贪污贿赂类洗钱犯罪的认定疑难及其化解

杨蕴智1，张广超2

（1.西南政法大学法学院，重庆 渝北 401120；2.重庆市渝北区人民检察院，重庆 渝北 401120）

“腐败催生洗钱，洗钱保护腐败，二者具有极强的共生性。”[1]为斩断贪污贿赂犯罪的利益链条，严密腐败犯罪的刑事规制法网，2006 年《刑法修正案（六）》在洗钱罪的上游犯罪中增设贪污贿赂犯罪，为我国反腐败斗争的深入开展和接续推进提供了制度遵循与法治保障。2020 年《刑法修正案（十一）》对洗钱罪的行为要件做了进一步完善，通过删除“明知”“协助”要件的方式，首次将自洗钱行为纳入了刑事规制的范畴，破除了传统刑法理论“事后行为不可罚”的观念桎梏，这无疑是对我国反洗钱法律规制体系以及惩贪治腐模式的一次再造升级。与此同时，在自洗钱入罪的背景下，贪污贿赂类洗钱犯罪的司法认定上，一些新问题不断涌现。笔者拟从实践运行的视角出发，探讨洗钱罪在贪污贿赂犯罪领域的适用样态，剖析其中所存在的问题，并提出操作可行的实践方案。

一、实践考察：贪污贿赂类洗钱犯罪的样态呈现

我国1997 年刑法修改首次将洗钱行为纳入刑法的框架之中，但洗钱罪自设立后很长一段时间的适用效果不尽人意，每年因涉嫌洗钱罪被提起公诉的人数均不超过百人，不少年份甚至没有洗钱罪案件。近年来，随着党中央从国家总体安全观的战略高度对洗钱犯罪进行重新审视，反洗钱工作被作为维护国家安全体系的重要组成部分，全国人民法院以洗钱罪宣判的案件数量同比增长一倍多。[2]笔者就北大法宝网上搜集的相关案例进行统计，以刑事案件为案件类型，以洗钱罪为关键词，选定相关刑事判决书与裁定书为文书类型，共检索到2012 年至2022 年5 月17 日裁判文书292篇，剔除掉实际不相干、重复相同以及涉及案件保密不公开的裁判文书后，共获取有效文书样本246件。其中，上游犯罪为贪污贿赂犯罪的案件数量为67 件，占总体洗钱罪案件数量的27.24%。从宏观数据来看，近年来洗钱罪的案件数量呈明显上升趋势，但总体情况仍处于低位运行状态。

表1 贪污贿赂类洗钱案件数量整体情况

（一）上游犯罪的罪名分布情况

通过对67 件贪污贿赂类洗钱案件进行深入剖析，洗钱罪上游犯罪的罪名分布情况呈现如下：上游犯罪为受贿罪的案件数量最多，有41 件，占比高达61.19%；贪污罪24 件，占比35.82%；巨额财产来源不明罪5 件，占比7.46%；单位受贿罪2件，占比2.99%；私分国有资产罪、非国家工作人员受贿罪的案件数量均为1 件，占比1.49%。由此可见，司法实践中，尽管贪污罪和受贿罪是贪污贿赂类洗钱犯罪最为常见的上游犯罪类型，但是洗钱罪上游犯罪的范围并不局限与此，其不仅涵盖了刑法第八章贪污贿赂罪中的其他罪名，还把刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的非国家工作人员受贿罪也囊括进来。

（二）洗钱犯罪的行为类型分析

通过对行为人实施洗钱犯罪的行为类型进行分析，贪污贿赂类洗钱犯罪的行为方式主要呈现如下：第一，提供资金账户、转账、取现或者其他支付结算方式转移资金；第二，通过购房买车、投保理财、发放贷款等投资方式，转移、转换犯罪所得及其收益；第三，通过虚构交易、挂名领劳务报酬、虚报盈利分红等方式，将贿赂款转换为正常的贸易利润；第四，将收受的高档烟酒（券）、金条等财物变卖成现金；第五，将违法犯罪所得藏匿于家中，并先后多次转移、隐藏；第六，为他人代持房产、代持股权；第七，虚设债权债务关系、出具欠条，隐瞒违法所得的性质及其来源；第八，将涉案会计账簿、凭证账目取出后隐匿。总体而言，提供资金账户、协助转账取现是贪污贿赂类洗钱犯罪中最为常见的行为手段。并且，洗钱犯罪的行为方式并不局限于金融手段，相关案件中行为人物理性地转移、隐匿财物的行为也能够被定性为洗钱罪①参见吉林省长春市南关区人民法院(2019)吉0102 刑初42 号刑事判决书‘山东省淄博市临淄区人民法院(2021)鲁0305刑初465 号刑事判决书。。

（三）上下游犯罪人的关系考察

通过对贪污贿赂类洗钱案件中上下游犯罪人的关系进行考察，具体情况呈现如下：上下游犯罪人系兄弟姐妹（含表亲、堂亲）和其他近亲属关系（叔侄、舅甥、翁婿等）的案件数量最多，均为14件，占比22.39%；上下游犯罪人系夫妻关系的案件数量为9 件，占比13.43%；上下游犯罪人系职务关系的案件数量为6 件，占比8.96%；上下游犯罪人系情人关系、朋友关系的案件数量均为4 件，占比5.97%；洗钱人就是行贿人的案件数量为3 件，占比4.48%；此外，还有少量案件中上下游犯罪人系战友关系、同乡关系等。由此可见，贪污贿赂类洗钱案件中，上下游犯罪人大多系亲属关系，“家庭式理财”特征明显。

（四）犯罪数额及刑罚适用情况

在洗钱数额方面，贪污贿赂类洗钱案件中，洗钱数额为10 万元以下的案件数量最少，仅有2件，占比2.99%；洗钱数额为10 万至50 万元的有12 件；洗钱数额为50 万至100 万元的有7 件；洗钱数额为100 万至500 万元的案件数量最多，为30 件，占比高达47.76%；洗钱数额为500 万至1000 万元的有7 件；洗钱数额为1000 万元以上的有12 件。经统计分析，贪污贿赂类洗钱案件涉案金额跨度较大，涉案金额最低为10 万元，最高达到2446.65092 万元。从总体情况上来看，贪污贿赂类洗钱案件的涉案金额通常较大，主要集中在100万至500 万元的区间。

在刑罚适用方面，68 名洗钱犯罪人中，1 人被免于刑事处罚；4 人被判处拘役；26 人被判处1 年以下有期徒刑；32 人被判处1 至3 年有期徒刑；3人被判处3 至5 年有期徒刑，2 人被判处5 年以上有期徒刑。在刑罚执行方式上，38 人被判处缓刑。总体而言，贪污贿赂类洗钱犯罪中，绝大多数被告人适用洗钱罪的第一档法定刑，即5 年以下有期徒刑或拘役，占比97.06%。缓刑适用率高，占比55.88%。

（五）庭审争议焦点问题梳理

经调查分析，庭审争议焦点主要围绕以下几个方面：一是洗钱罪的上游犯罪范围。在王某1、王某2 洗钱案中，辩护人指出巨额财产来源不明罪不是构成洗钱罪的上源罪名，并未被法院采纳①参见云南省勐海县人民法院（2020）云2822 刑初223 号刑事判决书。。二是洗钱罪的罪数判断。在徐某义受贿、洗钱案中，被告人在受贿过程中实施洗钱行为，检察机关对其以受贿罪和洗钱罪两罪提起公诉，法院最终只对受贿罪予以认定②参见湖南省新化县人民法院（2018）湘1322 刑初103 号刑事判决书。。三是洗钱罪的主观明知。在吕某群隐匿会计凭证、会计账簿案中，法院因无法证实被告人吕某群主观明知经手财物系贿款而最终认定被告人不构成洗钱罪③参见吉林省通化县人民法院（2016）吉0521 刑初16 号刑事判决书。。四是洗钱罪的刑罚适用。在王某丽洗钱案中，公诉机关提起抗诉，认为王某丽涉案金额高达2325.93 万元，理应认定为情节严重，判处5 年以上10 年以下有期徒刑。二审法院采纳了检察机关的抗诉意见，但因上诉不加刑原则对一审法院的量刑予以维持④参见广西壮族自治区崇左市中级人民法院(2019)桂14 刑终151 号刑事裁定书。。

二、问题检视：贪污贿赂类洗钱犯罪的认定疑难

（一）洗钱罪上游犯罪的认识偏差

洗钱罪在上游犯罪的罪状描述上采用了“类罪名”的表述方式，以确保立法用语的简洁精炼。然而，概括式的立法模式、模糊的刑法用语使得司法人员在洗钱罪上游犯罪的范围界定上产生了认识偏差。在童某皓、李某非国家工作人员受贿案中，一审法院认为非国家工作人员受贿罪不属于洗钱罪的上游犯罪，因而对被告人李某以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪论处，而二审法院却认为非国家工作人员受贿罪系洗钱罪的上游犯罪，最终将案件改判为洗钱罪⑤参见江西省新余市中级人民法院（2017）赣05 刑终121 号刑事判决书。。贪污贿赂犯罪的范围存在争议主要是由于以下几点原因：首先，“贪污贿赂犯罪”的表述既是对贪污罪、受贿罪等具体罪名的惯用性表达，也是对刑法分则第八章类罪名的归纳性概述，为其外延延展至刑法分则第八章中的其他罪名提供了可行性空间；其次，“贪污贿赂犯罪”的表述又并非完全等同于刑法分则第八章的章名“贪污贿赂罪”，能否直接将刑法分则第八章的12 个罪名全部纳入洗钱罪的上游犯罪仍然不无疑义；再次，贿赂犯罪有广义与狭义之分，例如非国家机关工作人员受贿罪等非国有主体的商业贿赂犯罪，均属于广义的贿赂犯罪范畴。[3]上游犯罪范围的划定关乎洗钱罪的认定前提，因而，如何理解洗钱罪上游犯罪中的“贪污贿赂犯罪”仍是一个亟待厘清的现实问题。

（二）自洗钱入罪后的罪数评价争议

自洗钱入罪以后，洗钱罪在司法适用上面临的首要问题是自洗钱与上游犯罪的竞合适用问题。一如有论者所言，自洗钱能否构成洗钱罪是洗钱罪的犯罪构成问题，自洗钱是否应与上游犯罪数罪并罚则是竞合论的问题。[4]《刑法修正案（十一）》删除“明知”“协助”要件是对自洗钱能够构成洗钱罪的肯定，而自洗钱是否应该与上游犯罪数罪并罚，还需要进一步从罪数论、竞合论层面予以理论廓清。在前述的徐某义受贿、洗钱案中，被告人徐某义在受贿过程中实施洗钱行为，公诉机关与审判机关就被告人徐某义的罪数认定问题存在分歧。并且，该种情形在司法实践中并不少见，正如有学者所指出的，边贪污受贿边洗钱是贪污贿赂类洗钱犯罪的主要行为模式之一，在此过程中，洗钱行为与贪污贿赂行为合二为一、并合进行，洗钱过程本身就是贪污贿赂犯罪的完成过程。[5]对于行为人在贪污贿赂犯罪过程实施的掩饰、隐瞒行为应该如何评价，相关问题均需要从法律适用层面对其做进一步探讨。

（三）洗钱罪主观明知的认定难题

司法实践中，如何证明行为人的主观明知，是调查取证中最为棘手的问题，也是制约洗钱罪司法适用的技术难题。贪污贿赂类洗钱案件中，被告人常抗辩称不知经手财物系贿赂款，以此否认对上游犯罪的主观认识。例如，在黄某甲洗钱案中，辩方认为，黄某甲在当时所处环境下不知所经手的财物系李某收受的贿赂款，不构成洗钱罪。二审法院最终对一审法院洗钱罪的判决结果予以改判，认定黄某甲仅构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪①参见广东省广州市中级人民法院（2016）粤01 刑终1388 号刑事判决书。。并且，即使被告人承认所清洗的财产系犯罪所得，往往也能以不知何种犯罪为由逃脱洗钱罪责。[6]在洗钱犯罪专业化、层级化发展趋势下，上下游犯罪人之间的关系愈加难以查实，司法机关对被告人洗钱罪的指控也愈发困难。尽管2009 年最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《洗钱罪解释》）中规定，行为人对上游七类犯罪之间的主观认识错误不影响洗钱罪明知的认定。但是，一如有论者所指出的，洗钱罪明知认定的难点“不在于七类特定犯罪之间的认识错误，而是在于对七类上游犯罪主观明知的认定”。[7]103在《刑法修正案（十一）》删除了洗钱罪中的“明知”要件后，司法实践对洗钱罪的主观要件应该如何把握，能否直接对洗钱犯罪进行“客观归罪”，上述问题均需要我们慎重对待并对其进行深入探究。

（四）上下游犯罪的“量刑倒挂”困境

上下游关联的犯罪中，下游犯罪的量刑通常不得高于上游犯罪。在贪污贿赂类洗钱犯罪中，上下犯罪量刑标准的差异造成了“量刑倒挂”的司法困境。2016 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第1 条规定，贪污或者受贿数额在3 万元以上不满20 万元的，应当认定为刑法第383 条第1 款规定的“数额较大”，依法判处3 年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。而根据2020 年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》（以下简称《洗钱罪意见》）第12 条，洗钱数额在10 万元以上即可认定为“情节严重”，法定刑为5 年以上10 年以下有期徒刑，并处罚金。单纯从犯罪数额角度来看，当行为人的贪污或者受贿数额为10 至20 万元时，下游洗钱罪的量刑就会远重于上游的贪污贿赂犯罪，二者之间的量刑逆差似乎不可避免。量刑作为审判活动的终端环节，量刑公正是实现司法公正的最终落脚点。对于贪污贿赂类洗钱犯罪中的量刑问题必须予以高度重视与妥善应对，这不仅关涉到对洗钱罪刑罚规范的理解与适用，并且对贯彻刑法的罪责刑相适应原则有举足轻重的意义。

三、化解路径：贪污贿赂类洗钱犯罪的规范认定

（一）洗钱罪上游犯罪范围的合理划定

1.贪污贿赂犯罪包括刑法第八章全部罪名。如何理解洗钱罪上游犯罪中的贪污贿赂犯罪，应结合其立法意旨进行合目的性解释。目的解释被视为解释方法之桂冠，是因为“目的是刑法的创造者，刑法是国家为了维护特定的目的而制定的，刑法的每个条文尤其是规定犯罪与法定刑的分则性条文的产生，都源于一个具体目的。”[8]2006 年《刑法修正案（六）》在洗钱罪上游犯罪中增设贪污贿赂犯罪，充分考虑到当时腐败犯罪日益猖獗的国内形势以及2003 年我国签署《联合国反腐败公约》的国际背景，并认为截断腐败犯罪的利益输送是维护职务廉洁性的必要举措。[9]国家公职人员职务的廉洁性是刑法第八章保护的同类客体，从加大反腐败惩治力度、拓宽反腐败刑事法网的立法意图出发，洗钱罪的上游犯罪应当把刑法第八章的全部罪名均纳入其中。在具体认定上，要注意挪用公款罪中被挪用的公款本身并非上游犯罪的犯罪所得，但是挪用公款行为所产生的收益能够成为洗钱罪的犯罪对象；行贿罪以及单位行贿罪中的贿赂本身也不是犯罪所得，但是行为人通过行贿所获取的不正当利益能够评价为上游犯罪的犯罪所得及其收益。

2.贪污贿赂犯罪不包括业务型商业贿赂犯罪。商业贿赂犯罪是对商业活动领域发生的贿赂犯罪行为的统称，既包含了以非国家工作人员为主体的业务型贿赂犯罪，也包含了以国家工作人员为主体的公务型贿赂犯罪。[10]其中，业务性商业贿赂犯罪的范围包括刑法第163 条、第184 条非国家工作人员受贿罪以及第164 条对非国家工作人员行贿罪。非国家机关工作人员受贿罪与职务侵占罪是否属于洗钱罪的上游犯罪，在学界一直存在争议。因为根据《联合国反腐败公约》，腐败犯罪包括在私营部门内实施的贿赂以及侵吞财产行为。[11]笔者认为，非国有主体实施的商业贿赂犯罪与贪污贿赂犯罪有本质的区别。首先，我国历来都有重视吏治、从严治吏的历史文化，对公职人员实施的贪腐行为从严惩处向来是重中之重。因此，公职人员实施的贪贿贿赂犯罪与非国有主体实施的商业贿赂犯罪在社会危害性的评价上有根本不同。其次，非国家工作人员受贿罪的保护法益是公司、企业的管理秩序，而非国家公职人员职务的廉洁性，其并非我国反腐败罪名体系的组成部分，从立法意旨来看，不易将业务型商业贿赂罪名纳入洗钱罪之上游犯罪的范畴。

（二）自洗钱入罪后洗钱罪的罪数判定

1.贪污贿赂犯罪过程中掩饰、隐瞒行为的司法定性。在自洗钱入罪后，对行为人在上游犯罪过程中实施的掩饰、隐瞒行为应该如何定性，实践中有观点认为，从法益侵害性出发，行为人在上游犯罪过程中实施的掩饰、隐瞒行为，与犯罪得逞后再实施掩饰、隐瞒行为无实质区别，刑法应做一致评价，也即以洗钱罪与上游犯罪数罪并罚。亦有观点指出，这类掩饰、隐瞒行为已经成为上游犯罪的手段方式行为，不宜再重复评价为自洗钱犯罪。[12]

笔者认为，贪污贿赂犯罪过程中实施的掩饰、隐瞒行为不能认定为洗钱罪。诚然，从法益侵害性上来看，贪污贿赂犯罪过程中实施的掩饰、隐瞒行为同样会侵犯到洗钱罪金融管理秩序的保护法益，但是以保护法益为指导的实质解释必须受制于以刑法文本含义为基础的形式理性，将实质上值得科处刑罚但缺乏刑法规定的行为排斥在犯罪范围之外。[13]根据《刑法》第191 条之规定，洗钱罪的犯罪对象为七类上游犯罪的犯罪所得及其所产生的收益。“从文义解释出发，犯罪所得乃通过实施犯罪所得到的一切物品。既为犯罪所得，从犯罪形态来讲，则意味着犯罪已经既遂。”[14]因此，洗钱罪与上游犯罪之间泾渭分明，洗钱罪必须是上游犯罪既遂之后继而实施的掩饰、隐瞒犯罪所得的行为。换言之，在犯罪所得形成之前，贪污贿赂犯罪过程中实施的掩饰、隐瞒行为不宜认定为洗钱罪。在具体认定上，可以将贪污贿赂犯罪的既遂时间作为界分贪污贿赂犯罪与洗钱罪的时间节点。依据2003 年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈纪要》，贪污罪的既遂标准为行为人实际取得对财产的控制权①2003 年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈纪要》规定，贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，应当认定为贪污未遂。。有鉴于此，倘若行为人尚未实际控制财物，此时自己实施的掩饰、隐瞒行为不能认定为洗钱罪；他人实施的提供资金账户、资金移转、支付结算等行为应认定为贪污贿赂犯罪的共犯行为。

2.贪污贿赂犯罪既遂后自洗钱行为的罪数评价。罪刑均衡是罪数评价的出发点和落脚点，对自洗钱行为的罪数判定既要兼顾对行为法益侵害性的充分全面评价，也要立足于禁止重复评价原则为刑罚处罚划定限制框架。传统刑法理论认为，上游犯罪本犯实施的掩饰、隐瞒行为乃上游犯罪的自然延伸，系事后不可罚行为，若将下游犯罪认定为洗钱罪有违反一事不再罚原则之嫌。[15]所谓事后不可罚行为是指，行为人在犯罪实行完毕后又实施了另一独立的犯罪行为，由于事后行为的法益侵害性能够为前行为包容评价，不再对事后行为进行单独处罚。[16]正是基于事后行为不可罚理论，我国1997 年《刑法》通过设置“明知”以及“协助”的构成要件对自洗钱入罪从立法上予以否定。可以见得，事后行为不可罚是自洗钱能否被数罪并罚问题上不可绕开的理论瓶颈。

事后行为不可罚的理论依据在于事后行为没有侵犯到新的法益。如前所述，传统观点认为，洗钱行为的违法性仅是对上游犯罪既得利益的维持，并没有进一步扩大法益侵害性。然而，“法益没有自然法的永恒效力，而是跟随宪法基础和社会关系的变迁而变化。”[17]洗钱罪与上游犯罪的紧密依附关系是洗钱行为在早期发展过程中的基本属性，如今洗钱罪在其中后期的发展过程中已逐步“成人化”，具有自身独立的属性，无论是从国内形势还是国际趋势来看，其法益侵害性涉及政治、经济、社会的方方面面，是国际公认的“非传统安全问题”之一。[18]有鉴于此，自洗钱行为侵犯到的法益具有广泛性与多层次性，不再能够为上游犯罪的保护法益所包容评价，亦不再是上游犯罪行为的自然延伸。总而言之，在《刑法修正案（十一）》生效后，行为人在贪污贿赂犯罪既遂后实施自洗钱行为的，应当以贪污贿赂犯罪与洗钱罪数罪并罚。

（三）“明知”删除后洗钱罪的主观认定

《刑法修正案（十一）》对洗钱罪的“明知”术语予以删除，降低了对洗钱罪主观方面的证明标准，但并不影响洗钱罪的主观要件，也未改变洗钱罪主观系故意的基础事实。[19]主观明知是刑法总则中犯罪故意的当然构造，犯罪故意是认识因素与意志因素的统一。在“明知”术语被删除之后，我们仍然要认识到，“明知” 是洗钱罪不成文的构成要件要素，标志着行为人对自身行为性质以及危害后果的全局性意识，是合理限定处罚范围以及实现对洗钱犯罪精准打击的必要要件。当然，“明知”术语删除并非仅仅是为自洗钱入罪扫清障碍，其对洗钱罪的主观认定产生了更为深层的辐射影响，笔者以下从主观明知的内容、程度以及认定方式三个方面进行深入剖析。

1.主观明知的认识内容。“在洗钱罪这类存在犯罪对象的故意犯罪中，行为人对犯罪对象的明知应当是成立犯罪的必要条件”。[20]58根据《洗钱罪解释》 第1 条，洗钱罪的行为人必须认识到其掩饰、隐瞒的是七类上游犯罪的犯罪所得及其收益。有观点认为，“明知”术语删除后，洗钱罪的成立不以明知是七类上游犯罪所得为必要，[21]笔者对此并不赞同。首先，行为人对七类上游犯罪的主观明知是界分洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的重要依据，倘若行为人对其上游犯罪系法定的七类犯罪无主观认识，那么只能对其适用掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。其次，从本次刑法修改的立法意旨来看，删除“明知”要件充分考虑到FAFT “建议我国降低明知的认定标准”，[22]旨在降低主观明知的证明标准，而并非涉及主观明知的认识内容。基于上述考虑，笔者认为，洗钱罪的行为人必须认识到其掩饰、隐瞒的犯罪所得及其收益系洗钱罪的七类上游犯罪之一。

2.主观明知的认识程度。正如前述，“明知”术语的删除是为了降低明知的认定标准。根据《洗钱罪意见》第8 条，洗钱罪的主观明知的程度包括确定知道和应当知道。在主观认定标准降低以后，笔者认为洗钱罪的主观明知的程度可以降低至可能知道。将可能性认识纳入明知的范畴是我国司法实践长期坚持的一贯立场，依据2013 年《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》的规定，行为人对幼女年龄的明知程度只需要达到“可能知道”的程度。学界亦有观点认为，刑法中的明知包含可能知道的情形，不要求行为人确定地、确切地知道，行为人只需要具有认识的可能性即可。[23]与此相适应，洗钱罪主观明知的刑事证明标准可以适当降低。正如陈光中教授所指出的，考虑到某些犯罪主观要件的证明要求达到排他性的程度很困难，可以适当降低证明标准。[24]因此，笔者认为洗钱罪主观明知的证明标准无需达到排除合理怀疑的程度，仅需达到高度盖然性的标准即可。

3.主观明知的认定方式。主观明知作为一种非物质性的心理活动，其认证难度不言而喻。司法实践中，犯罪故意的证明有直接认定和间接认定两种方式。[19]57所谓直接认定，即根据被告人口供或上游犯罪人的供述来直接证明行为人的主观认识。虽然这一方法最为直接、便捷，但是被告人供述的反复性和不稳定性会直接影响口供的证明效力。间接认定则是在基础事实得以确立的前提下，通过刑事推定的方式来认定行为人的明知状态。刑事推定在证明行为人的主观明知上具有显著优势，其依托于事物之间的常态联系与司法人员的经验法则，在确保事实认定准确性的同时缓解了刑事证明上的困难。为方便司法实务操作，司法解释结合实践中的个案情形列举了六种推定明知的具体情形①2009 年最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1 条规定，具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外：（一）知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的‘（二）没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的‘（三）没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的‘（四）没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的‘（五）没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转‘（六）协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的‘（七）其他可以认定行为人明知的情形。。在刑事推定的基础事实上，我们可以参考以下几点因素：

表2 贪污贿赂类洗钱案件中主观明知的司法认定

一是行为人的职业背景、前科情况、认知能力。例如，金融机构、律师行业的从业人员对国家的金融管理秩序以及洗钱犯罪的行为手段更为熟悉，对上游犯罪往往具有更强的识别能力；再如，职业化的洗钱团伙对上游犯罪具有概括的故意，如果其客观上实施了洗钱行为，可以依据其特定的主体身份推定主观明知的成立。二是行为人与上游犯罪人的身份关系。例如，公职人员的近亲属或者密切关系人对公职人员的职业性质以及财产状况通常有所了解，对于与正常合法收入明显不符的财产，完全有可能认识到其系贪污贿赂犯罪的犯罪所得及其收益。三是行为人有无违反特定的注意义务。例如，行为人以明显不合理高价支付手续费或者以明显低于市场价格收购财物的，明显违背了正常的行为规范与交易准则，这些案件事实均可以作为基础事实推定被告人具有洗钱罪的明知状态。

（四）上下游犯罪刑罚裁量的均衡审度

在贪污贿赂类洗钱案件中，上下游犯罪量刑标准的差异造成了“量刑倒挂”的司法困境。如何应对上下游犯罪之间的量刑逆差，笔者认为需要区分自洗钱与他洗钱两种情形予以分别讨论。

1.自洗钱犯罪中的刑罚裁量。在上下游关联的犯罪中，下游犯罪的量刑通常要低于上游犯罪，主要是考虑到上游犯罪是创设法益侵害风险的起点，下游犯罪的法益侵害性依附于上游犯罪而并未超出上游犯罪的范围。[15]尽管自洗钱入罪削弱了洗钱行为对上游犯罪的依附关系，但是自洗钱行为仍旧处于上游犯罪的下游位阶，其行为对象由上游犯罪衍生而来，二者之间的法益侵害性紧密相连。因此，出于罪刑均衡的考虑，自洗钱犯罪的量刑不应重于上游犯罪的量刑。若要在现行的制度框架与司法解释规定下探寻“量刑倒挂”问题的解决之策，可以从以下两个方面出发：其一，定罪量刑不能“唯数额论”。司法解释中规定的数额标准应当被理解为一种“罪量提示”，精准研判洗钱罪的“情节严重”必须综合评价包含数额在内的全案量刑情节。其二，积极推动、鼓励行为人退赃退赔以实现“法益恢复”效果。“法益恢复”是指犯罪行为已止于既遂形态，行为人事后有效地消除或者恢复先前犯罪行为所侵害的法益。[26]行为人通过事后退赃退赔以消除法益侵害的实质危险，能够作为其量刑实质从宽的理论依据，也与当下认罪认罚从宽制度的理念相契合。因此，在该类案件中要重视被告人的退赃退赔、悔罪赎罪等情节，并予以其量刑上的实质优惠，这是破解上下游犯罪“量刑倒挂”困境的具体路径。

2.他洗钱犯罪中的刑罚裁量。在他洗钱案件中，如果行为人采用“一对一”的方式实施洗钱，其行为的性质同自洗钱行为一样，依附于上游犯罪的法益侵害性，该情形下洗钱罪的量刑不应重于上游犯罪的量刑。但是，如果行为人采用“一对多”的方式实施洗钱犯罪，或者上游犯罪涉及多种不同罪名，此时其行为的法益侵害性已经完全脱离于上游犯罪，洗钱罪的量刑不受“下游犯罪量刑不高于上游犯罪”这一量刑原则的制约。换言之，该情形下洗钱罪的量刑可以重于上游犯罪的量刑。当然，若要从根本上化解这一司法实践中的操作难题，需要重新界定司法解释中“情节严重”的数额标准。前述的实证分析表明，贪污贿赂类洗钱犯罪的涉案金额均在10 万元以上，如果将“情节严重”的数额标准设置为10 万元以上，则会导致对下游洗钱犯罪的惩治过于严苛。另有学者指出，在上游犯罪系毒品类犯罪的案件中，大部分涉案金额较小，将洗钱数额10 万以上界定为情节严重的标准具有合理性。[6]105有鉴于此，笔者认为，洗钱罪“情节严重”的数额标准不宜简单地一刀切，可以根据不同的上游犯罪设置不同的数额标准。在贪污贿赂类洗钱案件中，考虑到行为人涉案金额通常较大，将“情节严重”的数额标准设定在100 万元以上是较为适宜的。