恐怖分子跨境流动与刑法应对

罗钢 陈正湘

摘    要：为应对日益严峻的外国恐怖主义战斗人员威胁，英国反恐刑法2019年增设了进入或停留域外指定地域罪。犯罪成立要素上，该罪不要求证明行为人犯意存在，进而不要求恐怖主义意图的“进一步犯意”。这种严格责任式的立法有助于国家反恐，然而考察妥当性可以发现：该罪不符合危害原则，刑事立法正当化依据缺失；二元行为无价值理论下，无法否定行为之价值，不具备实质违法性；超出了实现预防恐怖分子跨境流动的必要限度，欠缺相称性。我国刑法第322条亦确立了对恐怖分子跨境流动的规制，在平衡安全与自由前提下，不宜引入英国体例，当坚持主客观相统一。但可适时借鉴英国刑法应对机制，将恐怖分子跨境条款脱离刑法第322条而独立规定，并内置于第120条之二下，体系化恐怖分子跨境流动的刑法应对机制。

关键词：刑法；反恐刑法；恐怖分子；恐怖主义犯罪；跨境恐怖主义；犯意

中图分类号：D956；D924.36 文章标志码：A 文章编号：1006-6152（2023）02-0045-10

DOI：10.16388/j.cnki.cn42-1843/c.2023.02.004

为预防和惩治高发的恐怖分子跨境流动行为，2014年联合國安理会通过2178号决议，敦促各国将“为了实施、筹划、筹备或参与恐怖主义行为，或提供或接受恐怖主义培训而前往或试图前往其居住国或国籍国之外的另一国家的行为”规制为犯罪，以此为各国刑法规制恐怖分子跨境流动提供立法模板。随即，2015年欧洲委员会通过《〈防止恐怖主义公约〉附加议定书》，正式引入恐怖分子跨境流动罪，即为了实施、协助、参与恐怖主义犯罪或提供、接受恐怖主义培训而前往他国的行为。然而，英国并未选择上述刑事立法之模板，而是在既有刑事立法的基础上，确立了一种严格责任式的体例，即不需要证明行为人具备恐怖主义特定意图，否定“进一步犯意”在成立恐怖主义预备行为实行行为化中的作用。换言之，英国以责任要素的否定为引，以此更加积极地防治恐怖分子跨境流动。诚然，为预防恐怖主义对公众、国家安全造成的风险，英国严格责任式的立法似无可厚非，但是它是否具备刑事立法的正当根据，是否符合立法相称性，其妥当性是否存在，此类问题值得研究。倾向跨境行为而忽视跨境者犯意要素的犯罪本体要件，能否成为现代法治国家预防恐怖分子跨境流动的制胜法宝？我国刑法第322条在确立主客观相统一的涉恐型偷越国（边）境罪下，有无必要引入英国模式？以上问题答案的关键均在于弄清楚英国立法的妥当性是否存在。

一、立法缘由：外国恐怖主义战斗人员威胁与治理困境

2019年，英国在“准备实施恐怖活动罪”“恐怖活动培训罪”等预防性罪名基础上，通过《反恐与边境安全法》增设“进入或停留域外指定地域罪”（Entering or remaining in designated areas overseas）（以下简称“指定地域罪”），由责任主义转向严格责任，以此进一步防治恐怖分子的跨境流动。作为拥有严格责任立法传统的英国，“指定地域罪”采取严格责任体例并不突兀，但它有着更深层次的现实缘由。

首先，外国恐怖主义战斗人员现实威胁愈发严重。自2011年ISIS崛起后，恐怖主义愈发打破地域限制，转而呈现出全球化趋势。为扩张势力范围、宣扬极端伊斯兰主义，ISIS等恐怖组织通过多种途径在世界范围广泛招募圣战分子。随之而来的是，外国恐怖主义战斗人员在全球各地频现。而在英国，已有九百多名英籍外国恐怖主义战斗人员前往叙利亚等冲突地区［1］。值得注意的是，截至2019年3月，已有约四百名外国恐怖主义战斗人员返回英国国内［2］。一方面，外国恐怖主义战斗人员离开原籍国并非旅游性质，而是带有恐怖主义意图的跨境。一旦进入冲突地区，便会随即实施或参与圣战恐怖活动，例如2017年，英籍圣战分子Ronald Fiddler，就代表ISIS在伊拉克军事基地实施炸弹袭击。另一方面，经历圣战“洗礼”后的跨境者，如若返回原籍国，原籍国所受危险性便会剧增。近年来，英国已发生多起由返回的外国恐怖主义战斗人员实施的恐怖袭击。例如，2017年5月的曼彻斯特竞技场爆炸案，6月的伦敦大桥袭击案，9月的帕森斯格林车站爆炸案。这三起恐怖袭击均由外国恐怖主义战斗人员实施，且损伤巨大，共造成159人伤亡。国际国内反恐形势的骤变，使英国不得不考虑对外国恐怖主义人员予以严格的刑事规制。

其次，英国此前建立的预防恐怖分子跨境流动体系已不能适应当今世界反恐形势。2019年以前，其预防体系主要分为两种。一种是以《2015年反恐与安全法》为代表的行政预防，包括扣押证件、临时禁入令。另一种是以《2006年恐怖主义法》为代表的刑事预防，初步构建了以准备实施恐怖活动罪为核心，恐怖主义培训罪、出入恐怖主义培训基地罪为补充的刑法规制体系。然而，行政预防的暂时性难以起到有效的遏制作用。至于刑事预防，则面临两方面的困境。一是作为更加前置化的恐怖主义预备行为，采取上述罪名予以规制，容易导致罪刑不适应（如准备实施恐怖活动罪最高刑为终身监禁）。二是恐怖分子的跨境流动行为，带有明显的“跨境”性，而《2006年恐怖主义法》所建构的规制体系，对个罪的描述采取的是抽象性而非列举式的规定，并未明确行为之“跨境”性。从罪刑法定的角度而言，适用上述罪名可能有损国民的预测可能性，难以进行有效的积极预防，所以英国有必要进行更前置性的刑事立法。

更为重要的是，采取严格责任立法有益于解决司法证明困境。众所周知，作为责任要素的“恐怖主义意图”，在司法实践上难以进行具体、标准化的证明。比起证明行为人拥有“恐怖主义意图”，司法机关更倾向于证明行为人“准备跨境”或“已经跨境”。英国内政部在2018年《反恐与边境安全法案的影响评估》中就指出：由于这些冲突地区的不稳定，收集足够的可接受证据证明个人参与了与恐怖主义有关的具体活动可能是一项挑战，这限制了政府在这些个人返回联合王国后起诉他们的能力［3］。换言之，解决“恐怖主义意图”证明困境是英国采取严格责任的重要缘由，促使“指定地域罪”成为严格责任犯罪。

二、“指定地域罪”的规制要素

（一）境外区域的指定与限制

恐怖主义热点地区、冲突地区，并非一成不变，而是随着恐怖组织势力范围变化而变化。反恐刑法无法在罪名设置之初固定“境外区域”，为维持反恐刑法的稳定性，英国采用行政条例形式对“境外区域”进行指定。国务大臣可以将境外恐怖主义活动发生区、恐怖组织势力区指定为本罪的限制进入区。此种方式的优点在于，维持制定法稳定的同时，能紧跟国际恐怖主义发展形势来指定热点地区，避免因风险地区未及时指定而无法规制不法行为。此外，亦能在热点地区丧失恐怖主义生存环境后及时撤销。

作为犯罪成立要素的组成部分，国务大臣显然不能任意指定境外区域，他要受到反恐法的约束。根据《2019年反恐与边境安全法》第4条规定，国务大臣通过行政条例指定地域必须满足：为了保护公众免受恐怖主义威胁，他确信有必要限制联合王国国民和联合王国居民进入或留在该地区。换言之，只有当某一境外区域遭受恐怖主义严重侵袭之时，国务大臣才能予以指定。除实质限制外，国务大臣的指定亦受法定程序限制，指定条例只有经由议会审议通过才可生效，以此避免国务大臣指定的恣意性。同时，法案对指定地域的时效做了规定。一般而言，指定条例的有效期为三年，自订立之日起满三年即停止生效。但基于反恐形势的复杂性，法案亦赋予国务大臣撤销权，国务大臣在条例生效期间，应当不断审查指定地域是否满足实质条件，一旦指定地域相应的恐怖主义生存空间弱化，国务大臣可撤销指定条例。

（二）入罪機制：倾向行为的本体论

“无犯意的行为即无罪”是英国刑法的格言，犯意是犯罪成立的必备要件。犯意即犯罪心理要素，从英国制定法和普通法的实践来看，犯意主要包括蓄意、明知、轻率以及疏忽四种心理状态。除基本犯意外，有些罪名还要求具备“进一步犯意”，即“法律规定的犯罪往往使犯意包括原打算的犯罪行为外的产生进一步犯罪结果的犯罪行为的意图”［4］，例如恐怖主义行为罪中要求行为人具有恐怖主义意图。简言之，“进一步犯意”类犯罪似于大陆法系中的目的犯。然而，英国法中犯意非一切犯罪的必备要件，某些犯罪并不要求证明行为人犯意的存在，倘若不存在辩护理由，那么行为人违反刑法的行为即构成犯罪，此类犯罪被称之为严格责任犯罪。从制定法来看，严格责任犯罪主要是那些法律条文中并未明示犯意，或者立法语言亦未暗示犯意存在的罪名。而对于非严格责任犯罪，立法者往往会用“蓄意地”“明知”“轻率地”等词语进行修饰。《2019年反恐与边境安全法》第4条规定，任何英国国民、英国居民进入或停留境外指定地域的，即属犯罪。根据该条规定，进入或停留域外指定地域罪并未以限定词进行修饰，且立法者亦未暗示犯意的存在，本罪属于严格责任犯罪。因而，成立本罪，控方无须证明行为人是否存在犯意，行为人无过失地进入或停留指定地域亦可能受到规制。更值得注意的是，本罪作为恐怖主义预备行为的实行行为化，亦未明确行为人实施行为时的“进一步犯意”，即恐怖主义目的的行为意图。不要求犯意要素，进而不要求特定的恐怖主义犯罪意图，倾向行为的犯罪本体要件是本罪最大之特点。

从行为因素来看，根据《2019年反恐与边境安全法》第4条——首先，行为人应当进入或停留在指定地域内，此处的“地域”应当完全符合指定条例中的区域，行为人进入或停留指定地域周边地域，抑或该区域的上级管辖区，不构成本罪。此外，此处的进入和停留应当进行限缩理解，即行为人经停该区域的行为不成立本罪。其次，在行为人进入或停留的时间点上，应当是在指定条例生效期间内。倘若该区域被指定前以及条例生效期届满后，行为人进入或停留该地区的行为不再构成本罪。

三、“指定地域罪”妥当性检视

诚然，进入或停留境外指定地域罪作为严格责任犯罪，被控者享有《2019年反恐与边境安全法》第4条所规定之“提供人道主义援助、履行司法义务、为他国政府及国际组织工作、新闻工作者、探亲”等合法抗辩事由。但是，作为回应恐怖分子跨境流动现象的预防性反恐立法，它不要求行为人有“进一步犯意”，这无疑将恐怖主义嫌疑人由恐怖分子扩大到全体国民。因为倾向行为要素，不免引起人们对自身安全和自由的担忧。正如英国学者Zedner所言：“尽管有这些辩护理由，但英国公民只要进入或停留在指定地域，仍将可能承担刑事责任。”［5］“指定地域罪”不要求具备恐怖主义特定意图，值得质疑。

（一）刑事立法可罚性分析

1.对危害原则“危害”及“有过错”的背离

犯罪应当具备可罚性，立法者将某一行为规制为犯罪，应当考量罪刑法定主义的实质理念，禁止处罚不当罚之行为，也就是说，刑事立法将某一行为犯罪化必须具备可罚性根据。不同国家秉承的可罚性根据亦有所不同，如大陆法系国家的法益保护原则，我国传统意义上的社会危害性原则。而在英国，危害（损害）原则是某一行为能被刑法规制的正当化根据。危害原则起源于约翰·密尔《论自由》一书中的论断，“对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是要防止对他人的危害”［6］。行为可罚性根据在于对他人的损害。此后，乔尔·范伯格在《刑法的道德界限》四部曲中继承并发展了密尔的论断，他认为“预防对行为人以外各方造成损害或损害风险，永远都是法律强制的适当理由”［7］11，并且将“危害”限定于“指利益的受阻状态，该状态是他人实施不法作为或不作为的结果”［7］239。并非所有对他人的“损害”均应当被处罚，只有“不法的作为或不作为”才具备可责性，继而能成为刑法惩罚之对象。从危害原则来看，指定地域罪缺少刑事立法可罚性之根据。

基于密尔的古典自由主义，危害原则意旨行为对他人的危害，倘若行为人的行为并没有造成他人利益的损害，那么该行为就不应当被处罚。因此，行为人行使自由权利的行为，只有在造成他人利益损害的前提下，才具备可罚性。那么《2019年反恐与边境安全法》第4条所谓之进入或停留境外指定地域行为，是否造成了他人利益的损害？显而易见，在不存在实施恐怖主义行为、准备实施恐怖行为或参与恐怖主义培训等“进一步犯意”下，行为人自担风险的基于其他目的进入指定地域的行为，当然不会存在对他人利益的损害。相反，这是行为人行使自身迁徙自由权利的体现。诚然，国务大臣对指定地域的指定，考量的是该地域正遭受恐怖主义的侵扰，为了避免国民或居民因前往该地域而遭受恐怖主义风险，而限制国民或居民前往该地。但是，这种带有明显刑法家长主义式作风的规定，与密尔的观点相冲突。在密尔看来，行为人自愿地侵害自身的行为无法成为刑法的规制对象，“违背文明社会任何成员的意愿，对他合法行使权力的唯一目的是防止伤害他人，而损害他自己的利益，无论是身体上的还是道德上的，都不是充分的理由”［8］。因而，家长式的刑罚规定才是对个人自由行为的侵扰。换句话说，倘若个人的行为并不妨碍他人，个人实现自身自由的方式或行为，均不能成为可罚性根据。尽管作为相对严格责任犯罪，“指定地域罪”为行为人提供了合法抗辩事由，但应当明确的是，在可能面临最高10年监禁的刑罚威慑下，持有合法目的的个人亦无法确保自身自由行为的完整实现。简言之，本罪不符合密尔论断下的可罚性根据。

从范伯格所述危害原则考察，亦能发现本罪可罚性根据的缺失。根据密尔的观点，危害原则更倾向于对“个体”的侵害。范伯格则完善了“危害他人”的范围，他认为：……有一些犯罪也毋庸置疑，这些行为虽然很少对特定个人或群体造成明确的实质性损害，但它们被认为会对“公众”“社会”“国家”……造成损害……相對于对“个人”的损害，这些犯罪造成的是对“公众”的危害……公众正是借由相互之间存在着的复杂社会关系和法律关系的个人组成的［7］10。行为人对他人的危害，不限于单个个体，还应囊括对公众、社会乃至国家的损害，这也是危害原则的应有之义。据此，作为预防恐怖主义的“指定地域罪”似乎是满足对公共安全的危害。然而需要明确的是，在不以“进一步”犯意作为构成要件的前提下，并不是所有的跨境行为都会造成对公共安全的危害。只有真正的外国恐怖主义战斗人员跨境行为才可能对公共安全造成损害，而单纯的旅游、探亲、务工、职务等行为并不会导致恐怖主义威胁。

更为重要的是，本罪设置背离了对“危害”是“有过错”的。正如前文所述，行为人行为导致他人利益受阻的状态，如若对行为人进行归责，那么该状态的发生应基于行为人不法的作为或不作为。简言之，一种行为要有刑法上的重要性，不仅必须是有损害的，除此之外，还必须是“有过错的”——至少是故意或者是过失实施的［9］。社会衡量一行为所造成的伤害是正当的，但是犯罪的基本要件也必须考虑到心理因素［10］。转向“指定地域罪”，因为不要求证明恐怖主义意图，意味着本罪“假定一个人有犯罪意图，表明国家安全立法正朝向有罪推定发展，直至他通过合理辩护而被证明无罪”［11］，这恰是忽略了犯意要素作为判断犯罪成立要件所具备的重要作用。正如范伯格所述观点，假使认为任何人前往热点地区的行为构成对公众的危害，那么也当证明前往该地区的国民或居民是可被归责的，即至少是得持有恐怖主义相关目的，而不是将无辜者与恐怖主义者混为一谈，转而只根据单纯的跨境行为就推定他们有罪。

随着风险社会的来临，刑法开始转向预防性，尤其是在恐怖主义领域。基于恐怖主义对国家、社会以及公民所造成的巨大损害，事后性惩罚已不足以威慑恐怖分子，大量抽象危险犯因此被设立，恐怖分子跨境流动罪是其中之一。因而，有学者基于风险社会到来而提出危害原则已经崩坏［12］。应当注意的是，正如范伯格所言之“损害风险”“危害”并非单指实际损害，而是应当包括损害的可能性。恐怖主义抽象危险犯的设立并未脱离危害原则这一可罚性根据。如若将视线移向同为普通法系的加拿大，便会发现加拿大为预防恐怖分子跨境流动所设立的罪名①，确立行为人所持之恐怖主义相关意图，继而罪行设置上，不仅符合对“他人”的损害的可能性，亦符合“损害是有过错的”，恰是危害原则作为可罚性根据的体现。同样，转向指定地域罪，在风险社会语境下，依然可以用危害原则进行考察，本罪设立的正当化根据亦应符合前文的分析。风险社会下，英国增设进入或停留域外指定地域罪无可厚非，但应当像此前恐怖主义预备犯一样，确立行为人的恐怖主义意图要素，而不是为了预防恐怖主义将无辜者视为恐怖主义嫌疑人。“指定地域罪”的增设，“反映的是国家在维护社会安全和秩序时，没有遵守危害原则设置的道德底线”［13］，应当说违背危害原则，不具备可罚性根据。

2.二元行为无价值论下实质违法性之否定

近年来，为了证立刑事立法在恐怖活动犯罪领域的活性化，部分学者开始由传统结果无价值转向行为无价值，并以二元行为无价值理论为恐怖活动犯罪的早期介入提供证成依据。例如，有学者就指出：“重视规范机能和积极的一般预防的行为无价值在其视角转向行为背后的重大法益时取得了正当性的依据，这比结果无价值更具有生命力。”［14］从恐怖活动犯罪领域来看，前置化预备行为的实行行为化契合二元行为无价值理论，符合二元行为无价值下的实质违法性判断。然而，倘若将二元行为无价值运用于“指定地域罪”，它是否具备实质违法性存疑。

相较于一元行为无价值单纯注重规范违反的观点，二元论将法益侵犯与规范违反进行结合，避免了一元论可能导致的犯罪圈无限扩大之缺憾，因而成为学界之通说。从二元论来看，某一行为是否具备实质违法性，不仅需要考量结果无价值，同时也要考量行为无价值，“只有一并考虑结果无价值和行为无价值，才能正确评价违法性”［15］。更进一步而言，结果恶与行为恶的合并，是实质违法性的判断基准。其中，结果之恶当以法益侵犯为基础，行为之恶当以行为本身之样态是否违反规范为基础。从这一点出发，恐怖活动的预备行为具备实质违法性。一方面，基于对国家安全、公共安全以及公民生命、财产的抽象危险性，它具备结果之恶；另一方面，基于行为本身所具备的恐怖主义意图，是法规范或伦理规范所不允许的行为，因而具备行为之恶。恐怖活动预备行为的犯罪化，有着理论的正当性。

不难发现，“结果恶+行为恶”的实质违法性判断基准，本质在于承认主观违法要素的存在，故意、过失以及目的等主观要素成为违法性判断体系中的要素。从这一点出发，由于各国恐怖活动预备行为的实行行为化普遍采取的是责任主义，当然适用“结果恶+行为恶”的判断标准，能够证立刑事立法早期介入。反观“指定地域罪”，因采取严格责任，犯罪构成体系中并不要求主观要件的存在，难以适用“结果恶+行为恶”的二元论模式。假使承认行为人前往恐怖主义热点地区的行为后果，是对国家安全或公共安全的抽象危险，证立指定地域罪“结果恶”的存在，那么“行为恶”当何以证明？应当明确的是，严格责任式的立法导致对行为人主观要素评价的缺失，行为人无需具备故意、过失或者恐怖主义目的即可构成本罪。然而，“行为恶”的评价基准，恰恰在于引入主观违法要素，是对行为以及附着于行为上的心理状态的整体的否定评价。“指定地域罪”因为缺少对主观要素的规定，导致无法合理证立行为的无价值，并不符合二元论下“结果恶+行为恶”的实质违法性判断。

（二）目标与限度相称性的欠缺

风险社会背景下，恐怖主义、核污染、环境污染等新型风险随时可能发生。在应对风险以维持安全的同时，有一种倾向认为人权和国家安全问题是相互排斥的［16］，国家要么维持安全，要么保障人权，鱼与熊掌不可兼得。此种观点未免过于偏激，法治国家的存在，恰是为了平衡安全与权利。以恐怖主义为例，“……当恐怖组织引起大规模的严重伤害或者死亡的危险时，自由让位于安全是合理的做法，但是如果国家想有效地保护它的公民，就必须采取适当的和必要的手段”［17］。阿什沃斯（Ashworth）教授等同样指出：“国家预防伤害的义务是基础性的，原则上没有争议，关键问题是如何将这一保护义务与国家的司法义务以及国家提供刑事司法制度的义务相协调……指导履行这些义务的准则存在争议，但其中的核心是尊重个人自主、公平、平等、容忍差异以及仅在正当情况下作为最后手段诉诸胁迫的自由价值观。”［18］预防性反恐刑法也应当在安全和自由中寻求平衡，此种平衡的实现，有赖于立法相称性的考察。相称性亦即狭义比例原则，在英国法上指的是“对权利或自由的限制不能超过所要实现目的的必要限度”［19］，立法目标应当与权利的限制相平衡，不能一味追求目的而抛弃对国民权利的保障。

转向“指定地域罪”，内政部在“指定地域犯罪”的情况说明中指出，本罪的立法初衷是预防外国恐怖主义战斗人员出入境，“以便从事其他类型恐怖主义行为的返回者可以被起诉”［20］，本罪的目标在于阻止外国恐怖主义战斗人员的跨境流动。既然立法目的在于预防外国恐怖主义战斗人员，立法者为何又将本罪设置为严格责任犯罪？前已述及，英国此举的重要原因是解决“恐怖主义意图”司法证明缺憾的难题，立法者考虑的是，如若外国恐怖主义战斗人员实施跨境行为，警方乃至控方无法收集足够取信的证据用以起诉跨境者。基于此，本罪有必要设置为严格责任犯罪，将所有前往指定区域的跨境者视为恐怖主义嫌疑人，使控方不需证明嫌疑人的恐怖主义意图即可起诉。

将恐怖主义嫌疑人扩大到所有跨境者，严格责任式的立法似乎是规制恐怖分子跨境流动的制胜法宝，然而却造成了两方面的不利影响。其一，扩大了警方的侦查权，从而不必要地限制了民众隐私权。表现在面对警方侦查权力的范围质疑时，内政部三缄其口，采用“无法透露”以及“警方确信能提供达到立案标准的证据”［20］等说辞。意味着，在出入境口岸，警方甚至可以在没有合理怀疑的情况下对出入境人群进行搜查，以得到他们想要的“出境证据”，民众的隐私权在没有合法根据的情况下被侵犯。其二，合法抗辩不能确保无辜者出罪，基于合理目的的迁徙自由权利被限制。一方面，英国对于合法抗辩事由采用的是列举式体例，意味着基于其他不具备恐怖主义意图之目的亦有可能会被定罪。尽管法律规定国务大臣可增加抗辩事由，但显然是事后性举措，其滞后性难以保障无辜者的出罪。另一方面，一个运作良好的刑事司法系统将震慑恐怖分子、破坏恐怖网络、抓捕和惩罚犯罪者，并确保在执法过程中被错误抓获的任何无辜嫌疑人都能迅速获释［21］。然而，对于本罪而言，控方不需要对跨境者的犯意进行举证便可起诉，无辜者只能在法庭上举证自己无责任，在自由心证下，无辜者无法确保法官、陪审团对自身举证的确信，自然无法迅速获释。英国学者Corey Stoughton指出：合理辩护的“合理性”取决于法官及陪审团等旁观者，然而没人会愿意相信旁观者的裁决［22］。无辜者无法以自由为代价，去确信法官抑或陪审团的自由裁量权是对自己有利的。意味着拥有合法事由的民众也无法随意前往指定地域，民众的自由权利被大大限制。

显然，英国忽视行为人恐怖主义意图的做法，使本罪严重打破了个人自由与安全之间的平衡。一方面，承认人是具有理性和自由的存在物，必然意味著国家要尊重个人自治和自我决定，肯定每个人都应是自己生活的作者，反对个人被他人和外界事物决定和操纵［23］。英国理应确保个人自治和自由行为的实现，而不是将这种实质合法行为经由立法转为形式不法行为。另一方面，国家为了安全需求，让恐怖主义预备行为实行行为化具备立法上的正当性，但是国家不能为了安全而舍弃国民所拥有的合法权利，不能超过必要限度。在本罪中，“必要限度”应当是重视行为人的犯意要素，确立恐怖主义意图的“进一步犯意”，这样才能在惩治恐怖分子跨境流动的同时，足以保护普通人的自由权利，形成立法目标与手段上的相称性。总之，基于相称性考察，本罪的增设明显超出了预防外国恐怖主义战斗人员跨境流动的必要限度，对普通人合法权利造成过多限制，不符合相称性，也不具备妥当性。

四、“指定地域罪”与我国刑法第322条

（一）“指定地域罪”与我国刑法第322条之比较

我国刑法第322条后段规定：“为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动，偷越国（边）境的……。”显而易见，第322条后段的涉恐型偷越国（边）境行为与“指定地域罪”的基本目标均是为了预防恐怖分子跨境流动，二者的区别主要体现在两个方面。其一，出境目的地是否特定。英国“指定地域罪”中，行为人的出境地点是特定的，即由国务大臣指定的恐怖主义热点地区、冲突地区。我国涉恐型偷越国（边）境罪，则不关注于行为人的出境地点，行为人是否前往恐怖主义热点地区无关紧要。其二，主观要素是否是犯罪必备要件。前已述及，英国“指定地域罪”创设了刑法规制恐怖分子跨境流动领域的严格责任制，即无须要求证明行为人的犯意要素即可起诉。反观我国刑法第322条后段，明确规定了行为人的跨境行为，必须持有参加恐怖组织、实施恐怖活动或者接受恐怖培训等犯罪意图；行为人在不存在恐怖主义特定意图下的偷越国（边）境行为，只能是构成第322条前段普通型罪名。“指定地域罪”强调客观行为的入罪机制，我国涉恐型偷越国（边）境罪则强调主客观相统一，形成恐怖主义犯罪成立的主观与客观有机统一。

（二）“指定地域罪”理论与实践的二重考量

毋庸置疑，“指定区域罪”缺乏“恐怖主义意图”的严格责任体例，有助于国家突破“证明”困境，更加前置化地打压恐怖主义预备行为。

首先，从理论表征来看，“指定地域罪”有积极刑法观作为背书。积极刑法观认为，伴随着现代社会的转型，刑法理应契合这一时代特征，从传统刑法观转向积极回应社会对安全的需求。为有效应对国民对恐怖主义威胁治理的需求，刑法应当能动性地展现积极参与反恐治理之功效。在防治恐怖分子跨境流动领域，刑法早期介入，达到尽早预防恐怖主义风险之目的，“指定地域罪”有其合理性。

其次，从实践效益来看，“指定地域罪”有着象征性刑事立法之功效。国民能否实施刑法所期待的行为，前提之一是国民具备预测可能性。明文规定不允许国民前往“恐怖主义热点地区”，比之“禁止实施恐怖主义预备行为”更具明确性。国民能够明确预测刑法所禁止之行为，进而实施法所期待的行为。但是，从实质而言，缺乏“恐怖主义意图”，使得本罪更具象征性。“象征性立法之所以是象征性的……只是为了表达立法者的某种姿态与情绪、态度与立场”［24］，象征性刑法只是立法者表达对“犯罪人”的一种态度。更为明显的是，自《2019年反恐与边境安全法》实施以来，国务大臣并未就“指定地域罪”行使指定恐怖主义热点地区的权力，使得本罪的象征意义更加明显。本罪的设立，意在使国民具备预测可能性的同时，向恐怖分子表明英国强压反恐的态度。

（三）我国刑法应对恐怖分子跨境流动的体例选择

为了尽可能地预防和惩治恐怖分子跨境流动行为，我国能否移植英国严格责任式的立法？笔者认为，积极刑法观与象征性刑事立法均不可取。

应当注意的是，正如前文所论，“指定地域罪”存在刑事立法的正当性依据缺失以及欠缺相称性等问题。“指定地域罪”的出台，是英国积极主义刑事立法的体现，即使不符合妥当性，也要强压打击恐怖分子。然而，对刑罚权的不断限制是现代法治国家所追求的，法治国家不能在极致追求安全的情况下损害民众的自由，而是应当平衡自由与安全的限度，维持自由主义刑法精神。诚然，《刑法修正案（九）》以及《反恐怖主义法》的颁布，尤其是《反恐怖主义法》第5条“防范为主、惩防结合和先发制敌、保持主动的原则”，标志着我国在反恐领域转向“预防为主、打早打小”的目标导向。但是于我国而言，采用英式体例，同样面临对反恐刑法主客观相统一原则的冲击，不利于反恐刑法的体系化建设；将实质合法行为经由立法转为形式不法行为亦不符合可罚性根据，并且会使公民权利受损。所以，英式体例在我国亦非妥当性立法。

恐怖主义犯罪的残忍性令人恐惧与愤慨，因而在坚信刑罚的威慑作用基础上，预防性反恐刑法展开了硕大的双翼，使国家刑罚权进一步扩张。然而，刑法本质上并非为了扩张国家刑罚权，相反，是在保护社会、国家利益中保障国民自由的更好行使。在刑法规制恐怖分子跨境流动议题内，应当明确的一点是：恐怖主义的主观性丝毫不亚于客观性［25］，严格责任式的立法可谓是刑法工具主义的过激反应。但是，“对恐怖主义反应过度所造成的危险，其实是比恐怖分子本身更大的威胁”［26］。究其原因，在于缺少责任要素的严格责任立法，实质上是将普通国民与恐怖主义嫌疑人同等对待，在保护国家安全的同时对普通国民的自由加以不正当的限制。正如何荣功教授所言：“面对恐怖主义的严峻态势，从法的价值角度看，刑法作出的凸显安全价值的回应，固然可以认为是现实社会需求的结果，但刑法的价值从来都不是单一的，刑法既要维护社会的安全与秩序也要保障公民的权利与自由。”［27］在平衡安全与自由前提下，刑法规制恐怖分子跨境流动不宜引入英国模式，应当坚持主客观相统一原则，避免引发寒蝉效应。

但是，对严格责任体例的否认，并不代表对“指定地域罪”的全盘否定，相反，我国刑法在规制恐怖分子跨境流动领域内，也可适时借鉴“指定地域罪”的立法模式。

第一，明确恐怖分子跨境流动罪名，而非以刑法第322条涉恐型偷越国（边）境规制。涉恐型偷越国（边）境与普通型规定于同一條欠缺合理性。有学者就指出，二者的行为动机和量刑幅度都有较大区别［28］。以恐怖主义为目的的跨境行为和普通跨境行为有着本质的区别，前者的特殊性在于“恐怖主义目的”，行为人偷越国（边）境的行为，是意图跨境后实施恐怖主义活动。从危害性意义而言，不难发现前者具有更大的法益侵害性，应当对二者予以区别对待。更为重要的是，从我国刑法立法体例而言，比如诈骗罪与合同诈骗罪、盗窃罪与盗窃枪支罪，都是基于不同的犯罪性质，而类型化为不同罪名。再看第322条，却将异种性质行为类型化为同一罪名，表明该罪立法带有明显的“紧急立法”特征，并未考虑二者的实质不同。反观英国“指定地域罪”，就已从《2006年恐怖主义法》中的恐怖主义预备犯中独立出来，明确规定行为的“跨境”性。因此，笔者主张将第322条第2款涉恐型偷越国（边）境予以独立，重构恐怖分子跨境流动罪，更加突出对恐怖分子跨境流动行为的刑事规制。

第二，体系化恐怖分子跨境流动的刑法应对机制。前已述及，应当将涉恐型偷越国（边）境行为独立而出，那么，其体系性如何解决？英国反恐刑法并未采取刑法典的立法模式，但不可否认它的反恐刑法的体系性。从刑法规制恐怖分子跨境流动而言，英国反恐刑法主要有准备实施恐怖活动、恐怖主义培训、出入恐怖主义培训基地以及进入或停留域外指定等罪名。英国以反恐法案的形式，体系化了恐怖分子跨境流动的刑法应对机制，“指定地域罪”是最前置化的罪名，重点规制未跨境而试图跨境、抑或已经跨境但未进行相关预备活动的行为。对于跨境后参与恐怖主义培训以及实施其他恐怖主义活动预备行为的，予以准备实施恐怖活动、恐怖主义培训等罪名规制。

在我国，反恐刑法缺乏体系性一直备受关注，这也侧面反映我国反恐刑事立法领域“紧急性立法”较为突出。值得注意的是，我国反恐刑法多归于危害公共安全罪一章。为了体系化恐怖分子跨境流动的刑法应对机制，第322条第2款应当独立在危害公共安全罪中。但是，基于我国刑法第120条之二的准备实施恐怖活动罪采取列举式的体例，其行为模式亦囊括了参与恐怖主义培训行为。而从实质而言，恐怖分子跨境流动行为亦为预备行为，因此，本文主张将第322条第2款列于120条之二中，既明确了“恐怖主义意图的跨境”，使得国民具备预测可能性，又能体系化恐怖分子跨境流动的刑法应对机制。

五、结  语

衡量犯罪的唯一和真正的标尺是对国家造成的损害［29］。尤其在预防恐怖主义领域内，国家将某一行为纳入反恐刑法，必须考量它是否真正对公众、国家安全造成了损害。并且，证明某行为是否具有重大或严重的危害的责任，应该由主张把某行为予以犯罪化的支持者承担［30］。否则，从国权主义的刑法思想出发使举证倒置范围不断扩大，为了国家功利目的的实现必然会牺牲公民的人权与自由［31］。英国将进入恐怖主义热点地区的行为规制为犯罪，它预防恐怖分子跨境流动的初衷是值得肯定的，遭受恐怖分子跨境困扰的其他国家亦将此类行为犯罪化。然而，立法者却未规定犯意要素，进而导致缺乏恐怖主义意图的“进一步犯意”，使得本罪成为严格责任犯罪，将举证责任倒置给行为人。须知，严格责任体现的是：“从法律上赋予那些从事与公众利益密切相关的活动的人比一般人更高的责任要求，要求他们对自己行为可能产生的社会危害后果严加防范。”［32］正当目的进入指定地域的民众并不具有更高的责任要求，相反，无辜者行使的是合法的自由行为，没有恐怖主义意图的跨境行为亦无法产生对公众的危害。英式体例并不能有效发挥刑法的规制效益，而是可能扩大国家的刑罚权，而不当地损害国民自由。于其他主权国家而言，预防和惩治恐怖分子跨境流动亦不宜移植英国模式，反恐刑法应重视行为人的主观要素，反恐领域内自由和安全的天平应尽量予以平衡，而不失偏颇。

注释：

①     加拿大《刑法》将外国恐怖主义战斗人员的跨境流动行为划分为三种不同的犯意，其一是第83.181条的前往境外参与恐怖组织活动罪，犯意是为了参加恐怖组织；其二是第83.201条的前往境外为恐怖组织实施犯罪罪，犯意是为恐怖组织实施恐怖犯罪；其三是第83.202条的前往境外实施恐怖活动罪，犯意是为实施恐怖活动。

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責任编辑：刘伊念

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收稿日期：2022 - 11 - 09 本刊网址·在线期刊：http：//qks. jhun. edu. cn/jhxs

基金项目：国家社科基金西部项目“新疆城市公共交通领域反恐机制研究”（16XFX008）；新疆维吾尔自治区高校科研计划人文社科项目“反恐刑事案件司法适用疑难问题研究”（XJEDU2021SI005）

作者简介：罗    钢，男，侗族，湖南会同人，新疆大学法学院教授，博士生导师，E-mail：39219118@qq.com；陈正湘，男，湖南娄底人，新疆大学法学院硕士生，E-mail：1402042879@qq.com。