新媒体时代下侵犯肖像权问题研究

方 朋

(安徽大学法学院，安徽 合肥 230601)

科技既拉近了人与人之间的社交距离，也疏远了人与人之间的社交距离。在新型媒体的帮助下，人与人之间的联系变得更加快捷、高效、方便。一张图片、一条语音信息、一段文字、一段短视频，顷刻间就能让对方明白自己的想法。而这种新型的传播方式，导致部分年轻人产生了社交恐惧症，他们宁愿躲在电子屏幕后做一名“键盘侠”，也不愿意与他人面对面的交流。因此，新媒体技术拉近了人与人的网络社交距离，但疏远了人与人的实际社交距离。

利用新媒体技术产生的网络社交，“人”是不可缺少的因素，从而使肖像权问题成为网络社交中不可回避的话题。例如，一些流量平台如抖音、快手、B站等，里面播放的拍客视频以及直播视频是否存在侵犯他人肖像权的行为，或在一些聊天平台如微信、微博等，使用真人表情包的行为是否侵犯原像人的肖像权。2020年《民法典》颁布，在对侵犯肖像权构成要件的阐述中，抛弃了“以营利为目的”这一构成要件，意味着肖像权利在不断的扩张，而这是否会导致公共利益受到侵害的现象产生。实践中，虽然部分行为被认定为侵权行为，但由于网络证据难以固定、维权成本高，大部分肖像权人都放弃追究责任，独自承受着伤害，寄希望于时间，能够使一切淡忘。

相对于肖像权保护的重要性而言，新型媒体中侵犯肖像权的维权力度并不让人满意。本文力求改变这一现状，从新型媒体中侵犯肖像权的现象入手，归纳总结实践中的侵权行为。接下来，从《民法典》规定的肖像权认定着手，阐述何为肖像以及如何判定侵犯肖像权的行为。最后，提出相应的保护策略。

一、新媒体时代下侵犯肖像权的具体表现

伴随着科技的发展，新媒体时代信息传播拥有着时效性、广泛性、针对性等特点。部分新媒体使用者为了获得自己想要的结果，往往会利用名人或者热点新闻人物的肖像作为自己宣传的噱头。本文归纳出以下几种侵权方式：

(一)非法使用型

非法使用他人肖像的行为主要分为两种模式：以营利性为目的使用和以非营利性为目的使用。以营利性为目的使用的情形大多是商家为了谋取更多的利润，从新媒体平台中获取相关名人或者热点新闻人物的肖像来进行宣传自己的产品。从中国裁判文书网检索出的相关案例看出，很少有使用者会直接使用肖像人的原肖像，大多数使用的是肖像人演绎、变造后的肖像，并将此类肖像附着在相应的广告宣传中。如2018年，演员林心如诉宁波巴黎春天百货股份有限公司肖像权侵权一案中，被告宁波巴黎春天百货股份有限公司在其运营的微信公众号中推送了三篇有关原告林心如的文章，三篇文章中一共使用了林心如演过剧本人物的18张照片，并提供了关键词如“林心如紫薇”。法官认为，涉案微信公众号属于被告春天公司的营销账号，里面发布的是公司促销活动，入驻品牌商品介绍等内容，因林心如具备公众人物身份，将其肖像与广告一同配发，具有利用名人效应引人阅读同时向浏览者推广自己产品以期营利的商业目的，构成对林心如肖像权的侵害。[1]

以非营利性为目的使用的情形，则是一些使用者为了增加自己的人气、推广自己或者表达自己的情绪而使用他人肖像的行为。前一种类型如在一些专门发布图片的网站或者APP中，制作者往往使用一些热门电视剧中的人物剧照，抓捕其中最令人心动的人物动作，制作成高清图片或者手机、电脑屏保图片格式以供用户下载使用。后一种情形是指在一些聊天平台中如微信、微博平台，使用者为了表达自己的心情而发送一些带有真人图像的表情包，这类表情包我们称之为真人表情包。真人表情包是指以真人脸部表情、身体动作为基础，添加相应文字制作而成的表情符号。现实中主要是对公众人物表演的影剧以及参加社会活动中的某个动作或表情进行截图或者拍照，并添加相应的文字制作而成，如“金馆长”“葛优躺”“苏大强”等表情包。这类表情包因人物动作、表情浮夸而深受人们喜爱，加之公众人物本身具有一定的影响力，使得这类表情包被广泛使用。从《民法典》角度来看，除了法律另有规定的情形，只要未经肖像权人同意使用其肖像就构成侵权行为。现实中，由于制作表情包的方法较为简单，很难保证每一款真人表情包都获得肖像权人的授权。

(二)非法制作型

随着剪辑软件、Photoshop等修图软件的蓬勃发展，部分使用者可以轻易地利用他人的肖像制作出自己想要的图片，同时AI智能和Deepfacelab技术帮助人们实现了“换脸计划”。如最近广为流传的“张美玉查寝图”的表情包——将网传视频中黑龙江职业学院学生会部长张美玉表现出趾高气昂的表情剪辑下来，然后通过后期制作，配上文字，从而展现出一种“张狂”的表情。2010年赵本山诉天涯和谷歌两公司侵犯其肖像权一案中，两公司将赵本山表演的《策划》《不差钱》两部小品中的人物改编成动画形象并在其网站页面进行宣传。法院最终认为动画形象侵犯了赵本山的肖像权。

对于“换脸现象”主要是指制作者将他人的肖像换成网红人物或者明星的肖像，从而达到恶搞的效果。如在哔哩哔哩平台中大火的“肌肉金轮”短视频，该视频由B站up主利用AI换脸技术，将一位国外肌肉猛男的脸换成了知名主播大司马的脸，搭配魔性的动作和表情，瞬间火爆全网。知名相声表演艺术家郭德纲与于谦两位大师的肖像也遭到网友的恶搞，制作者将电影《泰坦尼克号》里的主人公杰克和露丝的脸换成了郭德纲和于谦的脸，博取看客的目光。

(三)非法公开型

当今时代，短视频的兴起加之移动设备拍摄功能越来越强大，促使着年轻人拍摄一些内容奇特的短视频以及令人意想不到的画面，来博取眼球、吸引关注。如在一些直播平台中设有专门街头直播的栏目，当直播者站在街头打开摄像头就能够实时实地与观众互动，观看直播的观众可以真实地看见直播者所处的街头场景。实践中，许多直播者在路人不知情的情况下，随意与他人“搭讪”“套话”，以此引起观众的好奇心，增加直播间里的人数。更有甚者，先让粉丝指定被采访者，然后直播者上前搭讪，从而获取粉丝想知道被采访者的个人信息。或许这种直播行为还需要具备一定的技能，从而导致侵权人数并不是很多，但现实中还存在一种极为简便的方式。如在抖音或者B站等流量平台上，使用者通过偷拍、偷录等方式将带有他人肖像的视频画面上传自己的账号，以博得浏览者的观看，从而获取流量收入。由于偷拍偷录都是比较令人尴尬的场面，从而导致被偷拍偷录者被大众所熟知，对其生活造成了一定影响。例如，2016年蔡某随手拍摄林某与陈某在街头发生争吵的画面并将其上传至互联网，随后该视频遭到网友疯狂转发，林某和陈某的生活因此受到了严重的影响，林某和陈某遂将蔡某告上法庭。最终，一审法院认为蔡某的行为超过了因社会公共利益而行使言论自由的必要限度，侵害了陈某和林某的肖像权。

二、新媒体时代下侵犯肖像权的判定

《民法典》第1019条①规定侵犯肖像权条件中删除了以营利性为目的这一要件，因此侵犯他人肖像权构成条件只看肖像权人是否同意即可。如今科技发展迅速，仅凭这一要件很难认定并追究侵权人的责任，下文从肖像元素、侵权主体、主观过错等方面进行判定新媒体时代下侵犯肖像权的行为。

(一)新媒体时代下侵犯肖像权之肖像元素判定

肖像是指“通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象”。②据此可以得出以下结论：一是肖像应当通过某种载体加以体现，法条中“等”字，本文认为应当作扩大理解，只要与影像、雕塑、绘画方式功能相同或相近就可以认定为侵权行为。如网络游戏中的主角人物是通过虚拟数字模仿他人的外貌制作出来仅存在于虚拟的空间，这种方式也应当属于侵权行为。二是外部形象应当包括但不限于他人的面部特征，随着信息传播方式的升级，看客不需要通过识别脸庞就能够认识出他人，仅仅通过某人具有标志性的身体动作或者身体部位就可以识别出，如《乡村爱情》电视剧演员赵四独有的走路风格让他人一眼就能识别出其本人，因此这些独特的标记应当包括在外部形象里。

基于上述的分析，肖像的构成应当包含三个要素：特定性、可识别性和外部呈现性。首先，特定性是指肖像权人所专有的。每一个人都是独一无二的，都具有自己的独特的肖像。其次可识别性是指一般大众可以通过外部形象识别出某人。最后，外部呈现性是指肖像通过一定的载体呈现出来，换言之，通过其他的方式呈现出他人的肖像。外部呈现性是肖像财产利益实现的前提。

1.可识别性的判定

基于上文归纳的三种侵权行为，非法使用和非法公开两种类型对于可识别性的判定没有太大的争议，本文拟对非法制作类型进行讨论。目前，讨论最为火热的当属利用名人剧照制作的表情包或者将其改编成的动画动漫图是否构成侵权行为。郭明瑞教授认为，肖像应当是自然人形象的真实“再现”，而不是其他形象的“再现”，角色形象不属于肖像权的保护范畴。[2]例如在六小龄童肖像权案中，一审法院认为肖像权是自然人真实形象再现，而章金莱饰演的“孙悟空”形象并非其本人肖像，因此，蓝港公司在网路游戏中使用“孙悟空”形象行为不构成对章金莱本人肖像权的侵犯。[3]而程啸教授认为，自然人饰演的电影、话剧、歌剧、戏剧等艺术活动中的角色形象也应当属于表演者的肖像权，只有这样才能从法律上控制角色形象背后的经济利益与社会价值。[4]例如，在“蓝天野诉天伦王朝饭店有限公司等肖像权、名誉权”案中，法院认为：人物剧照能够清晰显示出表演者的面部形象特征，能够与其他表演者进行区分，那么就属于表演者的原像人的肖像，原像人理应享有肖像权。[5]

对于这两份不同的判决，本文赞同第二种判决做法，当一般普通群众通过角色形象能够识别出表演者是谁，就意味着该角色表演者与其他表演者存在差别，换言之，该角色的扮演者在角色的形象上体现出个人真实的形象。因此，对于利用人物剧照或者角色形象制作的真人表情包，在能够识别出角色原像人时，属于侵犯其肖像权。而最为重要的是，我们应当如何去把握一般群众可识别的标准。本文认为，只要超过70%的普通大众在看过一眼原像人的照片后，再看改编后的图片，能一眼识别出原像人就能认定侵权行为，而不应要求这种概率达到100%。

2.特定性的判定

可识别性是特定性的前提条件，只有当一组照片具有可识别性后，一般群众才有可能具体联想到某一真实的人物，本部分以真人图像改编成动画或动漫图片为例进行分析。如2010年在“赵本山诉天涯、谷歌二公司使用其flash动画推广其产品”一案中，法院审理认为“肖像是自然人面部形象的外在标识，肖像的概念强调的是自然人面部形象相较于其他自然人所具有的可识别性”。[6]该案件中卡通画形象整体上可以明显看出指向为一般大众所熟知的赵本山形象。因此，法院最终判决侵犯了赵本山的肖像权。再如上述内容中所谈及的AI换脸技术，将一人的脸庞换成另一人的脸庞，从而合成一个新的人物。此时会产生一个疑问，这个合成人物现实中根本不存在，仅凭一定的外貌特征难以达到特定性即被确定的认为是现实中某一个人。本文认为，针对利用高科技合成性的人物可以采取比例性原则认定侵权责任。利用上述内容中将电影《泰坦尼克号》里的主人公杰克和露丝的脸换成了郭德纲和于谦的脸事件中，对于侵犯郭德纲与于谦的肖像权不存在争论，但是是否侵犯了原主人公的肖像权，我们需要思考的是除了脸庞以外的其他的身体部位，有多大的可能性会让普通大众联想起原主人公。换言之，当一般群众穿上相同的衣服并处于相同的背景下，获取的效果与原主人公拍摄的效果相同，那么就不存在侵权行为，反之就存在侵权行为。

总而言之，本文认为新媒体时代下侵犯肖像权的认定应包含以下两个要素：一是具有可识别性，即超过70%的大众可以通过画像、摄影、雕塑等载体识别出原像人；二是特定性，即通过一定的科技手段刻画后，依旧能使一般大众认识出原像人。

(二)新媒体时代下侵犯肖像权之侵权主体判定

新媒体时代下，网络空间成为侵犯肖像权的主要阵地，由于网络空间具有隐蔽性、快速性和时效性，对于侵权主体很难进行认定。本部分主要对制作者和传播者、网络服务提供者的责任进行判定。

1.制作者与传播者作为侵权主体的判定

依托互联网发展的新媒体时代具有受众面广、传播速度快、影响范围大等特点，因此侵犯主体一般都是网络用户主体即制作者和传播者。制作者又可分为普通用户和自媒体用户，普通用户主要是通过制作一些新颖、搞怪、好笑的图片来活跃网络气氛，但同时也存在一些普通用户通过丑化、恶搞他人图片达到恶意诋毁他人的目的。如在2021年冯某、陈玉建诉陈某、陈建桥、苗凤俊侵权责任纠纷一案，[7]陈某将冯某头部照片制作成带有侮辱性质的表情包发到有1054人的QQ群中，导致冯某的名誉遭受到损失，法院最终判决陈某侵犯冯某的名誉权和肖像权。自媒体用户主要在其管理的公众号或者账号里，发布一些热点信息并附带有明星或热点人物的图片，从而引起他人的注意，增加自己的关注度，获取流量经济，更有甚者在其发布的信息中夹杂着一些购物广告。如上文提到的演员林心如诉宁波巴黎春天百货股份有限公司肖像权侵权一案。传播者主要是在看到一些有趣、搞笑的图片或文章进行转发，其主观并不存在法定的侵权要件，同时网络传播速度之快，很难收集并固定相关的证据材料，因此对于传播者法律很少进行惩罚，但这并不妨碍其作为侵权主体的资格。

2.网络服务提供者作为侵权主体的判定

网络服务提供者主要是指各大网站的搜索引擎和应用软件提供者。实践中存在两种情况：一种是一些应用软件提供者或搜索平台为了吸引群众关注，免费提供一些名人或热点新闻人物照片给群众下载适用，如爱斗图、人人斗图、美图壁纸等APP。这类网络服务提供者表面上不以营利为目的，实际上却是通过吸引大量群众关注后投送广告，从而达到营利的目的。另一种是在海量的信息网络平台中，平台监管者无法及时有效地监督网络用户的使用行为，因此，当被侵权者发现自己肖像被他人使用时，及时固定证据通知网络服务提供者，如果网络服务提供者在接到通知后，拒不履行或者迟延履行屏蔽义务，造成的扩大损失，网络服务提供者应当承担相应的侵权责任。

(三)新媒体时代下侵犯肖像权之过错判定

过错是判定是否构成侵权行为的重要要件，就过错性质而言，存在三种学说：主观性过错理论、客观性过错理论、折衷理论。主观性过错理论判断行为人是否存在过失的标准根据其主观心态。[8]由于主观过错性理论不仅要求侵权主体具有行为能力和责任能力，还需要被侵权人举证证明侵权人实施侵权行为时的心理状态，无形中增加了举证人的困难。而客观性过错理论强调行为人违反某种民事义务的客观行为，并因此义务的违反造成了他人的损害，则侵害人就应当承担损害赔偿责任。[9]折衷理论则兼顾二者，认为过错既是一种主观心理状态，同时也是一种客观行为活动。[10]

从本文第一部分叙述可以看出，新媒体时代下侵犯肖像权行为的主观动机比较复杂，有的是以营利性为目的，有的是以娱乐性为目的，甚至有的以诽谤诬蔑为目的。如果采取主观过错理论无疑会放纵部分侵权人的行为，因此本文认为应当采取客观过错理论。具体而言，只要侵权人未在法律规定的范围内合理使用他人的肖像，并侵犯了他人的合法权益，就可以认定侵权人侵犯了他人的肖像权。

(四)新媒体时代下侵犯肖像权之合理使用判定

《民法典》第1020条③规定了肖像权合理使用的行为，但在日常生活中，我们可能无意间就侵犯了他人的肖像权。例如，我们在微信聊天中所使用的真人表情包大多是他人转发后，自己跟着转发使用，这就意味着我们只是侵犯他人肖像权过程中的一个环节。而要想正当合理地使用真人表情包，我们必须在每一次转发、加工、改造时经肖像权人的同意，或者肖像权人在网络平台中明确表示自己的肖像可以被制作成各种表情包，而这可能不太现实。因此，严格遵守经本人同意或者合理使用范围，在一定程度上可能会限制网民的自由交流以及抑制了大众的创造性。

本文认为遵守以下条件，即可视为合理使用：使用他人的肖像必须符合目的正当性。合理使用的立法初衷是为了促进社会的发展，维护社会公共利益，防止某些人假借合理使用的名头谋取私利。因此，本文认为目的正当性应当理解为既不侵害肖像权人的正当利益，也不增加使用者的利益。日本最高法院在平成十七年十一月十日的一个判决中创造“六要素”的判定标准：“作为正当的取材行为，对个人容貌的摄影有时候也是可以被允许的。未经承诺对他人的容貌进行拍摄在侵权法上是否违法，取决于以下六个要素：被拍摄者的社会地位、被拍摄者的活动内容、摄影的场所、摄影的目的、摄影的方式以及摄影的必要性；综合考虑这六个因素之后，倘若对被摄影者的肖像不受任意拍摄的人格利益所造成的损害，远远超过社会生活上能够容忍的限度，就可以认为肖像权受到了侵害。”[11]结合该标准，若表情包在制作或使用过程中目的性并不具有正当性，可以直接认定该行为侵犯了他人的肖像权。

三、新媒体时代下肖像权的法律保护对策

(一)确定赔偿标准

《民法典》1182条④规定，权利人可以向侵权人主张实际遭受的损失或因侵权行为获得利益的赔偿，数额难以确定或二人协商不一致的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。实践中，当赔偿标准不确定时，权利人控诉侵权行为时，往往会考虑付出的成本与后期获得赔偿是否存在差异，一旦权利人认为获得赔偿不多或者少于投入的控诉成本时，其就可能放任侵权行为的发生。同时，这种模糊的规定，容易导致“类案不同判”的现象发生，严重影响司法的公正性。

本文认为要想精准有效打击这类侵权行为，应当结合新媒体时代的特点设立明确的赔偿标准，不能粗放式认定一张图片几千元的赔偿标准。新媒体时代依托于互联网平台，当认定侵权赔偿金额时，我们应当根据平台的影响力、被侵权人的社会地位、侵权人的主观目的、侵权行为以及持续时间等因素进行考量。同时参照我国《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条第1款的规定，被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的视为情节严重。实践中，如果被侵权人是普通大众，可以根据平台的受众影响、侵权行为持续的时间以及实际使用人数综合确定赔偿数额。被侵权人是公众人物，因恶意侮辱、诋毁的表情包导致自己的名誉降低，从而影响自己的商业价值，可以提出相关取消表演的声明，以此来确定赔偿数额。同时，权利人可以要求侵权人赔偿自己因此事造成的维权成本。

(二)明确各方主体责任

网络用户纷繁复杂，有的用户抱着“吃瓜”的心态，只想看看结果怎么样，有的用户抱着看热闹不嫌事大的心态，“添油加醋”。要想遏制这种“推波助澜”的现象，我们必须要明确各方的责任，让其在实施行为之前，明确自己将要受到何种惩罚。首先，对于制作者来说，其是侵权的源头，根据上述赔偿标准进行认定；其次对于传播者而言，如果只是将带有侵犯他人的肖像图片用于普通交流使用，就不作为惩罚的对象，因为这种行为符合上述的合目的性标准。如果传播者在某个平台具有一定的影响力，如微博平台里的“大V”，将带有侵犯他人的肖像图片转发至该平台，此时应当将传播者视作为制作者，因为两者的危害性具有同等性，甚至传播者的危害大于制作者，二者应当承担相同的赔偿责任。最后，对于互联网平台而言，可以采用“市场份额责任原理”。市场份额责任理论，是指在复数企业的缺陷产品致人损害，而又不能证明具体哪个企业的产品致损害发生的情况下，由生产企业按其产品占有市场之份额对被害人承担赔偿责任的理论。[12]此理论有利于确定互联网平台在肖像权侵权案件中的赔偿比例，如侵权行为涉及到众多网络平台时，我们可以根据其在全国市场的份额大小确定赔偿比例，使平台承担责任明确化。从而促进平台提高管理能力，提前预防侵权事件的发生。

(三)提高群众的法律意识

网络不是法外之地，广大群众在享受网络带来便捷的同时，更加应当遵守法律，而不是频繁地挑战法律的底线。每一个网络平台的参与者都要提高自身平台使用素养，增强自身的法律意识，杜绝侵犯他人权益行为的发生。对于公众人物而言，应发挥明星效应的引领作用。当公众人物发现自己的肖像权被侵犯时，应当及时采取法律措施维护自己的权利，不能听之任之，随意侵权人造作。同时，公众人物可以在网络平台上进行法治宣传，让普通群众了解更多的法律知识，知晓何种行为是侵权行为。而对于普通群众而言，除了加强自身素养外，也要注意防范他人的侵权行为，一经发现自己的权益被侵害时，要保存好证据并向有关部门进行投诉。如需要请求专业律师进行帮助但没有经济能力时，普通群众可以拨打法律援助热线12348，请求他们给予帮助。总之，法律不保护躺在权利上睡觉的人，普通群众要勇于对违法行为说不。

四、结语

新媒体时代为我们创造了一个全新的世界，在这个世界里也许我们不会像在现实世界那样为了生活疲于奔波，我们只要动动手指，发一些能够吸引他人眼球的图片或者视频，就能够获取一笔不菲的收入。但君子爱财，取之有道，网络世界并非法外之地，我们获得财富时必须遵法守法，不得以损害他人的利益为前提。因此，在提高网民法律意识的同时，明晰侵犯他人肖像权的构成要件，明确赔偿责任、赔偿主体，才能更好地规范新媒体时代下肖像权被侵犯的问题。

注释：

①《中华人民共和国民法典》第一千零一十九条：“任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。”

②《中华人民共和国民法典》第一千零一十八条第二款：“肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。”

③ 《中华人民共和国民法典》第一千零二十条：“合理使用下列行为的，可以不经肖像权人同意：(一)为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像；(二)为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；(三)为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像；(四)为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；(五)为维护公共利益或者肖像权人合法利益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。”

④《民法典》第一千一百八十二条：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿；被侵权人因此受到的损失以及侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”