民事强制执行程序中执行回转问题探究——兼评《民事强制执行法（草案）》第91 条

程 玲 吴国建

《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》（以下简称《草案》）已由最高人民法院提请全国人大常委会审议。《草案》第六章第三节是关于执行回转的规定，共计4 条，为第91 条至第94 条。在《草案》起草之前的执行实践中，关于执行回转的相关法律法规、司法解释寥寥无几，[1]《中华人民共和国民事诉讼法》第240 条（原233 条）；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第474 条（原476 条）；《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（2020 年修正）》第65、66 条。并且内容不够明确、具体，执行回转案件数量占据执行案件总数的比例甚至都不到1%，有些法院甚至连续几年都没有办理过一起执行回转案件，故可供参考的司法典型案例不多。一些国家比如德国、韩国，还有我国台湾地区并未设置执行回转制度，[2]参见江必新：《强制执行法理论与实务》，中国法制出版社2014 年版，第467 页。针对我国目前关于执行回转制度的司法现状，理论和实务界都不乏将其废除的观点。但是，具体到执行实践，至少在目前阶段，废除执行回转制度并不合适，反而更容易引发新的问题。总而言之，相关理论专家、学者及实务人士对于涉及执行回转方面的研究亦十分有限，这就给司法实务带来了一定难度。

执行回转案件所占比例虽少，但对于全国各级法院尤其基层法院来说，总数其实不算少，而且近几年来随着全国各级法院再审案件数量的增加，相应涉执行回转的案件数量亦呈上升趋势。执行回转案件之于司法实践，是体现司法实质公平与否非常重要的环节，其重要性不言而喻，在执行实践中全国各家法院至今未形成相对统一的执行尺度或做法，有探讨之必要及价值。笔者撰写此文，旨在将就职法院遇到的一起真实案例进行改编、加工和论证，以飨读者的同时，期盼能够为民事强制执行立法和实务尽一份绵薄之力。

一、案情介绍

张某和李某、王某民间借贷纠纷一案，甲法院作出判决，判决李某应于判决生效之日起十日内给付张某本金200 万元，王某对该债务承担连带责任。李某、王某上诉，乙中院判决驳回上诉，维持原判。案件进入执行程序后，王某名下的不动产被甲法院拍卖成交，买受人X 通过竞价取得案涉不动产的所有权。甲法院在扣除执行费、拍辅费等费用后，将拍卖款100 万元发还给了张某。后赵某（与王某系朋友关系）将剩余的100 万元支付给张某，并在支付时载明“代王某支付100 万元”。该案至此以“执行完毕”方式结案。

后来，张某和李某、王某民间借贷纠纷一案经过再审程序，甲法院的判决及乙中院的判决被撤销，张某的起诉被驳回。张某在起诉被驳回后，基于同一事实将李某、王某再次诉至甲法院，甲法院作出新判决，判决李某给付张某本金200 万元，驳回张某其他诉讼请求。根据甲法院的新判决，王某不承担责任。王某持新执行依据向甲法院申请执行回转200 万元、相应孳息、执行费及拍辅费等。

张某提交书面申请，称赵某“代王某支付的100 万元”理应进行债权债务抵销，不应直接执行回转，理由如下：一是原执行案件中赵某之所以代王某支付100 万元，是因为张某本人与案外人赵某达成了一致意见，由张某借款200 万元给赵某，赵某拿出其中的100 万元代王某履行债务；二是鉴于赵某在甲法院执行案件较多，赵某本人现已无履行能力，而赵某与王某系朋友关系，大概率不会在执行回转过程中主张该100 万元，毕竟赵某尚欠张某200 万元，现在直接将其中100 万元抵销即可；三是既然张某在原执行程序中收到的100 万元并非源自王某，而是案外人赵某给付，原被执行人王某没有实际支付100 万元，那便不具备主张该100 万元的资格。

二、拍卖款100 万能否执行回转

《草案》第91 条规定，执行依据被依法撤销、变更的,原被执行人可以向原执行法院提出执行回转申请,请求原申请执行人返还因强制执行所受的清偿,也可以向原执行法院提起诉讼。原申请执行人所受清偿为金钱的,原被执行人可以要求原申请执行人按照同期贷款利率支付利息。根据《草案》第91 条，似乎原被执行人王某只要在满足执行依据被依法撤销、变更后，就可以提出执行回转申请。关于拍卖款100 万能否执行回转的问题，实务中主要有三种观点。

1.第一种观点：不能。首先，执行回转的对象是已被执行的财产。案涉不动产拍卖成交后，买受人X 已取得案涉不动产所有权；其次，鉴于买受人X 并非案件当事人，其取得案涉不动产所有权的整个过程善意、合法且不可逆，买受人X 无法成为执行回转程序的义务主体，故本案已丧失了执行回转的可能性；再次，毋庸讳言物权是对世权，且自权利人确定拥有该权利时，便在时空上处于一个相对稳定、持续及不受非法干扰之终极状态。本案从状态看，自买受人X 取得案涉不动产所有权这一刻起，事实上物的状态上不可逆程序上亦无法回到原执行开始前的状态，自然该案件无法进入执行回转；最后，关于王某的财产损失——案涉不动产，即便涉及折价赔偿，但案涉不动产的市场价值在每个时间节点都可能有所波动，既可能高于也可能低于100 万，这个折价赔偿的具体数字并不能简单以当时的拍卖成交价定论，此外以王某自己主张一个折价赔偿价格也难言公允。有鉴于王某的真实损失难以衡量并可能涉及再次评估、鉴定，王某不是应当通过执行回转程序，而是应当通过另行诉讼、申请国家赔偿等其他方式主张自身权利。

2.第二种观点：能，可依王某申请也可法院依职权。首先，王某合法权益遭受损害是事实，张某获得经济利益拍卖款100 万元也是事实。无论是根据《中华人民共和国民事诉讼法》第240 条（原233 条）返还财产的主体为“取得财产的人”，还是《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（2020 年修正）》（以下简称《执行工作规定》）第65 条返还义务主体为“原申请执行人”，根据《草案》第91 条规定的主体也是“原申请执行人”。现如今张某作为执行回转程序中的被执行人主体身份符合规定；其次，拍卖款100 万是张某在原执行程序中获得的直接经济利益，在甲法院的判决及乙中院的判决被撤销后，张某也丧失其作为申请执行人的主体地位，此时通过执行回转制度将张某列为被执行人，并将张某取得的直接经济利益（拍卖款100 万）全部退还给王某，符合执行回转制度的初衷和价值取向；最后，原执行完毕的案件在执行回转程序启动之前一直存在。当执行回转程序启动，当新的执行回转案件立案以后，原执行案件在法律意义上才能视为终结。毋庸置疑，执行回转的启动方式可以由法院依职权启动，亦可以依当事人申请启动。具体到本案，即便王某不申请，甲法院也应当依职权启动执行回转。

3.第三种观点：能，但只能依王某申请。首先，所谓执行回转，是指在执行完毕之后，因据以执行的生效法律文书被撤销或变更，人民法院重新采取强制措施，将已被执行的财产，恢复到执行程序开始前的状态。[3]唐力：《民事诉讼法精要与依据指引》，北京大学出版社2011 年版，第201 页。该案形式上符合执行回转的启动条件：一是启动时间节点为执行完毕之后；二是原执行依据已被撤销，甲法院作出新判决且新执行依据已生效；三是当事人（原被执行人王某）已向法院申请执行回转。其次，涉案不动产因“拍卖”的法律行为客观上已经导致“返还不能”的结果。执行回转的对象应该是已被执行的财产这话本身不错，而该财产因为司法拍卖而无法成为“回转对象”，在“回转对象”都已不存在的情况下，故本案不宜直接由甲法院依职权启动执行回转。何况要尊重当事人的处分原则，在一般情形下，将启动执行回转的权限直接赋予权利受到侵害的当事人比较妥当。除非存在某些特殊情形，比如不启动明显有失公允、有悖公序良俗、侵害其他人利益或对公共利益造成损失等，并且当事人明确作出了不申请启动执行回转的意思表示，此时由执行法院依职权启动。具体到本案，王某本人的意思表示非常明确，并未要求返还“被拍卖不动产”，而是申请要求执行回转拍卖款100 万元。笔者认为，执行回转忌囿于“机械化”，在不违反法律法规情形下，以依当事人申请为原则，以法院依职权为例外。本案依据王某的申请启动执行回转，不仅尊重王某的意思自治，而且不违反处分原则和执行回转相关规定，同时能够很大程度上节约司法资源，提高执行效率。最后，本案历经一审、二审、执行和再审程序，在此期间已耗费大量人力、物力及司法成本。在不违反法律规定的情形下，既然通过执行回转程序能够解决王某的诉求，让王某遭受损害的权利得到较为迅速、有效的救济，那么要求其另案再诉或者通过其他途径比如申请国家赔偿等，不仅是完全没有必要，更是在增加诉累不利于维护公平正义。

笔者赞同第三种观点。执行讲究效率，不管鉴于执行回转制度的设置初衷，还是从执行回转制度的运行角度看，很大程度都需要以当事人为中心来考虑问题，何况尊重当事人的意思自治和处分原则亦是理论和执行实践中的大势所趋。

三、“拍卖款100 万”的孳息何时起算、如何计算

根据《执行工作规定》第65 条，计算“拍卖款100 万”及其孳息，理应无争议。但孳息何时起算、如何计算因法律、司法解释没有明文规定，在实践中产生了分歧。此外，根据《草案》第91 条规定，被执行人请求原申请执行人返还“因强制执行所受的清偿”，这里的“清偿”究竟作何理解？

（一）关于“拍卖款100 万”的孳息何时起算

1.第一种观点：孳息起算之日为案涉不动产拍卖成交次日。王某作为合法利益遭受损害的当事人，案涉不动产拍卖成交之日即为其财产权益产生实质影响之日。从性质上看孳息亦是财产的一种附加损失，执行回转作为一种“救济”手段和利益回补机制，本质上是对王某因此遭受的损失进行“救济”以及“回补”。孳息作为王某不可或缺的一部分附加损失，其起算日从其从王某财产遭受实际损害次日（案涉不动产拍卖成交次日）起算，正可谓合情合理。

2.第二种观点：孳息起算之日为甲法院发放案款次日。首先，甲法院原判决及乙中院的判决被撤销之日，原申请执行人张某便失去了其作为申请人的主体资格，后甲法院作出了新判决，新执行依据亦已经合法生效，张某受偿拍卖款100 万自然已丧失合法依据，在此期间的孳息当然需要退还给原被执行人王某。其次，究其孳息概念，可以理解为来自“拍卖款100 万所产生的额外收益”。“拍卖款100 万”及孳息在执行依据被撤销后理应视为不当得利，但该不当得利产生之日则需要往前回溯至甲法院发放案款之日。1922 年《苏俄民法典》是世界上第一部具有社会主义性质的民法典，它在第 399 条规定了不当得利之债的一般原则，即“无法律上契约上所规定之充分根据，有损他人而获得利益者，应返还其所获利益。获得利益之根据，于事后消灭时，亦发生返还之义务。”[4]中央人民政府法制委员会编：《苏俄民法典》，王增润译，王之相校，新华书店1950 年行，第 162 页。最后，既然不当得利之债是执行回转的实体法基础，那么可以这样理解，执行回转的内容即为利益取得者向利益受损者归还其所取得的一切利益。孳息也是不当得利的一部分，从利益取得者取得利益之次日作为起算日较为合理。笔者赞同第二种观点。

（二）关于“拍卖款100 万”的孳息如何计算

《草案》第91 条规定，执行依据被依法撤销、变更的,原被执行人可以向原执行法院提出执行回转申请,请求原申请执行人返还因强制执行所受的清偿,也可以向原执行法院提起诉讼。原申请执行人所受清偿为金钱的,原被执行人可以要求原申请执行人按照同期贷款利率支付利息。民事强制执行实践中主要有两种观点。第一种观点根据“同期存款利率”来计算；[5]济南中院执行回转问题研究课题组：《论执行回转制度之完善》，《法律适用》2021 年第10 期，第167-176 页。第二种观点根据“贷款市场报价利率（LPR）”来计算。根据《草案》第91 条的规定，似乎应该根据“同期贷款利率”来计算，但是笔者倾向于第二种观点，理由如下：首先，执行回转一般都经历了较长的时间周期，其目的必然要将合法权益遭受损失的当事人的财产状况，尽最大程度地恢复到执行行为发生前的状态。其次，执行回转制度可看作一种事后“补救”措施和利益回补机制。但这种事后“补救”和利益回补措施天然带有“瑕疵”，主要针对当事人的直接损失进行“补救”。实践中，当事人的间接损失很难量化，往往在操作或者计算上都存在难度，当事人自己甚至都只能提出一个“大差不差”的损失数据，执行法官在处理案件时往往局限于对当事人进行听证，组织双方进行协商，如果协商不了，在执行回转环节基本上当事人的诉求是很难得到支持的。最后，众所周知“破镜难圆”，但真实世界中所谓真正的“圆”，只是理论上的无限近似和接近。鉴于本案的具体案情，案涉不动产已经拍卖成交无法执行回转给王某，王某只能通过折价赔偿的方式进行权利救济。即便通过执行回转制度，执行法院以公权力介入式进行“修复”，但离真正世界里的“圆满”毕竟存在一定距离，距离虽短却无法“跨越”。可以这么理解，司法实践中的执行回转数量并不多，在现有的案件数量下，大概率难以百分之百回转到权利未遭受侵害之状态，能够回转到百分之九十多就相当不错了。关于执行回转孳息的计算，鉴于法律、司法解释对此尚无明文规定，与“同期存款利率”相比，采取“贷款市场报价利率（LPR）”的计算方式，更倾向于实质的公平、公正。综上所述，笔者倾向于将《草案》第91 条中的“同期贷款利率”改为“贷款市场报价利率（LPR）”。

四、执行费、拍辅费等能否执行回转

《草案》第91 条并没有相关规定。

1.第一种观点：能。不管是执行费还是拍辅费等都可以理解为原被执行人王某的损失，但如何回转还是要视情况不同予以区分。在原执行依据已被撤销，新判决已生效的情形下，因为甲法院在原有的执行程序中已收取了执行费，所谓“来处即为归途”，理应由甲法院退还执行费相对公平。而诸如拍辅费等经执行产生的费用，是由原申请执行人张某的申请执行行为引起，故由原申请执行人张某退还比较妥当。

2.第二种观点：不能。首先，不是每一份裁判文书作出之后都进入到执行阶段。如果在案件进入到执行程序前，王某主动履行了债务，就不会产生执行费、拍辅费等费用。如若王某在案件进入执行之前履行了原法律文书确定的义务，完全不会因此影响其通过再审程序维护自身权利。其次，司法实践中，裁判文书被撤销的原因多样。究其原因，可能出现新的证据、可能原裁判认定事实的主要证据系伪造或未经质证等，切莫将执行回转与裁判文书错误、执行行为错误简单划“等号”或者“混为一谈”。再次，执行回转并不等于纠正执行行为错误。在裁判文书被撤销之前，法院执行庭（局）依据原裁判文书而采取的执行行为本身，是没有问题的。何况，裁判文书被撤销相对于全国法院裁判文书总数来说，是极个别现象。追本溯源，即便裁判文书因裁判错误被撤销而最终启动了执行回转，该回转却并非执行强制措施引起，而是执行依据（原裁判文书）引起。司法实践中国家赔偿起因可能是错误执行行为，但执行回转本身，是执行依据错误并非执行行为错误，其后果亦非直接引发国家赔偿。最后，执行回转谓之 “极具中国特色的特殊执行制度”。[6]参见邱强：《“执行回转”制度的检视与完善》，《人民法院报》2019 年 11 月 20 日，第2 版。众所周知，诸如韩国、德国等国家，以及我国台湾、澳门等地区，时至今日都并未设置执行回转制度。[7]参见江必新：《强制执行法理论与实务》，中国法制出版社2014 年版，第467 页。当这些国家或者地区执行依据被撤销之后，当事人依据新的执行依据，直接向相应法院申请执行，自然也就不涉及执行费退费等问题。笔者赞同第二种观点。

五、“代王某支付100 万元”能否执行回转

1.第一种观点：不能。案件在进入执行程序之后，原债权人张某与赵某达成了合意，意味着赵某以第三人的身份进行了债务加入，赵某偿还100 万元的过程，实际上是债务承担的过程。因原债务人王某并未实际履行债务100 万元，其申请执行回转该100 万元便失去了合法依据。

2.第二种观点：能，执行回转给王某或赵某待定。鉴于赵某与本案很可能有牵连关系，在执行回转程序中将赵某纳入进来一并听证、调查等，通过进一步听证、调查确定该100 万元是否与张某借给赵某的200 万元相关，以确定该100 万元执行回转给赵某或者王某。

3.第三种观点：能，执行回转给王某。首先，张某和李某、王某民间借贷纠纷以执行完毕方式结案，便意味着经过法院强制执行、被执行人自动履行后，执行标的已全部到位，法院的执行措施已全部完成。至于被执行人履行款项的来源，系其本人支付或向案外人借款或案外人主动代被执行人支付，均不影响该案件已经了结，强制执行已经达到结案状态。司法实践中，被执行人的亲朋好友代为支付执行款的现象屡见不鲜，执行法官普遍不会对执行款项来源进行甄别，而是直接将其视为被执行人对于某个执行案件的自动履行。申请执行人在收到足额执行款同时，会递交“申请结案报告”，执行法官会向申请人与被执行人送达“结案通知书”并解除对被执行人采取的所有强制措施；其次，执行程序离不开执行依据，而执行回转程序，对原执行程序的“回转”，其本质也可看作一种特殊的执行程序。依据新执行依据的执行回转，通过将原执行程序中的申请执行人、被执行人的主体身份进行“调换”，以利益回补的方式实现公平正义。有鉴于此，执行回转必然要受到原执行内容的限制，回转的是原执行内容。既然在原执行程序中执行到位100 万，那么执行回转的内容便是100 万。具体到本案，原执行程序中并没有涉及赵某，赵某并非原执行案件当事人，张某是否借款200 万元给赵某，赵某是否将其中100 万元“代王某支付”，已超出原执行内容，又如何能在执行回转程序中解决？再次，“审执分离”的程序构造下，审判与执行各司其职，亟需厘清“审执”边界。执行中虽免不了涉及法院的“裁量”功能，但执行实践中毕竟不能够简单粗暴式“以执代审”。

就本案而言，张某所说未必属实，张某与赵某之间乃至张某、赵某、王某三者之间的法律关系与原案中张某、王某间的法律关系有所不同，不经过另案诉讼的审判程序，很难在执行回转程序中一并厘清并下定论。退一步说，执行回转中的所谓定论，若涉及当事人有一方或多方不服，该作何处理？从程序角度，进入执行程序最后一个环节的当事人都理应“一视同仁”。具体到本案，有鉴于案外人赵某在甲法院有多起作为被执行人的案件，如若张某与赵某的债权债务关系能够不经过审判而直接在执行回转程序中得到彻底解决，那么，在赵某关联案件的其他执行案件申请人看来，是否也是一种相对不公？

最后，“无救济则无权利”，但权利救济并非只有执行回转一种方式。不能在单纯追求、强调个案实体正义的同时，而直接牺牲程序正义。通过执行回转程序进行救济固然能够减少当事人诉累以及节约审判资源，但除了执行回转，执行异议、另行诉讼、国家赔偿等都是当事人可供选择的维权方式。原执行程序中执行到位的100 万元执行款，理应也只能执行回转给原被执行人王某。综上所述，笔者赞同第三种观点。

执行回转可看作“再执行”，也是独立的执行程序，在程序和实体上都需要正当、合法。借着《草案》起草过程中的“东风”，有鉴于执行回转程序与普通执行程序在启动、主体、运行过程、目的等各方面存在明显不同，亟待理论学者、专家和实务人士进行研究探讨，并进一步厘清执行回转的边界，在执行实践中形成统一、完善的做法，以提高执行回转的质量和效率。长此以往，必有助于“切实解决执行难”，有助于当事人能够从执行回转中得到实实在在的保护。民事强制执行实践中涉执行回转相关问题，尚不能够在《草案》第91 条至第94 条规定中找到较为理想的解决方案。关于《草案》第91 条的理解，笔者觉得将“同期贷款利率”改为“贷款市场报价利率（LPR）”有商榷余地。根据《草案》第91 条规定，被执行人请求原申请执行人返还“因强制执行所受的清偿”，这里的“清偿”能否进一步明确，是已取得的财产，还是包含财产及孳息？《草案》中关于执行回转的4 条规定稍显笼统，能否更符合强制执行实践，结合司法实务的基础上也可参考国内外专家、学者的理论成果，并在现有条件下适当增加相关条款，让诸如涉案不动产拍卖成交后如何执行回转、执行费拍辅费是否属于执行回转等相关问题更加明确和具体。