论追诉时效的几个问题

张智辉

[湖南大学，长沙 410012]

追诉时效是刑法规定的对犯罪人追诉刑事责任的有效期限。我国刑法对追诉时效有明确的规定。但是在近年来的扫黑除恶专项行动中，关于追诉时效的计算问题，时常在公、检、法三机关中引起争论。司法实践对追诉时效的理解与适用提出了新的挑战，需要我们认真研究追诉时效的制度设计与法律适用。

一、追诉时效的制度主旨

刑法为什么要设置追诉时效制度？传统的刑法理论认为，一方面，犯罪发生以后，经过一定的时间，犯罪人没有再犯新罪，在绝大多数情况下可以推定其已经悔改，不致再危害社会的，因而没有再追究其刑事责任的必要。(1)参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京：中国法制出版社，2000年，第556页；何秉松：《刑法教科书 》上卷，北京：中国法制出版社，2000年，第622-623页。另一方面，罪案发生已久，因犯罪而遭破坏的某一方面的社会秩序以及因犯罪而引起的人们心理的失衡状态已经得到恢复，若重新追究旧案，会使积怨重提，易引起新的不安因素；犯罪发生后经过一定期限没有追诉、审理，时过境迁，证据失散，侦查、起诉、审判也难以顺利进行。(2)参见马克昌：《刑罚通论》，武汉：武汉大学出版社，1999年，第668-669页；陈兴良：《刑法学》(第三版)，上海：复旦大学出版社，2016年，第210-211页。因此，犯罪行为发生后一定时间内没有追诉就没有再追诉的必要了。

近年来，一些学者对追诉时效制度设置的根据提出了新的看法。

一种观点认为，追诉时效制度的设置是为了防止放纵犯罪。如有学者指出，如果刑事案件在立案侦查或者受理后受追诉时效的限制，那么，必然会导致相当一部分犯罪案件因超过追诉期限不能追究，这样不仅可能放纵了犯罪，而且有悖于情理法理。(3)参见冯耀辉：《刑事案件在立案侦查后不应受追诉时效的限制》，《人民检察》2006 年第 12 期。如果因追诉时效的规定，使犯罪逃避惩罚的机会过多，必将有碍犯罪的预防，因此，法律一方面要规定追诉时效制度，另一方面也要对追诉时效附加一定的限制。追诉时效的延长制度，就是限制追诉时效的一种方法。该制度的最大功能就是保证司法机关对已经超过追诉期限的案件仍有处置权。(4)李毅：《追诉时效若干问题刍议》，《中国检察官》2016年第7期。

另一种观点认为，追诉时效制度的设置是为了鼓励司法机关及时追诉犯罪。“如果立案即导致时效停止，侦查机关完全可以将所有发现的案件立案，什么时候想查哪件查哪件，这无异于鼓励侦查机关怠于履职。”(5)黄国盛、林莉莉：《刑事案件追诉时效应在一审判决作出时停止》，《福建法学》2013 年第 5 期。时效就是用来限制权力与权利的，时效制度的目的之一在于促使公权与私权(权力与权利)的及时行使，而不是让权力和权利“沉睡”。(6)曲新久：《追诉时效制度若干问题研究》，《人民检察》2014年第17期。

还有一种观点认为，合理的追诉时效正当根据应当是刑法本身的宽恕，即追诉时效正当根据的源泉，既不在于规范感情的缓和、社会和被害人的遗忘，也不在于对现实状态的尊重、证据的湮灭以及逃亡生活对犯罪人的折磨等，而是刑法本身的宽恕。刑法对一个犯罪人的评价依据并不完全在于过去，因此，刑法自身就有可能放弃绝对的报应立场宽恕一个过去的犯罪。正义以及惩罚的局限性为刑法采用宽恕的态度提供了可能，其最终表现就是追诉时效制度的诞生。当惩罚不足以解除人们的愤恨时，刑法就只能诉诸正义逻辑之外的办法，譬如宽恕。宽恕体现了刑法的人道性价值。追诉时效制度的立法，很重要的原因就是该制度体现了刑法的宽恕和人道主义精神。(7)孙强：《追诉时效的正当根据》，《国家检察官学院学报》2013年第5期。

这些观点，虽然都具有一定的道理，但在笔者看来，并没有抓住追诉时效制度的核心。从制度设计的初衷来看，追诉时效制度设置的主要意图是为了有条件地放弃对犯罪的追究。也就是说，刑法之所以要规定追诉时效制度，是为了在犯罪行为发生之后，经过一定的时间，不再追究犯罪人的刑事责任。

追诉时效制度的设置，既不是为了防止放纵犯罪，也不是为了鼓励司法机关及时追诉犯罪，当然也不是为了宽恕犯罪。如果是为了防止放纵犯罪，刑法就根本没有必要设置追诉时效制度。因为，没有追诉时效制度，司法机关在任何时候，只要发现了犯罪人，都可以追诉其刑事责任，这就不存在放纵犯罪的问题。而设置了追诉时效制度，司法机关追诉犯罪的行为就要受到时效的限制，显然不利于追诉犯罪。如果是为了鼓励司法机关及时追诉犯罪，也没有必要设置追诉时效制度。因为设置了追诉时效制度，对司法机关追诉犯罪的活动并没有任何益处，司法机关不可能从追诉时效制度中得到任何好处，或者受到任何鼓励。追诉时效制度的设置，虽然可能会使司法机关有一种紧迫感，即必须在一定时间内查明案件的事实真相，以便有效地追诉犯罪。但是，在追诉时效内是否能够查明案件的事实真相，是否能够抓获犯罪嫌疑人，往往受到许多客观因素的制约，而不是由司法机关的主观愿望决定的。不可能因为有了追诉时效的限制，司法机关追诉犯罪的活动就会加快进度；没有追诉时效制度，司法机关追诉犯罪的活动就会减缓或者懈怠。同样的，宽恕并不是追诉时效制度设置的主要根据，更不是其正当性的根据。宽恕虽然是人类应有的道德情感，也是刑法应有的胸怀，但宽恕绝不是追诉时效制度设置的根本宗旨或者正当性根据。因为刑法的根本宗旨是惩罚犯罪，而不是宽恕犯罪。刑法之所以存在，就是为了有效地惩罚犯罪，是为了向人们宣示国家禁止实施某种(被刑法规定为犯罪的)行为。尽管受犯罪行为侵害的某些被害人可能会基于仁慈的道德情感而宽恕给自己造成侵害的犯罪人，但刑法不是根据个别被害人的道德情感制定的，刑法中设置的制度并不是为了满足人类的仁慈，至少其主要目的不是为了宽恕。

刑法中之所以会设置追诉时效制度，完全是基于理性选择的结果。刑法是通过惩罚犯罪来禁止人们实施危害社会的行为以维护社会安全、秩序和稳定的。而刑法用以惩罚犯罪的手段——刑罚本身，又是给犯罪人造成侵害的方法，它通过追究犯罪人的刑事责任，可以使其人身自由在一定范围内受到限制，或者使其财产受到损失或者被没收，甚至可能使其生命被剥夺。这些制裁犯罪的方法都不可避免地要给犯罪人甚至包括其家庭造成难以估量的损失。不仅如此，为了保证刑法作用的发挥，国家不得不投入大量的人力、物力、财力来实现对犯罪的追诉。而追诉犯罪的活动中一旦发生错误，刑罚所伴随的伤害就会落在无罪的人身上，使其本人或家庭受到不应有的侵害。正如德国学者耶林指出：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”(8)转引自林山田著：《刑罚学》，台北：台湾商务印书馆，1975年，第127页。因此，刑法始终面临着要不要动用刑罚来禁止人们实施某种行为的拷问，始终要在两害相权中进行选择。在立法的时候，立法者不仅要考虑某些行为可能给社会造成的危害，而且要考虑用刑罚来禁止这种行为的必要性，要考虑是否值得、是否需要将其规定为犯罪。在司法的时候，司法机关不仅要考虑犯罪行为的发生是否确实系某人所为，而且要考虑该行为是否达到了需要追究刑事责任的程度(情节显著轻微危害不大的不作为犯罪来处理)。在犯罪行为实施之后，过了较长时间还没有进行追诉，无论是立法者还是司法机关都要考虑是否有必要继续追诉的问题。这种必要性的考量至少包括三个方面：

第一，在犯罪行为已经实施并经过较长时间之后，追诉犯罪是否有利于刑法目的的实现？人们普遍认为，刑法的目的是预防犯罪。一方面，通过对实施了犯罪行为的人适用刑罚，彰显刑法禁令的权威性，警诫人们不要实施犯罪行为，从而达到一般预防的效果；另一方面，通过对犯罪人适用刑罚强制其接受教育，从而达到特殊预防的效果。但是，在犯罪行为实施之后，如果没有及时予以追诉，经过较长时间再来追诉，还能不能达到适用刑法所期望的效果，这是立法者和司法机关不能不考虑的问题。而司法实践反复证明，刑法适用越及时，预防犯罪的效果越明显。犯罪行为实施后，及时被发现、被追究，可以使犯罪人切身体验触犯刑法给自己带来的痛苦，促使其改过自新，同时也可以使其他人看到犯罪的后果而引起警觉。如果犯罪发生后很长时间没有及时追究，人们就会淡忘(被害人除外)犯罪所造成的危害，也不再关心犯罪人是否最终受到了惩罚。正如贝卡利亚曾经指出的：惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益。说它比较公正是因为：它减轻了刑罚适用的捉摸不定给犯人带来的无益而残酷的折磨；说它比较有益是因为：犯罪与刑罚之间的时间隔得越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续。因而，人们就很自然地把犯罪看作起因，把刑罚看作不可缺少的必然结果。只有使犯罪与刑罚衔接紧凑，才能指望相联的刑罚概念使那些粗俗的头脑从诱惑他们的、有利可图的犯罪图景中立即猛醒过来。推迟刑罚只会产生使这两个概念分离开来的结果。(9)参见[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第56-57页。贝卡里亚的这个论断被几百年来的实践反复证明是正确的。正是基于这个理由，各国的立法者都在考虑犯罪经过一定时间之后还有没有必要继续追诉？这个“一定时间”如何确定其长度？追诉时效制度的设置，更多的是基于刑法适用有效性的考量，而不是基于什么宽恕的心态。

第二，在犯罪行为已经实施并经过较长时间之后，追诉犯罪是否会伤及无辜？对于司法机关而言，犯罪始终是已经发生过的事实。已逝的事实是如何发生的，需要用证据来还原、来证明。在犯罪行为已经实施并经过较长时间之后，侦查机关是否还能够收集到足够的证据来证明犯罪的事实真相，这些证据材料是否真实可靠，这对检察人员和审判人员来说，都是不能不充分考虑的问题。一旦因为时间过于久远而出现证据失真的问题，追诉的结果就可能使没有实施犯罪行为的人受到不应有的刑罚之苦，从而伤及无辜。不仅如此，犯罪实施后过了较长时间，再来追诉，还涉及侦查机关收集的证据是否能够满足定罪所要求的证据确实充分的程度，是否能够经得起辩方的质证。因为时间久远，证据瑕疵的补救难度增大，提起追诉是否能够达到追诉犯罪的效果，同样是司法机关不能不考虑的问题。

第三，在犯罪行为已经实施并经过较长时间之后，追诉犯罪是否值得司法资源的投入？追诉犯罪虽然能够彰显刑法的威严，有利于在人们心目中树立刑法的权威性，但是，一方面，常识告诉我们，在犯罪发生一定时间之后，人们会逐渐淡忘犯罪行为所造成的危害，即使是受到犯罪行为侵害的人，大多数人都会随着时间的流逝，忘却曾经受到的伤害或损失，尤其是在犯罪人通过赔偿损失、赔礼道歉等行为已经取得了被害人及其亲属的谅解，被破坏的社会关系已经恢复的情况下，追究犯罪人的刑事责任必然会重新揭开愈合的伤疤，打破已经修复的社会关系。刑法为了自己的威严，有没有必要这么做，是立法者不能不考虑的一个问题。另一方面，犯罪行为实施后，经过较长的时间，犯罪人没有再犯罪，在一定程度上就表明其主观恶性不是特别严重，再犯罪的可能性较小(至少对于大多数犯罪人而言)，因而从特殊预防的角度看，继续追究的必要性可以说已经大大减弱。而追究一个人的刑事责任，不仅需要侦查机关投入一定的警力去收集、固定、保存证据，需要花费时间和警力来查找并抓获犯罪嫌疑人、询问被害人，而且需要检察机关投入一定数量的检察官来审查案卷、讯问犯罪嫌疑人、核实证据材料，并提起公诉；进而还需要法官、法警和法庭来审判被告人，犯罪嫌疑人或被告人则需要花费一定的时间和精力来应对追诉，需要聘请辩护人提供法律帮助，甚至需要受到人身自由的限制。与这种社会资源的投入相比，追诉犯罪的必要性不能不受到来自社会各个方面的拷问。

正是在这些多种因素的拷问、权衡中，立法者为刑法的适用设置了追诉时效制度，即犯罪实施后经过一定时间没有追诉的不再追诉，除非有必须追诉的特殊情况。一方面，追诉时效制度设置的基本精神是犯罪实施后经过一定时间没有追诉的就不再追诉。不再追诉，可以说是追诉时效制度设置的主要目的。无论什么犯罪，在其实施之后，经过一定时间而没有追诉的，原则上就不再追诉(“一定时间”即追诉期限，根据犯罪本身的严重程度确定)。这样可以使犯罪人安心地回归社会，重新做人；可以使司法机关集中更多的资源追究刚刚发生的犯罪；可以使已经恢复的社会关系不再破裂。另一方面，不再追诉是有例外的。这些例外情况既包括犯罪人方面的原因，如因犯罪人逃避侦查和审判，也包括其他方面的原因，如罪行过于严重以致社会包括被害人对其发生的愤怒虽然经过很长时间仍然不能平息等。在这些特殊情况下，国家保留了继续追究的权利，这就是时效制度中关于延长追诉时效的规定。这些规定可以弥补不再追诉可能出现的问题，保证追诉时效制度设置的合理性。

总之，以不再追诉为原则、以有条件的追诉为例外，可以说是立法者在各种因素的权衡中理性选择的结果。正如有的学者指出：“追诉时效集中体现了刑法的谦抑性和保障人权功能。即使是例外终止情形，亦不能脱离其宗旨和价值。”(10)许佳：《论我国追诉时效终止制度的溯及力》，《法律适用》2016年第11期。“时效制度就其本质而言，不过是在这两种对立的秩序和相互冲突的利益中做出的在立法者看来是适当的选择。”(11)柳经纬：《关于时效制度的若干理论问题》，《比较法学》2004 年第 5 期。准确理解追诉时效制度设置的主旨，是正确理解和适用追诉时效制度中各项具体规定并解决司法实践中的问题的关键。

二、追诉的含义

追诉时效制度的关键词是“追诉”。如何理解追诉的含义，是正确适用追诉时效制度的前提。

一般认为，追诉时效是指刑法规定的对犯罪分子追究刑事责任的有效期限。(12)参见马克昌：《刑罚通论》，武汉：武汉大学出版社，1999年，第667页；高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2000年，第321页；陈兴良：《刑法学》(第三版)，上海：复旦大学出版社，2016年，第210页。因此，追诉就是追究犯罪分子的刑事责任。对此，有的学者提出了不同的看法。他们认为，追诉与追究刑事责任是不同的。如有的学者指出：“追诉”与“追究刑事责任”不同，前者是程序性术语，后者属于实体性概念。一般而言，追诉是指起诉而言，主要是公诉，也包括自诉。追诉时效也就是提起诉讼的有效期限。而“追究刑事责任”这一实体概念转化为程序性形式，是从立案、侦查、提起公诉(以及自诉)到审判以及刑事裁判生效与执行的整个司法过程。(13)曲新久：《追诉时效制度若干问题研究》，《人民检察》2014年第17期。

这种观点值得商榷。

首先，追诉本身是实体法中的术语，而不仅仅是程序性术语。至少在我们国家，追诉是刑法在其时间效力的规定中出现的术语，并且在时效制度中再次出现，表明它是刑法中规定的一种制度。无视刑法的规定，仅仅将其理解为程序性术语，与法律事实不符。正如有的学者指出的，追诉时效制度是刑罚消灭制度的组成部分，追诉时效期限的经过意味着刑事责任的消灭。刑法是规定犯罪的刑事责任的法律规范，这决定刑事责任消灭的追诉时效规定就具备了实体性规定的意义，至少不能简单视为程序性规定。(14)许佳：《论我国追诉时效终止制度的溯及力》，《法律适用》2016年第11期。作为实体法上的概念，追诉只能作为追究刑事责任来理解，而不可能作其他解释。

其次，即使是在程序法意义上看，把追诉仅仅理解为起诉即提起公诉或者自诉，似乎更符合该词的字面含义，但并不全面。第一，如果把追诉仅仅解释为起诉，那么，公安机关在犯罪发生之后，开展立案侦查的活动甚至追捕犯罪嫌疑人的活动就要被排除在追诉犯罪的活动之外。这显然与人们的常识不符，也给公安机关立案侦查活动的性质带来了疑问。第二，如果把追诉仅仅理解为起诉，并按照这些学者的观点把追诉理解为开始追诉，那么，检察机关审查起诉的活动是不是追诉犯罪的活动，就成了疑问。特别是在检察机关经过对公安机关移送审查起诉的案件进行审查，并根据《刑事诉讼法》第177条第二款作出不起诉决定的情况下，按照一般人的理解，追诉已经结束。但是如果按照上述学者的观点，只有起诉才是追诉的开始，这些案件没有起诉，也就意味着还没有追诉。这显然也与人们的常识不符。第三，如果把追诉仅仅理解为起诉，那么，人民法院的刑事审判活动是否属于追诉犯罪的活动也就成了疑问。因为审判并不是起诉的组成部分，而是起诉以后的另外一个诉讼环节。并且，把追诉理解为开始追诉，而这种追诉只是起诉，显然就把审判排除在追诉之外了。事实上，在刑法及其适用过程中，以及在整个刑事诉讼活动中，“追诉”追什么、诉什么，无非是追查、诉请追究犯罪人的刑事责任。而追查犯罪人的刑事责任离不开侦查活动、诉请追究犯罪人刑事责任的活动则离不开审判活动。

再次，把追诉仅仅理解为起诉，可能导致审判活动不受时效限制的结论。如前所述，起诉是无法包括审判活动的。如果追诉只是起诉，并且追诉只是指开始追诉，那么，一个案件，只要检察机关提起公诉，就意味着追诉已经进行并且已经完成。其后实施的对该案件的审判活动，就与追诉时效没有关系了。然而事实上，人民法院的审判活动不可能不受追诉时效的限制。

我国《刑法》第12条明确规定：“依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任。”这句话的含义明白无误地告诉人们，法律认为是犯罪的，如果应当追诉，就要按照法律的规定追究刑事责任。也就是说，追究刑事责任就是追诉，追诉就是追究犯罪人的刑事责任。

所谓刑事责任，按照刑法学界的通常理解，是指刑事法律规定的、因实施犯罪行为而产生的、由司法机关强制犯罪人承受的刑事惩罚或否定性评价的负担。(15)参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，第208页；张明楷：《刑法学》(第四版)，北京：法律出版社，2011年，第446页。由于刑法规定了犯罪行为应当承担的刑事责任，所以犯罪行为一旦实施，就产生了行为人对所实施的犯罪行为应当承担刑事责任的法律义务，同时也就产生了司法机关追究犯罪人刑事责任的职责义务。现代社会为了防止国家追诉权的滥用对人权造成不应有的侵害而强调追究刑事责任的正当程序，因此追究刑事责任的活动首先是从侦查机关追查犯罪行为发生的事实情况开始的(自诉案件只是刑事案件中的一种例外)，在查清事实真相的基础上，有检察机关依法提起公诉，进而有审判机关审理并作出判决，从而形成公、检、法三机关分工负责、互相配合、互相制约的诉讼环节。由此也就决定了追究刑事责任不可能是单纯指刑事诉讼的某一个环节，如起诉环节；也不可能由某一个司法机关独立完成，如检察机关。追究刑事责任必然有一个过程，这个过程就是司法机关从追查犯罪人并收集证据以证实犯罪行为系犯罪人所为，到诉请追究犯罪人的刑事责任，再到确认犯罪人应当承担什么样的刑事责任的诉讼过程。

因此，追诉，既是实体法中的术语，也是程序法中的术语。正如有的学者指出的，追诉既是程序性规定，也是实体性规定。一方面，追诉时效所规定的并非犯罪构成要件和刑罚的内容，而是司法机关在怎样的时间范围内可以追究行为人的刑事责任，决定着一个案件能否启动诉讼程序，故属于程序性规定。另一方面，由于追诉时效制度是刑罚消灭制度的一部分，而刑法是规定犯罪与刑罚的法律规范，故从实质效果来看属于实体规定，由此在我国被规定在实体刑法中。(16)聂昭伟：《新旧刑法交替后追诉时效的适用》，《人民司法》2018年第5期。

此外，有的学者认为，追诉就是开始追诉犯罪人的刑事责任，即“将‘追诉’解释为‘开始’追诉，是妥当的”。追诉时效，意味着公安司法机关只要是在追诉时效期限内正式开始(发动)刑事追诉活动即可，并不同时要求追诉活动必须在时效期限内完成。结论只能是追诉应当理解为“开始”而不是“完成”，追诉不以整个“追究”刑事责任诉讼过程的完成(有罪判决宣告甚至于判决裁定生效)为必要。(17)曲新久：《追诉时效制度若干问题研究》，《人民检察》2014年第17期。

这种观点也难以成立。如果把追诉理解为追究刑事责任，就应当看到，追诉是一个过程，不是一个节点。因为追究刑事责任的活动是通过刑事诉讼来实现的。刑事诉讼包含了立案侦查、审查起诉、审判等一系列彼此相连的环节，其中任何一个单独的环节都不能代替刑事诉讼的全程，都难以独立完成对犯罪人追究刑事责任的任务。仅有“开始”追诉，即起诉，是远远不够的。因为起诉只是“提请”审判机关追究犯罪人的刑事责任，仅有起诉并不能实现起诉所追求的目的。只有通过法院的审判活动，确认了犯罪人因其犯罪行为应当承受的刑事责任并付诸实施，才可以说完成了追究刑事责任的任务，实现了追究犯罪人刑事责任的目的。

不仅如此，如果认为追诉只是“开始”追究刑事责任，那么，追诉时效制度就失去了存在的意义。因为，公安司法机关对一个刑事案件立案侦查，或者对犯罪嫌疑人采取强制措施、通缉、网上追逃等，只是意味着公安司法机关已经开始了对犯罪的追诉。而从开始追诉到确定犯罪人的刑事责任通常都要经过一个侦查、起诉、审判的过程。这个过程有时可能是漫长的。如果追诉时效不要求在时效期限内完成对犯罪的追诉，那么，公安机关一旦立案侦查，或者在发出通缉令或网上追逃，追诉就已经完成，之后无论过了多久，都可以将案件移送检察机关审查起诉；检察机关可以不受追诉时效的限制将案件起诉到法院，法院也可以不受追诉时效限制地进行审判，追诉时效制度的主旨即犯罪实施后经过一定期限就不再追诉，就不可能实现。即使按照这些学者的观点，追诉是从起诉开始，提起公诉即意味着追诉的完成。人民法院的审判活动可以不受追诉期限的限制，那么，《刑事诉讼法》第16条规定的“犯罪已过追诉时效期限的”，应当“终止审理或者宣告无罪”的规定，就成了多余的，甚至是与《刑法》的规定相矛盾的了。这显然与追诉时效制度设置的初衷相悖。

当然，刑事诉讼的全部过程是否都属于追究刑事责任的活动，需要具体分析。一方面，在刑法理论中，刑事责任的实现是通过追究刑事责任和适用刑罚两个环节完成的。追究刑事责任的活动可以视为追诉犯罪的活动，适用刑罚的活动被认为是实现刑事责任的重要环节，即追究刑事责任的目的行为。追诉犯罪的活动，包含了从立案侦查开始到判决裁定确定的各个诉讼环节，但不包括刑事责任“实现”的环节即执行刑罚的环节。另一方面，在《刑事诉讼法》中，法律不仅规定了追究刑事责任的活动，而且为了保证追诉的公正性和追诉的权威性，法律还规定了对追诉的救济程序，即审判监督程序和判决裁定的执行程序，这些并不是追究刑事责任的活动，但与追究刑事责任的活动密切相关，因而也是《刑事诉讼法》的重要组成部分。与之类似的还有辩护制度，也是保障犯罪嫌疑人权利和公正审判不可或缺的制度，但其本身并不是追究刑事责任的活动。正因为如此，《刑事诉讼法》第16条规定：犯罪已过追诉时效期限的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。这就意味着，一个案件，如果已经在追究刑事责任即刑事诉讼的过程中，那么，正在立案侦查的，应当撤销案件；正在审查起诉的，应当作出不起诉的决定；正在审判的，应当终止审判(如果已经审理完毕尚未宣判的，则应当宣告无罪)。这个法律规定本身，也意味着追诉包含了立案侦查、审查起诉、审判三个诉讼阶段，无论是立案侦查，还是审查起诉，抑或是审判，都属于追诉犯罪的活动，都要受追诉时效的限制，但执行刑罚的过程是不受追诉时效限制的。

在司法实践中，存在争议的问题是：公安机关立案侦查后撤销案件的、检察机关审查起诉后作出了不起诉决定的，能否视为已经追诉。实践中，有的案件，公安机关在追诉期限内立案侦查后撤销了案件，检察机关认为撤案决定不当，要求公安机关重新立案侦查，要不要受追诉期限的限制？检察机关作出不起诉决定后，被害人不服，向人民法院起诉的，人民法院受理案件要不要受追诉期限的限制？如果认为公安机关的撤案决定和检察机关的不起诉决定意味着已经追诉，那么，检察机关对公安机关的撤案决定进行监督纠正，人民法院受理被害人的起诉，就不能适用《刑法》第87条关于“犯罪经过下列期限不再追诉”的规定。因为这个规定是针对犯罪经过一定时间没有追诉的情况所作出的规定。如果认为公安机关的撤案决定、人民检察院的不起诉决定并不意味着已经追诉，那么，人民检察院对公安机关的撤案决定进行监督纠正，人民法院受理被害人的起诉，就应当适用《刑法》第87条的规定，受追诉时效的限制。

如前所述，追诉是指追究刑事责任。按照《刑事诉讼法》的规定，公安机关在侦查过程中，只有在“发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的”情况下，才有权自行撤销案件(《刑事诉讼法》第163条)。因此，公安机关撤销案件，就意味着公安机关认为在该案件中“不应”追究犯罪嫌疑人的刑事责任，也就是说，“撤案”即意味着不追究刑事责任。在这种情况下，虽然立案侦查即意味着开始追究犯罪嫌疑人的刑事责任，但因最终没有追究犯罪人的刑事责任，因而不能视为“已经追诉”。

检察机关的不起诉决定与之有所不同。按照《刑事诉讼法》的规定，检察机关在四种情况下有权作出不起诉的决定，即所谓绝对不起诉、相对还起诉、存疑不起诉、附条件不起诉。其中，绝对不起诉是因为犯罪嫌疑人没有犯罪事实或者有不追究刑事责任的情形而不起诉的，存疑不起诉是因为证据不足、不符合起诉条件(即不符合“犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任”)而不起诉的。这两种不起诉都是因为检察机关经过审查，认为不能追究犯罪嫌疑人的刑事责任而作出不起诉决定的，因而都应当视为“没有追究犯罪嫌疑人的刑事责任”，即没有追诉。这两种情况与公安机关的撤案一样，都是已经开始但终归没有追诉。因此，对于这些案件，检察机关通知公安机关立案、人民法院受理被害人的起诉，都应当适用《刑法》第87条的规定，受追诉期限的限制。但是，检察机关根据《刑事诉讼法》第177条第二款作出的相对被起诉，是对已经构成犯罪只是依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的犯罪嫌疑人作出的一种非刑罚的处理；检察机关根据《刑事诉讼法》第282条作出的附条件不起诉，是对可能判处一年有期徒刑以下刑罚、符合起诉条件但有悔罪表现的未成年犯罪嫌疑人作出的特殊处理。这两种情况都意味着犯罪嫌疑人的行为已经构成犯罪，应当追究刑事责任，只是基于法律的特别规定，追究刑事责任的方式不是由人民法院判处刑罚，而是适用了非刑罚的处理方式。因此，这两种情况，应当视为“已经追诉”，不能适用《刑法》第87条的规定。至于被追诉人在附条件不起诉的考察期内因为没有遵守所附条件而被检察机关起诉的情况，应当视为继续追诉。因为，附条件不起诉是一个尚未确定的过程。在这个过程结束前，起诉还是不起诉处于不确定的状态。在考察期内，被不起诉人遵守了所附的条件，不起诉的决定就正式生效了；一旦被不起诉人违反了所附条件，就可能被起诉。所以，只有在这个过程结束时，附条件不起诉的决定因正式生效而意味着追诉的完成。如果检察机关因被不起诉人违反所附条件而撤销附条件不起诉的决定，对其提起公诉，则意味着追诉还在继续。

三、关于追诉时效的延长问题

如前所述，追诉时效制度设置的主要目的是犯罪实施后经过一定时间，没有追诉的就不再追诉(没有追诉，包括尚未开始追诉，也包括已经开始但尚未结束追诉)。也就是说，就追诉时效制度而言，不追诉是原则，追诉是例外。过了追诉期限而追诉，既然是例外，就应当按照法律的明确规定，从严把握。

按照我国《刑法》的规定，犯罪经过一定期限还需要追诉的例外，包括四种情况：

(一)必须追诉的

按照《刑法》第87条的规定，法定最高刑为无期徒刑、死刑的，虽然经过二十年，如果认为必须追诉的，仍然可以追诉。

必须追诉，受三个条件的限制：

第一，罪行严重。必须追诉的犯罪仅限于法定最高刑为无期徒刑、死刑的犯罪。对于其他犯罪，不能按照该条的规定来追诉。法定最高刑为无期徒刑、死刑的犯罪，并不意味着一定要适用无期徒刑或者死刑。但是，如果仔细研究我国《刑法》的规定，就不难发现，法定最高刑为无期徒刑、死刑的犯罪，其起刑点通常都是十年有期徒刑，即十年有期徒刑与无期徒刑、死刑，通常都在一个法定刑幅度内。虽然法定最高刑是无期徒刑或者死刑，但根据案件的具体情况，如果不是必须判处无期徒刑或者死刑的，经过二十年，就应当适用“不再追诉”的规定。因为，追诉时效制度设置的主旨是不追诉，如果不是罪行十分严重，原则上就不再追诉。

第二，认为必须追诉。认为必须追诉，是指司法机关根据案件的具体情况，认为不追诉就不足以修复被破坏的法律秩序。认为必须追诉的主体是承办案件的机关，包括负责立案侦查的公安机关、负责审查起诉的检察机关、负责审判的审判机关。案件在哪个阶段，即案件由哪个机关负责办理，就由哪个机关来判断是否必须追诉。(18)如果是在审判阶段，人民法院认为正在审理的案件中还存在着“必须追诉”的罪行或者“必须追诉”的被告人时，因为应当判处无期徒刑或者死刑的案件本身都是公诉案件，所以人民法院应当通知检察机关，由检察机关按照提请核准的程序层报最高人民检察院核准。但在司法实践中，经过二十年没有追诉的案件需要追诉的，通常是因为案件没有及时侦破，所以，认为必须追诉，其主体往往是公安机关。而追诉的核准权在最高人民检察院，仅有公安机关的“认为”是不行的，还必须是检察机关认为必须追诉的，才有可能追诉。

如何认定“必须追诉”？对此，最高人民检察院于2012年8月21日发布的《关于办理核准追诉案件若干问题的规定》第五条规定：“报请核准追诉的案件应当同时符合下列条件：(一)有证据证明存在犯罪事实，且犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；(二)涉嫌犯罪的行为应当适用的法定量刑幅度的最高刑为无期徒刑或者死刑的；(三)涉嫌犯罪的性质、情节和后果特别严重，虽然已过二十年追诉期限，但社会危害性和影响依然存在，不追诉会严重影响社会稳定或者产生其他严重后果，而必须追诉的；(四)犯罪嫌疑人能够及时到案接受追诉的。”其中，第一项是关于案件成立的条件，第二、四项是关于报请核准的基本条件，第三项是关于追诉必要性的条件。根据第三项的规定，“必须追诉” 包含了三个要素：一是涉嫌犯罪的性质、情节和后果特别严重；二是虽然已过二十年追诉期限，但社会危害性和影响依然存在；三是不追诉会严重影响社会稳定或者产生其他严重后果。对于这些因素，结合最高人民检察院颁布的指导性案例，可以作如下解读：“涉嫌犯罪的性质、情节和后果特别严重”，是指犯罪人所实施的犯罪属于故意杀人、抢劫、强奸、绑架、爆炸等严重危害社会治安的犯罪(马世龙案)；犯罪手段残忍，危害后果严重，社会影响恶劣(邬定国案)；被害人是未成年人；没有法定从轻、减轻或者免除处罚情节等。“虽然已过二十年追诉期限，但社会危害性和影响依然存在”，是指经过二十年追诉期限，仍然严重影响人民群众安全感，被害方、案发地群众、基层组织等强烈要求追究犯罪嫌疑人刑事责任。如在邬定国案中，最高人民检察院认为，死者家属、当地群众、村民委员会以及镇党委政府仍要求严惩杀人凶手，证明由邬定国故意杀人造成的恶劣社会影响尚未消除，追究其法律责任是有必要的。在丁国山案中，最高人民检察院认为，经过二十年追诉期限，犯罪嫌疑人没有明显悔罪表现，也未通过赔礼道歉、赔偿损失等获得被害方谅解，犯罪造成的社会影响没有消失。这些因素，往往也是表明“不追诉会严重影响社会稳定或者产生其他严重后果”的因素。此外，认为不是必须追诉的因素主要有：因婚姻家庭等民间矛盾激化引发的犯罪，经过二十年追诉期限，犯罪嫌疑人没有再犯罪危险性，并且通过赔礼道歉、赔偿损失等方式积极消除犯罪影响，被害人及其家属对犯罪嫌疑人表示谅解，犯罪破坏的社会秩序明显恢复，不追诉有利于化解社会矛盾、恢复正常社会秩序，同时不会影响社会稳定或者产生其他严重后果等(杨菊云案、蔡金星案等)。

第三，必须报请最高人民检察院核准。按照《刑法》的规定，犯罪经过二十年，需要追诉的，必须报请最高人民检察院核准，而案件通常是由基层包括地市一级公安机关办理的，如何报请最高人民检察院核准，就涉及一个复杂的程序问题。比如，应当判处死刑的案件，通常是由地市一级公安机关立案侦查的，承办案件的公安机关认为必须追诉时，是报自己的上一级公安机关还是移送同级人民检察院，由检察机关报自己的上一级检察机关；上一级公安机关或者检察机关是直接转送到最高人民检察院核准，还是要进行实体和程序两方面的审查，并在“认为必须追诉”后再报请最高人民检察院，都涉及一个复杂的程序安排。对此，最高人民检察院在《关于办理核准追诉案件若干问题的规定》中作了明确的规定，即：侦查机关报请核准追诉的案件，由同级人民检察院受理并层报最高人民检察院审查决定；地方各级人民检察院对侦查机关报请核准追诉的案件，应当及时进行审查并开展必要的调查，经检察委员会审议提出是否同意核准追诉的意见，在受理案件后十日之内制作《报请核准追诉案件报告书》，连同案件材料一并层报最高人民检察院。这种层次把关的程序设置，正是体现了作为不再追诉的例外的精神。

应当注意的是，“必须追诉”作为时效制度的一个例外，是因为罪行的严重性而设置的，与犯罪人是否逃避侦查或审判无关，与被害人是否提出控告无关，也与司法机关是否立案侦查或者采取强制措施无关。

(二)逃避追诉的

追诉时效制度所规定的不再追诉，不能成为犯罪分子在犯罪之后逃避惩罚的护身符。所以刑法在规定追诉时效时，总是同时规定“逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。这就意味着，一个人犯了罪，如果因为其本人故意逃避以致司法机关不能在时效期限内对其进行追诉，那么，即使过了法定的追诉时效，司法机关也有权追究其刑事责任。作为时效制度的例外，刑法对逃避追诉不受时效限制的情况设置了两个条件：

第一，前置条件，即时间限制。按照现行刑法的规定，逃避追诉的时间，必须是“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后”。这个规定意味着，对公诉案件而言，只有在人民检察院、公安机关、国家安全机关作为刑事案件的侦查机关，对该案已经立案并开始侦查以后，犯罪嫌疑人逃避侦查的，才能符合不受追诉期限限制的例外情况；而对于自诉的刑事案件而言，只有在人民法院受理案件以后，被告人逃避审判的，才能符合不受追诉期限限制的例外情况。而在犯罪发生之后、侦查机关立案侦查之前或者在人民法院受理之前，犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查或者审判的，则因不符合刑法明文规定的前置条件而不在例外情况之列。也就是说，如果一个人在实施犯罪行为之后，侦查机关还没有对其立案侦查时就已经逃跑，以致司法机关无法对其进行追诉，那么，追诉时效已过，司法机关就不能根据《刑法》第88条第一款的规定对其进行追诉。

值得注意的是，我国1979年《刑法》第77条规定：“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。”而现行《刑法》第88条第一款规定则是：“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。”比较这两个规定，可以发现，对逃避追诉的前置条件，刑法的前后规定并不一致。按照1979年《刑法》的规定，只有在司法机关采取了强制措施以后(19)对此，有的认为，只要司法机关做出了采取强制措施的决定，如签发了拘留证，或做出了批准逮捕的决定，或者发出了通缉令，就算采取了强制措施；有的认为，只有在对犯罪嫌疑人实际采取了强制措施，如已经拘留或者逮捕(至少已经对其宣布了拘留或者逮捕的决定)，才能算采取了强制措施。虽然从理论上讲，“采取强制措施以后”应当理解为实际采取了强制措施，但是从司法实践中看，已经拘留或者逮捕以后再逃避侦查或者审判的可能性是极小的，通常的情况都是犯罪嫌疑人一旦觉得或者发觉司法机关要对其采取强制措施就马上逃跑以逃避侦查或者审判的，不大可能等到司法机关对其采取强制措施以后再设法逃避侦查或者审判。因此，不能简单地把“采取强制措施以后”理解为实际采取强制措施以后。逃避侦查或者审判的，才符合不受时效期限限制的前置条件。一个案件，即使司法机关已经立案，只要承办案件的机关没有对犯罪人采取《刑事诉讼法》规定的强制措施，就不能认定其逃避追诉。而按照现行《刑法》的规定，只要司法机关已经立案，即使尚未采取强制措施(通常是尚未发现犯罪嫌疑人)，犯罪嫌疑人逃避追诉的，就不受追诉时效的限制。因此，对于1997年《刑法》颁布以前发生的刑事案件，在考虑要不要追诉的时候，应当充分考虑《刑法》的这种差别。

由于侦查机关已经“立案侦查”是不受追诉时效限制的前置条件，所以，如何理解“立案侦查”就成为该项例外适用的一个重要方面。对此，无论是在司法实践中，还是在学术研究中，都存在着不同的理解和做法。有的认为，《刑法》第88条中的立案侦查是指侦查机关根据已经发生的犯罪事件作出了立案侦查的决定。这时候，虽然犯罪嫌疑人还没有确定，但立案的决定已经作出。此后，犯罪嫌疑人逃避侦查的，就不受追诉时效的限制。也有的认为，追诉是追究犯罪人的刑事责任，只有在有明确的犯罪嫌疑人的情况下，追诉才能够成立，所以，立案侦查应当是针对具体的犯罪嫌疑人进行的立案侦查，在没有确定具体的犯罪嫌疑人之前，不能认为追诉已经开始，犯罪嫌疑人逃跑的，亦不能认为不受追诉时效的限制。如有的学者强调：立案不仅是“对事”，而且是“对人”，仅仅对于犯罪事实而没有对犯罪嫌疑人立案的，不属于暂停追诉时效进行的事由；在共同犯罪之场合，立案是指对于所有共同犯罪人，未立案的共同犯罪嫌疑人追诉时效仍然进行，不能暂停计算其追诉时效期限；而且公安司法机关在立案之后至少必须告知犯罪嫌疑人被作为犯罪嫌疑人在调查对待，才可以暂停追诉时效期限的计算。(20)曲新久：《追诉时效制度若干问题研究》，《人民检察》2014年第17期。从情理上看，似乎后一种观点更具有合理性，但是从规范学的角度看，刑法并没有对司法实践中存在的“以事立案”与“以人立案”作出区分，因此对于“立案侦查”应当做统一的理解。凡是侦查机关按照《刑事诉讼法》的规定对一个案件作出立案侦查决定的，就应当承认侦查机关已经对该案立案侦查，而不能以犯罪嫌疑人是否确定来区分是否已经立案侦查。

在此，值得研究的问题是：国家监察机关管辖案件的追诉时效问题。《刑法》中关于追诉时效的规定，是与《刑事诉讼法》紧密相连的。按照原来《刑事诉讼法》的规定，刑事案件的立案侦查分别由人民检察院、公安机关、国家安全机关负责。所以，《刑法》规定“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制”。随着国家监察体制的改革，监察法赋予国家监察机关对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查的权力，并且随着《刑事诉讼法》的修改，检察机关立案侦查的案件仅限于“司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪”，而不再对国家工作人员贪污贿赂犯罪和渎职侵权案件行使侦查权。在这种情况下，国家监察机关立案调查的公职人员的职务犯罪案件，是否受追诉时效的约束？在国家监察机关立案调查以后，犯罪人逃避追诉的，要不要适用“不受追诉期限的限制”的规定？

首先，应当明确的是公职人员职务犯罪案件在检察机关审查起诉阶段、在审判机关审判阶段，必须受《刑法》《刑事诉讼法》的约束，即犯罪经过追诉期限不再追诉，而追诉期限，按照《刑法》第89条的规定，应当从犯罪行为实施之日起计算，犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。并且，国家监察机关调查的职务犯罪案件，如果需要追究刑事责任，就必须移送检察机关审查起诉，并由人民法院进行审判。无论是检察机关审查起诉还是人民法院审判案件，都必须在追诉期限内进行。一个案件，如果已经过了追诉期限，又没有不受追诉期限限制的例外情况，按照《刑事诉讼法》第16条的规定，检察机关就应当作出不起诉的决定、人民法院就应当终止审理或者宣告无罪。因此，国家监察机关管辖的公职人员职务犯罪案件，如果要追究刑事责任，就不可避免地要受到追诉时效的限制。

其次，国家监察机关立案调查以后逃避调查的，是否能够适用《刑法》第88条第一款的规定不受追诉时效的限制，需要考虑两个问题：一是追诉时效制度设置的目的。追诉时效制度设置的目的，虽然是为了在犯罪发生并经过一定时间之后，没有追诉的不再追诉，以使犯罪人和司法机关都能够从追诉犯罪的诉累中解脱出来，但追诉时效制度也不能成为犯罪人逃脱法网的避风港。对于在有关国家机关开始追诉犯罪之后逃避追诉的，即使过了时效期限，也必须予以追诉。这正是《刑法》第88条规定的目的，是完备的追诉时效制度的题中应有之义。因此，犯罪人在犯罪被发现之后有意识地逃避法律制裁，就应当不受时效期限的限制。二是立案调查的性质。国家监察机关对公职人员职务犯罪案件的调查与人民检察院、公安机关、国家安全机关对犯罪案件的立案侦查具有同质性：都是查明案件的事实真相、收集犯罪证据的活动，都是为了追究犯罪人的刑事责任，都要按照法律规定的程序进行，受相关法律的约束(尽管法律渊源不同)，都有对调查或侦查的对象采取包括限制人身自由在内的强制性调查措施的权力。并且，国家监察机关立案调查所获取的证据，与人民检察院、公安机关、国家安全机关的立案侦查所获得的证据，具有相同的法律效力，都可以作为指控犯罪的证据材料在法庭上使用，都有证明犯罪事实存在和犯罪行为系犯罪人所为的效果。因此，尽管监察法没有使用“侦查”的用语，在具体实施中也不完全等同于侦查，但在法律效果上，与刑事诉讼中的“侦查”具有异曲同工之效，在追诉时效问题上，也应当具有与“侦查”相同的效果。基于以上两个方面的考虑，笔者认为，在国家监察机关对职务犯罪案件立案调查之后，犯罪人逃避调查的，应当援引《刑法》第88条第一款的规定，不受追诉时效的限制(当然，这种情况需要立法的进一步确认)。

第二，实质条件，即行为限制。不受追诉时效限制的实质条件是犯罪人实施了“逃避侦查或者审判”的行为。如果一个人在犯罪之后，没有实施任何逃避侦查或者审判的行为，仅仅是因为司法机关没有在时效期限内找到犯罪嫌疑人或被告人，就不能认定其逃避侦查或者审判。因为，逃避应当是一种积极主动的行为，即为了不被司法机关发现而采取的行为。这种行为只能是故意实施的、有目的的行为。在实践中，有的人实施犯罪行为之后到外地甚至外国去打工、经商或居住，既没有更换联系方式，又与原居住地保持着正常的联系，既没有逃避侦查或者审判的故意，也没有实施任何逃跑的行为，只是因为司法机关没有认真进行查找，就不能认为犯罪人故意逃避侦查或者审判。

因此，对于逃避追诉这种例外，应当排除两种情况：一是犯罪后即刻逃避侦查或者审判的，因为这种情况发生在立案侦查之前或者法院受理之前，因而不符合该例外所规定的前置条件；二是没有故意实施逃避行为的，因为在这种情况下，犯罪人没有逃避的故意，司法机关只要认真查找，就能够发现犯罪嫌疑人、被告人。

在实践中，有的犯罪发生后，公安机关就立案侦查，并采取了强制措施，如取保候审，但是一直没有对案件作出任何进一步的处理，犯罪嫌疑人也没有实施任何逃避侦查或者审判的行为。但在追诉期限届满后，公安机关、检察机关根据专项行动的要求，将犯罪嫌疑人移送审查起诉或者提起公诉。辩护律师提出，该案已过追诉期限；而司法机关认为，该案在立案时没有过追诉期限，以后一直处在追诉过程中，仅仅是追诉的过程没有结束，因而不能适用追诉时效的规定。

如前所述，追诉时效制度设置的主旨就是犯罪经过一定时间，没有追诉的，非因《刑法》规定的例外因素，不再追诉。没有追诉的原因，可能是司法机关方面的原因，也可能是犯罪人方面的原因，还可能是客观条件方面的原因，但只要不是《刑法》规定的例外因素，就不能妨碍时效制度的适用。因此，无论是因为犯罪人过于狡诈而没有被发现，还是因为司法机关怠于职守而没有追诉，都不能成为再追诉的理由。司法机关已经开始追诉，但由于自身原因没有完成追诉，而不是因为犯罪嫌疑人实施了逃避侦查或者审判的行为导致追诉没有完成的，就没有理由不受追诉时效的限制。正是因为这个原因，《刑事诉讼法》第16条规定，虽然已经开始追究，但犯罪已过追诉时效期限的，(案件在侦查阶段的)应当撤销案件，或者(案件在审查起诉阶段的)应当不起诉，(案件在审判阶段的)应当终止审理或者宣告无罪。据此，对于已经立案侦查并采取了强制措施但没有移送起诉的案件，或者起诉后人民法院尚未作出生效判决的案件，如果追诉期限已满，无论诉讼进行到哪个阶段，都应当适用《刑法》第88条的规定，不再追诉。同样的，对已过追诉时效的案件，无论是尚在取保候审过程中还是已经撤案的，检察机关不能以法律监督的名义要求公安机关继续侦查或移送起诉。

(三)要求追诉而未追诉的

《刑法》第88条第二款规定：“被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。”这也是关于追诉时效的例外规定。对于这个规定，应当从四个方面来理解和把握：

第一，追诉期限内。追诉期限是刑法根据法定最高刑为不同类型犯罪规定的可以追诉的最长时间。在追诉期限内，司法机关可以依法追诉犯罪，被害人可以就导致自己被害的犯罪向司法机关提出控告。犯罪经过追诉期限，司法机关没有例外情况就不能追诉，被害人提出控告的，同样也不能启动追诉。但是在追诉期限内被害人提出控告的，司法机关就应当追诉。

追诉期限的确定，应当按照《刑法》第87条的规定，结合具体案件来计算。即根据被害人所控告的犯罪的具体情况，应当对所控告的犯罪适用《刑法》哪个条文、哪个款项以及该条款所规定的法定刑来确定追诉的期限。比如，被害人控告的是故意伤害罪，并且没有重伤或死亡的后果，按照《刑法》第234条第一款的规定，其法定最高刑为三年有期徒刑，而按照《刑法》第87条第一款的规定，其追诉期限就是五年。被害人在五年内提出控告的，就是在追诉期限内提出的控告。

第二，提出控告。提出控告是指被害人向人民法院、人民检察院、公安机关提出具体的人实施了犯罪并请求追究其刑事责任的控告。

提出控告的主体，按照《刑法》第88条的规定，仅限于被害人。在刑事诉讼中，所谓被害人，是指其合法权益受到犯罪行为直接侵害的人。被害人在公诉案件中，有权向公安机关、人民检察院提出控告；在自诉案件中，有权直接向人民法院起诉。按照《刑事诉讼法》第101、112条的规定，被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属可以代为行使其权利。如果不是被害人，也不是被害人的法定代理人或近亲属，而是第三人提出控告的，则不能适用该条规定。报案人、举报人向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报犯罪的，不能适用该款规定。

提出控告是向有管辖权的司法机关提出，还是包括向任何一个司法机关提出？一般来说，控告应当是向有管辖权的司法机关提出，该机关才能够受理。但是《刑事诉讼法》第110条明确规定，被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告。公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报，都应当接受。对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理，并且通知报案人、控告人、举报人；对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的，应当先采取紧急措施，然后移送主管机关。这个规定即意味着被害人提出的控告可以是向任何一个公安机关、人民检察院、人民法院提出，无论其是否对所控告的犯罪有管辖权。被害人向有管辖权的司法机关提出控告，该机关应当直接立案；被害人向没有管辖权的司法机关提出控告，该机关应当将案件移送给有管辖权的司法机关办理。因此，《刑法》第88条中的“提出控告”，应当不受司法机关是否有管辖权的限制，只要是被害人在追诉期限内向司法机关提出了控告，就符合这个条件。

在司法实践中，案件如果是司法机关自行发现的，或者是报案人、举报人向司法机关报案或者举报，司法机关立案侦查以后，向被害人核实被害事实时，被害人承认被害事实并证实犯罪发生的情况，不能认为是被害人“提出控告”。在一些盗窃、诈骗等案件中，被害人虽然众多，但往往不是自己主动提出控告，而是司法机关通过其他渠道发现犯罪线索，找到被害人的。虽然被害人也承认了被害事实，并要求赔偿损失，但不能认为是“提出控告”。因为，《刑法》之所以要把被害人在追诉期限内提出控告作为时效制度的例外情况，是为了保护被害人请求追诉的权利。“提出控告”是一种积极主动的行为，是被害人主动行使权利，要求司法机关追诉犯罪的行为。而在司法机关询问到自己时，被动地承认被害事实，并不是积极主动地要求追诉犯罪的意思表示，不是《刑法》所要保护的权利。

第三，应当立案。立案是我国《刑事诉讼法》规定的追究刑事责任必须经过的一个程序。按照《刑事诉讼法》的规定，公安机关、人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人时应当按照管辖范围立案侦查；人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案。就《刑法》第88条第二款的情况而言，应当立案首先意味着被害人提出控告的行为是构成犯罪的行为。如果被害人提出控告的犯罪，经过人民法院、人民检察院或者公安机关的审查，不构成犯罪，或者不符合刑事立案的条件，因而没有立案的，就不能适用该条的规定。“应当立案”也意味着提出控告的犯罪事实还没有经过追诉期限。

“应当立案”的判断主体是司法机关。对于被害人提出控告的行为，是否应当立案，要由受理案件的司法机关来判断。被害人认为应当立案，但受理案件的司法机关认为不应当立案而没有立案的，被害人可以向不立案的司法机关或者其上一级司法机关申请复议。如果受理复议的上一级司法机关仍然认为不应当立案，就要认可司法机关的决定。

第四，不予立案。对于应当立案的犯罪，在被害人提出控告后，有管辖权的人民法院、人民检察院或者公安机关不予立案的，按照《刑法》第88条第二款的规定，不受追诉时效的限制。在司法实践中，被害人提出控告的案件没有立案，可能是因为各种原因。有的是因为有“保护伞”不让承办人立案，或者是因为熟人说情或收受贿赂，以致明知应当立案而故意不予立案；有的是因为承办人员确实认为不符合立案的条件而不予立案。对于应当立案而没有立案的，无疑应当作为例外不受追诉期限的限制；但对于确实不应当立案的，即使有被害人提出控告，也不能适用追诉时效的例外规定。

实践中时常遇到的争议问题是：被害人认为侵害自己合法权益的人的行为构成了犯罪，从而向人民法院、人民检察院或者公安机关提出了控告，但是有关司法机关经过审查，认为所控告的行为不构成犯罪，或者认为该行为虽然符合《刑法》规定的犯罪但情节显著轻微不需要追究刑事责任，因而不予立案。这种情况是否属于《刑法》第88条第二款所指的情况？笔者认为，对这种情况应当具体分析。按照《刑事诉讼法》的规定，被害人提出控告，司法机关经过审查，认为不具备立案条件，进而认为不应当立案而不予立案的，被害人作为控告人，有权申请复议；认为公安机关应当立案侦查而不立案侦查的，还有权请求人民检察院继续监督。如果被害人在追诉期限内按照《刑事诉讼法》的规定向有关司法机关提出了复议或监督申请，而有关司法机关没有答复，以致案件不了了之的，就应当适用该条规定，不受追诉期限的限制。因为被害人提出复议申请，就意味着再次向司法机关提出控告，而负责复议或监督的司法机关没有给出明确的答复，即意味着复议申请及提出控告仍然有效。但是对于司法机关不予立案的决定，如果被害人在追诉期限内没有提出复议的，或者提出复议后有关司法机关仍然作出不予立案决定的，就应当受追诉期限的限制。因为是否应当立案的判断权是司法机关，而不是被害人。在这种情况下，即意味着被害人提出控告后，司法机关依照自己的职权，对被害人控告的行为作出了不应当立案的判断。该案不再属于“应当立案”的案件。

与此类似的问题是：被害人在追诉期限内提出控告，公安机关认为不应当立案而不予立案，过了追诉期限，检察机关认为公安机关不予立案的决定不当，要求公安机关立案的，是否受追诉时效的限制？有人认为，《刑事诉讼法》第111条规定：“人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。”这个规定并没有设置任何限制条件，人民检察院根据这个规定，在任何时候发现公安机关对应当立案侦查的案件没有立案侦查的，都有权提出纠正意见。因而，案件虽然已过追诉期限，但因被害人在追诉期限内提出了控告，公安机关应当立案而没有立案，就应当适用《刑法》第88条第二款的规定，不受追诉期限的限制。

但是在笔者看来，检察机关办理刑事案件同样应当遵守追诉时效的规定，案件已过追诉期限，就不应当再追诉。不再追诉，不仅包括不再启动或不再继续立案侦查、审查起诉、审判等追诉活动，而且应当包括不再提出监督纠正的意见。一个案件，即使公安机关办理过程中存在问题，检察机关本应提出纠正意见督促公安机关纠正，但是如果没有在法律规定的办案期限内提出，包括没有在法律规定的追诉期限内提出，就丧失了继续监督的权力。因为，如前所述，《刑法》之所以要规定追诉时效制度，目的是为了在犯罪经过一定时间之后不再追诉。检察机关应当在追诉期限内行使检察权包括对应当立案而没有立案的案件进行监督纠正的权力。如果在法定的追诉期限内没有提出，就如同追诉权没有在法定的追诉期限内行使一样，丧失了继续行使的机会。因此，对于公安机关应当立案而没有立案的，如果检察机关在追诉期限内提出纠正意见，并通知公安机关立案，公安机关就应当按照检察机关的要求立案(在这种情况下，追诉的期限仍然要从犯罪之日起计算，而不能从检察机关通知纠正之日起计算)；但是如果在追诉期限已过的时候提出纠正意见，公安机关就不能按照检察机关的要求立案。因为，即使公安机关按照检察机关的要求立了案，案件也会因为追诉期限已过，而不得不适用《刑事诉讼法》第16条的规定撤销案件，无法移送检察机关审查起诉。这也是追诉时效制度设置的效力所及。

(四)又犯罪的

一个人犯罪之后，过了一定时间又犯罪，说明他没有悔罪改过的意识。因此，作为一种例外，《刑法》规定前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算，以便延长追诉的有效时间。

又犯罪包括两种情况：一种是犯罪之后在一定时间内又实施了相同或相关的犯罪；另一种是犯罪之后在一定时间内又实施了与前罪没有关联的犯罪。

我国《刑法》第89条对又犯罪的情况分别作了规定。其中，第一款规定：犯罪行为有连续或者继续状态的，追诉期限从犯罪行为终了之日起计算；第二款规定：在追诉期限内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。

在刑法理论中，犯罪行为有连续状态的，称为连续犯；犯罪行为有继续状态的，称为继续犯。连续犯是指行为人基于一个概括的或者相同的犯罪故意，连续实施数个性质相同的犯罪行为，触犯同一罪名的形态，(21)高铭暄、马克昌：《刑法学》，第198页。如多次盗窃。继续犯是指行为人对同一对象所实施的犯罪行为及其所造成的不法侵害一直处于持续状态，直到行为终了的情况，如非法拘禁。(22)参见陈兴良：《刑法学》(第三版)，上海：复旦大学出版社，2016年，第157页。继续犯应当从行为终了时计算追诉期限，在实践中没有问题。但对于连续犯而言，司法实践中常常会就犯罪行为之间间隔多长就不再构成连续犯而引起争论。(23)如间隔的时间问题。一个人，一年前实施了一个犯罪，一年后再次实施了一个性质相同的犯罪，过了两年，又实施性质相同的犯罪，能否认定为连续犯？又如行为的性质问题。一个人在三年时间内连续实施了多个寻衅滋事行为，其中每一个行为的情节都不是很严重，孤立地看，每一个都不能构成犯罪，能否综合起来认定为连续犯？无论是连续犯还是继续犯，对其追诉的期限，都要从犯罪行为终了，即后一个犯罪行为结束或者犯罪的持续状态结束之日起，来计算追诉有效的期限。

在《刑法》第89条中，与第一款相对应的第二款，显然不包括第一款所规定的连续犯和继续犯。因此第二款所规定的，应当是犯罪之后，在追诉期限内又实施了新的犯罪的情况。这种新的犯罪可能是与前罪不同类型、不同性质的犯罪，也可能是与前罪性质相同但不是在同一犯罪故意支配下实施的犯罪(即不能构成连续犯的犯罪)。

关于第二款的规定，值得研究的是如何理解“前罪”与“后罪”。因为《刑法》条文中没有作出任何限制，所以，“前罪”和“后罪”都可以是故意犯罪，也可以都是过失犯罪，还可以一个是故意犯罪、一个是过失犯罪；可以是同种类的犯罪，也可以是不同种类的犯罪。但是，“前罪”与“后罪”都必须是能够独立构成犯罪、应当追究刑事责任的行为。如果“前罪”本身并不构成犯罪，而是仅仅因为“后罪”的出现，才把以前本已认定为不构成犯罪的行为作为犯罪来认定为“前罪”，就是不当的。同样的，“后罪”也应当是能够独立构成犯罪的行为。如果“后罪”的认定要依赖于“前罪”，即只有把“前罪”作为认定后面实施的行为构成犯罪的一个情节或因素，后面的行为才能认定为犯罪，就是不合理的。比如，某甲在五年前对某乙实施了故意伤害行为，公安机关当时认为情节显著轻微，没有作为刑事案件立案处理。五年后，某甲非法侵入某乙的住宅，某乙再次向公安机关报案。公安机关遂对某甲立案侦查并移送人民检察院审查起诉。人民检察院在审查起诉某甲的非法侵入住宅罪的同时，能否对某甲五年前实施的故意伤害行为一并起诉？笔者认为，不能。因为一个人所实施的行为是否构成犯罪，应当以行为时的具体情况为依据，而不能以行为人多年后的表现为依据。在行为发生时，有权管辖的机关已经认定不构成犯罪的，就不存在再追诉的问题。用多年以后发生的事实来反证以前实施的行为是否构成犯罪，是本末倒置的逻辑思维，对当事人显然不公平，也于法无据。在我国《刑法》中，有许多犯罪是以“情节严重”为构成要件的。对于这类犯罪，如果行为发生时不能认定“情节严重”，就不能作为犯罪来处理。既然当时不能认定其行为构成犯罪，就不能在多年之后将其认定为“前罪”，进而延长其追诉期限。

司法实践中遇到的另一个问题是“后罪”是否要受追诉时效的限制。例如，某甲2009年8月15日参与聚众斗殴，2013年8月10日实施故意伤害(轻伤)，2019年5月10日某甲因其曾经参与的聚众斗殴罪被移送检察机关审查起诉。检察机关在审查起诉中认为某甲实施的故意伤害罪应当一并移送起诉，但公安机关认为某甲曾实施的故意伤害罪已过追诉期限，不应再移送起诉。主张一并追诉的理由是：一个人犯罪后又犯罪，表明其主观恶性大，不追诉不符合追诉时效制度设置的初衷，并且《刑法》第89条第二款只是规定了前罪的追诉期限从犯后罪之日起计算，并没有涉及后罪要不要追诉的问题。实际上，这种观点是对追诉时效制度的误解。《刑法》第89条只是规定了追诉时效如何计算的问题，并没有涉及后罪要不要追诉的问题，那么，对于后罪的追诉，就应当遵循《刑法》关于追诉时效的一般规定，即《刑法》第87条的规定。《刑法》第87条关于追诉时效的规定，不仅适用于前罪，同样适用于后罪，即无论是前罪，还是后罪，也无论一个人实施过几个犯罪，其中的每一个犯罪都应当在追诉期限内进行追诉，过了追诉期限而没有追诉的，如果没有刑法规定的例外情况，就不能再予以追诉。这是追诉时效制度的基本精神。至于如何计算追诉的期限，则要根据《刑法》第89条的规定，前罪的追诉期限从犯后罪之日起算，而后罪的追诉期限从其本身的实施之日起算(后罪有连续或继续状态的，从犯罪行为终了之日起算)。

与之不同的是，一个人先后实施过多个犯罪，并且时间跨度较大，如果独立地计算，有的犯罪已过追诉期限，有的没有过追诉期限，对于已过追诉期限的，还能不能追诉？《刑法》规定的是“在追诉期限以内又犯罪的”，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。这就意味着，对前罪延长追诉期限，必须以其没有过追诉期限为前提。如果犯罪人在实施后罪时，前罪已经过了追诉期限，就不能对其延长追诉期限。如一个人故意伤害他人(轻伤)，六年后又寻衅滋事(没有加重情节)，三年后又强迫交易，虽然三个行为都分别构成犯罪，但由于第一个犯罪已经过了追诉期限，就不能从实施后罪之日起计算追诉期限；而行为人在第二个犯罪的追诉期限以内又实施了第三个犯罪，所以第二个犯罪的追诉期限就可以从第三个犯罪实施之日起计算。同样的，因又犯罪而延长追诉期限的，并不是无限延长，而是要受到延长后的追诉期限的限制，即从犯后罪之日起计算前罪的追诉期限。如一个人犯诈骗罪(数额较大)后，三年内又犯抢劫罪，但十年后才被追诉。那么，诈骗罪的追诉期限应当从犯抢劫罪之日起计算，五年后追诉期限已满，对其十年前所犯抢劫罪进行追诉时，诈骗罪的追诉期限已过，就不能再追究其诈骗罪的刑事责任了。

值得研究的问题是共同犯罪。聚众斗殴、寻衅滋事、强迫交易等涉黑涉恶犯罪，往往是多人共同实施的犯罪，并且时间跨度往往比较大。除了黑社会性质组织犯罪中基本固定的骨干成员之外，多数是临时纠集的人员。这些人员中，有的只参加了一两次犯罪活动，有的分别与不同的人参加犯罪活动。如果把黑恶势力犯罪作为一个整体看待，可能会因为“又犯罪”而没有过追诉期限。但是对于其中个别人而言，则可能由于其并没有参加全部犯罪活动而使其所参与的犯罪对其本人而言过了追诉期限。对此，司法实践中有的法院按照共同犯罪案件来计算追诉期限，其理由是只要案件本身没有超过追诉期限，对同案被告人就应当一并追诉；有的法院按照个人参与的具体犯罪来计算追诉期限，其理由是对具体犯罪人的追诉应当按照他本人是否又犯罪来计算追诉期限，从而导致类似情况不同处理的结果。

笔者认为，在共同犯罪有分有合的情况下，每个犯罪人的追诉期限应当独立计算，而不能因为是黑恶势力犯罪，就笼统计算追诉期限。否则，对只参加个别犯罪活动的人，就可能有失公正。其理由主要是：

第一，以案计算追诉期限不符合追诉时效制度设置的基本精神。如前所述，追诉时效的制度主旨是过了一定时间就不追诉。就具体的犯罪人而言，其以前参与过共同犯罪，但在追诉期限内没有再犯罪，对其追诉的期限就已经结束。如果再对其进行追诉，就背离了追诉时效制度设置的宗旨，不利于鼓励犯了罪的人不再犯罪的刑法精神。

第二，以案计算追诉期限不符合刑法的明文规定。《刑法》第89条第二款明确规定，“在追诉期限内又犯罪的”，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。本人在追诉期限内没有再犯罪，就没有延长追诉期限的法定理由，在追诉期限届满后对其进行追诉，就失去了法律依据。如前所述，追诉是指对具体的犯罪人追究刑事责任，因此前罪与后罪都应当是指被追究的具体犯罪人所实施的，“又犯罪”也只能是具体犯罪人又犯罪，而不应当包括他人又犯罪。如果被追究刑事责任的具体犯罪人没有“又犯罪”，就不能适用《刑法》第89条第二款的规定来延长对其追诉的期限。

第三，以案计算追诉期限不符合罪责自负的原理。在《刑法》规定的追诉期限内没有在犯罪，依法就不应该对犯罪人进行追诉。如果仅仅因为其他人的犯罪，而使一个本不应该被追诉的犯罪人受到追诉，那就是因为他人又犯罪而牵连受追诉。这对没有再犯罪的人而言，显然是不公平的。

共同犯罪案件中，有的人在共同犯罪之后，又与其他人或者单独实施其他犯罪的，因为“又犯罪”而延长追诉期限，完全符合刑法的规定，也体现了对犯罪后不悔改的人从严的法治精神，特别是对黑社会性质组织犯罪中多次参与实施共同犯罪的骨干成员一并进行追诉是完全必要的。但是这种延长追诉期限的例外规定只能适用于“又犯罪”的人，而不能及于没有再犯罪的人。对于“又犯罪”的人，特别是涉黑涉恶犯罪的人，需要严厉打击；对其与其他人共同犯罪的案件也应当一并审理。但前提应当是对每一个犯罪人的追诉都没有超过追诉期限，如果超过了追诉期限，就丧失了一并审理的法律依据。因此，在审理涉黑涉恶案件特别是时间跨度较大的涉黑涉恶案件中，应当根据各个共同犯罪人参与共同犯罪的具体情况，计算其追诉期限。对于在追诉期限内没有再犯罪的共同犯罪人，应当依法不追诉，而将其列为证人；对于在追诉期限内又犯罪的共同犯罪人，则应当对其所参与实施的所有犯罪一并追诉。