纳。被告人对公诉阶段所作的认罪认罚反悔，本院依法根据查明的事实对被告人作出裁判。

（2020）辽0682刑初134号：……到案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。……被告人赫崇江在审判阶段对其认罪认罚反悔，不再认罪认罚，本院将依据审理查明的事实，依法裁判。

（2020）桂1324刑初5号：被告人陈恒深虽然签署认罪认罚具结书，但在庭审过程中对认罪认罚反悔，不能适用认罪认罚从宽处理，但考虑其如实供述犯罪事实且当庭认罪，依法可对其从轻处罚。

（2020）冀0426刑初9号：被告人赵楸源对认罪认罚反悔当庭认罪不认罚，不适用认罪认罚从宽制度，将原量刑建议判处有期徒刑三年变更为有期徒刑三年六个月……”

在上述所有案例中，被追诉人反悔的，他所作的有罪供述及依据有罪供述获取的新的证据全部没有被排除，皆被法院采纳作为定案的依据。笔者还梳理了别的案件，反映的情况基本相同，在此便不再赘述。

②    根据前述案例可以发现，被追诉人认罪后反悔的并不会引起程序的变更，且是否需要取消对被追诉人的从宽优惠亦不明确。

③ 具体内容参见《最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，载最高人民检察院官网，网址：https：//www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/201910/t20191024_435829.shtml.

④ 《全面深化人民法院改革的意见》要求“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度，明确被告人自愿认罪、自愿接受处罚、积极退赃退賠案件的诉讼程序、处罚标准和处理方式，构建被告人认罪案件和不认罪案件的分流机制，优化配置司法资源”。

⑤ 《深化检察改革的意见》要求“推动完善认罪认罚从宽制度，健全认罪案件和不认罪案件分流机制”。

⑥ 《以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》要求“推进案件繁简分流，优化司法资源配置。完善刑事案件速裁程序和认罪认罚从宽制度，对案件事实清楚、证据充分的轻微刑事案件，或者犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚的，可以适用速裁程序、简易程序或者普通程序简化审理”。

⑦ 适用于基层法院、可能判处三年以上有期徒刑的案件。《刑事诉讼法》第214条。

⑧ 适用于可能判处三年以下有期徒刑的案件。《刑事诉讼法》第222条。

⑨ 《刑事诉讼法解释》第348条：对认罪认罚案件，应当根据案件情况，依法适用速裁程序、简易程序或者普通程序审理。

两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》：对于基层人民法院管辖的认罪认罚案件，可以适用简易程序或者速裁程序进行审判，对于其他认罪认罚案件，适用普通程序简化审理。参见最高人民法院：《刑事诉讼中认罪认罚从宽制度的适用》。

适用普通程序办理认罪认罚案件，可以适当简化法庭调查、辩论程序。……、合法性。公诉人、辩护人、审判人员对被告人的讯问、发问可以简化。对控辩双方无异议的证据，可以仅就证据名称及证明内容进行说明；……。法庭辩论主要围绕有争议的问题进行，裁判文书可以适当简化。

⑩ 两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第十一部分将“反悔”与“撤回”并列使用。《××××人民检察院认罪认罚从宽制度告知书》第6条规定：《认罪认罚具结书》签署后，犯罪嫌疑人、被告人可以要求撤回……犯罪嫌疑人、被告人未提出书面撤回申请，但对起诉书指控的主要犯罪事实、罪名和认罪表述提出异议的，视为撤回《认罪认罚具结书》。

11 “放弃审判制度”将刑事处罚令、恢复性司法、转换处置、不起诉以及不要求被追诉人认罪的其他制度排除在外，截至2015年已经有66个国家和地区建立该制度。参见报告“The Disappearing Trial：Towards a Rights－Based Approach to Trial Waiver Systems”，網址：www.fairtrials.org.

12 参见Santobello v New York，404 U.S 257（1971）。

13 参见Federal Rules of Criminal Procedure 11（d）。

14 参见FED. R. EVID. 410。

15 以1998年为例，有数据显示，检察官总共提出了538807起公诉，同时期总共提出了659368起刑事处罚令。

16 《刑事诉讼法》第15条、162条、174条、182条。

17 权利告知程序：《刑事诉讼法》第120条：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利，如实供述自己罪行可以从宽处理和认罪认罚的法律规定。第173条：犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当告知他享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定。第190条：被告人认罪认罚的，审判长应当告知被告人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定。即相关的办案人员应当告知被追诉人享有的诉讼权利和与认罪认罚相关的法律规定，履行全面告知义务，尽到解释说明义务，保障被追诉人充分理解权利的内容及实现方式。

自愿性审查：《刑事诉讼法》第190条：被告人认罪认罚的，审判长应当……，审查认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性。

值班律师制度：《刑事诉讼法》第36条：法律援助机构可以在人民法院、看守所等场所派驻值班律师。犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，法律援助机构没有指派律师为他提供辩护的，由值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等法律帮助。人民法院、人民检察院、看守所应当告知犯罪嫌疑人、被告人有权约见值班律师，并为犯罪嫌疑人、被告人约见值班律师提供便利。

18 《刑事诉讼法》第226条。

19 德国联邦最高法院及宪法法院都禁止被追诉人在认罪协商中放弃上诉权，但是，实践中经常出现被追诉人为了更大的量刑优惠而放弃上诉权的情况。

20 Federal Rules of Criminal Procedure 11（c）Henderson v. Morgan，426 U.S. 108 （1976）；Brady v. United States，397，U. S750（1970）.

21 Federal Rules of Criminal Procedure 11（f）.

22 《刑事诉讼法》第52条：……严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。第56条：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。……在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。第120条：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。

23 参见FED. R. EVID. 410。

24 《德国刑事诉讼法典》第257条c：（二）……任何协议应当包含供认。（四）……在这些情形中，被告人的供认不得使用。法院应当不迟延地告知将背离承诺。

25 参见FED. R. EVID. 410。

26 有数据表示被追诉人行使认罪撤回权的，案件周期会增加约15—20天左右。

27 “权利本位主义”中被追诉人为刑事诉讼的主体，拥有为权利斗争的机会及能力。“义务本位主义”强调被追诉人服从国家追诉的义务，因此会因行使无罪辩护权等权利承受不利的后果。

28 《刑事诉讼法》第147条：犯罪嫌疑人自愿认罪，同意量刑建议和程序适用的，应当……签署认罪认罚具结书。

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责任编辑：刘伊念

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收稿日期：2022 - 11 - 04 本刊网址·在线期刊：http：//qks. jhun. edu. cn/jhxs

作者简介：李    颖，男，河南安阳人，中国政法大学证据科学研究院博士生，E-mail：527322605@qq.com。