治安案件定性四维论

刘小荣

（江西警察学院，江西 南昌 330103）

一般而言，办理治安案件应把握好四个环节，即事实、证据、定性和处理。这四环节密不可分，环环相扣。案件事实是案件定性的重要前提，证据又是用来认定案件事实的，定性准确与否直接影响案件的正确处理，直接关系公民的合法权益。办理治安案件就像驾驶汽车一样，证据和事实是汽车驾驶的动力燃料和汽车，处理是汽车行驶的过程和结果，而定性则是汽车行驶的方向盘。这一个不是很恰当的比喻可以看出，定性在办理治安案件中起着把控方向、承前启后的关键作用。［1］

定性，在办理治安案件中是指援用相关法律规定，对已查清的案件事实进行分析并从性质上作出判断的法律活动。通俗地讲，定性是法律规定和案件事实的具体对接，但这个对接并不是法律规定简单地照搬和套用。法律规定条文是针对具有一般普遍性的行为，按照统一固定的模式预先设计制定的，其内容简单定型化；而治安执法实践面对的治安违法事实却是纷繁复杂、千变万化。因此，在治安案件具体办理中要做到定性准确，不但要熟悉相关法律条文，吃透案情，还要有内涵丰富、高屋建瓴而切实可行、接地气的治安案件定性理论作支撑和指导。

人的所有行为，从负面清单的角度来看，根据社会危害程度，依次包含了一般不良行为、行政违法行为、犯罪行为等，大致呈金字塔型架构，治安违法行为只是包涵众多行政违法行为的金字塔结构行为体系中的一部分。一般而言，违法行为构成理论是认定治安违法行为的重要基础理论，对治安案件定性起着非常重要的理论指导作用。但该理论的宏观抽象性和理论性较强，而实际操作性较弱，这导致了它在具体办理治安案件中又无法成为定性的直接的应用理论依据。为弥补这一缺陷，可以尝试把性质待定的违法行为放到宽广的人的行为中进行横向和纵向的观察，通过比较和分析，以一种更为直观的方式、划分违法行为的边界，定位行为的位置，对其进行违法定性，从而使治安案件定性更强、思路更清晰、更通俗易懂。具体而言，就是要准确把握治安违法行为四个方面的边界划定，即四个维度：社会危害性的升与降；行政部门职责划分的偏与正；行为种类的此与彼；行为种数的单与复。

一、升与降：是治安违法，还是犯罪，抑或其他行为，其边界划分的基本依据是以一定的社会危害性为基础的治安违法性

治安违法行为，是触犯治安行政管理法律法规，对社会具有一定危害性，而依法应承担治安行政法律责任的行为。治安违法行为应把握以下三个特征：一定的社会危害性(治安违法行为的本质特征)、治安违法性(治安违法行为的法律特征)、应承受治安处罚性(治安违法行为的法律后果)。这三个特征实际上就是治安违法行为基本内涵的揭示，是三条界定标准，因此，准确把握以一定的社会危害性为基础的治安违法性，乃是划清治安违法与否的基本依据。在人的行为的纵向排列上，要确定治安违法行为的位置，需要划清与正当行为、违纪行为和犯罪行为等的界限。

（一）治安违法与正当行为

1.正当防卫。我国刑法明确规定对犯罪行为实施正当防卫不需要承担法律责任，但我国现行治安管理处罚法对正当防卫的规定没有只言片语，所以，不少人公安民警认为，现实社会中对正在进行的治安违法行为采取正当防卫措施没有明确法律依据，正当防卫的认定问题在治安案件办理中完全没有必要。其实不然，行使正当防卫权的前提条件是不法侵害的存在，显而易见，不法侵害并不仅仅局限于犯罪行为，只要存在不法侵害行为，而不论不法侵害行为是治安违法行为还是犯罪行为，受侵害人甚至其他人都可以依法行使正当防卫权，对不法侵害人实行有效的反击，以保护正当合法权益。理由如下。

（1）不法侵害在刚刚着手进行时，往往很难断定它是否达到犯罪程度，而不法侵害的性质能够明显地分为违法或犯罪时，不法侵害结果大都已出现，正当防卫已无实际意义。

（2）治安违法和犯罪之间并无不可跨越的鸿沟，随时瞬间可能升级转换，如果法律不赋予人们对社会危害性未达到犯罪程度的治安违法行为实施正当防卫，那无异于是对治安违法行为的放纵，甚至很可能会其得寸进尺，对社会造成更大的危害。

2.正当行为。除了正当防卫以外，还有其他它一些正当的行为也需要认定，这些行为统称正当行为，或叫排除行政违法性的行为，是指从构成要件的形式上看貌似行政违法，但从实质上看并没有危害社会，反而是对国家、社会和个人有益的行为。法律对此类行为是加以保护的。主要有：

（1）正当防卫。针对正在进行的不法侵害，可以依法对不法侵害者采取反击行为，以保护公共利益、本人或他人的人身和其他权利。[2]

（2）紧急避险。面对正在发生的紧迫危险，在不得已情况下，人们可以依法损害另一较小合法利益，以保护较大合法利益。

（3）履行职务。行为人根据自己从事职务的要求依法履行职务而造成损害后果的职务损害行为可以免责。

（4）执行命令。行为人根据上级命令而实施的行为造成损害后果的，不用承担法律责任。

（5）经权利人同意的行为。行为人经有权处分某种权益的人的同意而实施损害其权益的行为。

以上正当行为，不但没有对社会造成任何危害，反而是对国家、社会和个人有益，应当在行政实际执法中大胆的予以认定和加以保护。

（二）治安违法和违纪行为

公务人员的违纪行为和治安违法行为，有时比较容易混淆。国家公务人员在执法执勤过程中实施的公务行为，尽管在执行公务的程序和方式上有所不当，但仍然是与行使职权密不可分的行为，不能因此改变公务违纪行为的性质。对公务违纪行为可作出适当的行政处分，而不能实施行政处罚。行政处分是国家行政机关对其系统内部违法失职公务员实施的一种惩戒措施。行政处分和行政处罚虽然只有一字之差，但性质却不同。

界定行为到底是治安违法还是违纪，常常因执法行为人身份的双重性（既是公务员，又是普通公民）而扑朔迷离，关键是要判断是个人行为还是公务行为。判断公务行为的标准包括以下两方面：

1.实质标准。公务行为的界线应当综观公务员的行为与其职权的密切程度。如果公务员的行为系职权行为本身或与职权有着“天然”联系，则该行为属于公务行为。

2.形式标准。从执法程序来看，就是公务员执法的时候有没有表明公务身份，这是认定公务行为的显性标准。表明执法身份的方式有：

（1）口头方式；

（2）着装方式，就是着制式服装；

（3）书面方式，就是出示执法证件，比如警官证和检查证。

这三种方式皆可，但书面方式最具法律效力，如法律有特殊规定时，必须遵照执行。

（三）治安违法与犯罪

纵观现行刑法分则和治安管理处罚法（被称为小刑法）第三章的具体规定条文来看，治安违法行为名称和犯罪名称不少是相衔接和相互对应的，一个行为仅从行为名称很难区分是构成治安违法行为还是构成犯罪行为。理论上，要区分治安违法与犯罪，本质上是要准确判断、衡量行为社会危害性的大小。实践当中，可以分为三种类型来加以区分：

1.从行为名称本身，就可以判断其社会危害性严重，那么依照现行刑法条文规定只能构成犯罪，如杀人、抢劫、强奸等。

2.从行为名称本身，就可以认定其社会危害性较小，那么根据现行治安管理处罚法规定，只能构成治安违法行为，如违法在飞机上使用手机、违法出租房屋、吸食毒品等行为等。

3.行为名称近似或者相同，就行为的名称本身很难判断其社会危害性大小，如盗窃、诈骗、抢夺等。[3]对前两种情况，比较好理解和判断，而后一种则比较难把握，为此，要进一步掌握以下具体标准：

（1）主体是否特定。同样行为，不同的人实施，其危害后果就不一样，性质也不同。如私自开拆或者隐匿、毁弃邮件电报的行为，一般人员实施构成治安违法，邮政工作人员实施则可能构成犯罪。

（2）主观状态(行为心理)不同。对于引起火灾但没有造成严重损害的行为，如果是故意实施的，构成放火罪，如果是过失则是失火行为。

（3）是否有特定目的。同样是利用封建迷信活动进行的行为，如果是以骗取他人财物为目的，一般构成治安违法行为；如果是以危害国家安全为目的实施，则构成犯罪。

（4）方法、手段不同。同样是妨碍公安民警依法执行职务的行为，如果当事人没有使用暴力、威胁手段的，构成治安违法行为；如果当事人使用暴力威胁手段，则一般构成犯罪。

（5）侵犯程度不同。同样是针对名胜古迹进行的行为，如果是污损，构成治安违法；如果是破坏，则构成犯罪。

（6）情节轻重不同。同样是侮辱、诽谤他人的行为，如果情节一般，则构成治安违法行为；如果情节严重的，则构成犯罪行为。

（7）财物数额大小。对于侵财类行为，判断衡量社会危害程度大小的重要标准就是财物数额。诸如盗窃、诈骗、抢夺、损坏公私财物等侵财行为，到底是犯罪还是治安违法，国家规定了具体的数额标准，那就是以涉案财物数额500—2000 元为分水岭，据此各地根据本地经济发展水平并结合具体案情加以认定。

（8）是否已造成某种危险。在公路上挖掘坑穴，设置障碍物，都尚未构成实际后果，如果是造成可能影响安全行驶的，只构成治安违法；如果造成足以使交通工具发生倾覆危险的，则构成犯罪。

（9）后果是否严重。实施了同样一个行为，最后造成的危害后果不一样，那么社会危害程度也就不一样，当然行为性质也会有变化。比如人身伤害行为，因其后果可能有轻微伤、轻伤、重伤、伤害致死等四种情况，其行为性质也会不同，轻微伤后果，构成治安违法；轻伤后果，构成刑事自诉案件；重伤、伤害致死后果，则构成严重刑事犯罪。

（10）对象不同。实施同样的行为，针对侵犯对象不同，性质也会发生变化。例如都是嫖宿暗娼的行为，如果嫖宿的暗娼已满了14 周岁，那么构成嫖娼行为；但如果暗娼还未满14 周，则构成强奸罪。

二、偏与正：是治安违法，还是其他行政违法，其划分依据是公安机关与其他行政机关的职责划分和法律规定

在办理治安案件的定性环节，在人的行为坐标上先根据行为的社会危害程度大小，确定行为在纵向坐标的纵向位置以后，还要在众多行政违法行为的横向坐标上，找到治安违法行为的横向位置。治安违法行为属于行政违法行为类，除了治安违法行为以外，行政违法行为还包括其它种类繁多的行政违法行为，比如违反工商行政管理、税务管理、海关管理、计划生育管理等的行为。行政违法行为的查处，属于国家行政管理或行政执法的范筹。行政管理是国家的组织活动，作为社会管理的国家机器，其组织管理活动是多方面的，如工商行政管理、治安行政管理、税务行政管理、计划生育行政管理等。通过国家各个方面的管理活动共同完成国家的组织管理活动，实现整个社会秩序的维护。而维护社会治安秩序是治安管理的基本职能和作用，也是治安管理的基本任务。因此，厘清社会治安秩序和社会秩序的之间关系，有助于界定治安违法和其它行政违法的界限。

社会秩序涉及多领域多方面，由很多方面的秩序构成，如政治、经济、文化、生产经营、教学、科研、公共生活等方面的秩序。在众多秩序当中，社会治安秩序是社会秩序的有机组成部分，是社会秩序当中不可忽视的重要方面。社会治安秩序虽然与众多其他社会秩序有区别，有相对独立性的一面，但它不是孤立存在的，它是与各个领域各个方面的社会秩序密切相关联的，并渗透到其他社会秩序当中杂糅在一起。很明显，相对犯罪行为，治安违法行为数量庞大，具有广泛的社会性，触及到社会方方面面，与每个领域都有千丝万缕的关系。当社会问题不明显、不突出、不激烈的时候，仅仅表现为一般的社会问题，由其它行政部门进行管理；而当社会问题凸现、比较突出、比较激烈时，往往上升为社会治安问题，包括治安违法行为，这就应由治安管理部门来进行管理和查处。比如，到菜市场买菜，顾客与商家因短斤缺俩，发生争执，工商行政管理部门会依法进行处置，但如果矛盾升级，双方大打出手，伤及对方，这便是打架斗殴，治安管理部门就要介入进行查处。

三、此与彼：是此种治安违法行为还是彼种违法行为，要结合行为构成要件理论与法律对某具体违法行为的具体规定进行认定

在查处治安案件过程中，除了要判定某行为是不是治安违法行为，还要确定是哪一种治安违法行为。有时，虽然公安机关可以判断违法行为人确实实施了治安违法行为，但不能准确地界定到底是违反治安管理中的哪一种违法行为，特别对四大类的同一大类之中的违法行为，更是容易混淆、莫衷一是。如同属侵犯人身权利大类中的威胁人身安全和侮辱，在执法实践中的界限就往往比较难以区分。威胁人身安全行为，是采用投寄恐吓物、写恐吓信、利用公开别人的隐私或者以其他方法威胁他人人身安全的行为；侮辱行为，是用语言、文字、暴力等各种方法，公然破坏他人名誉、贬低损害他人人格的行为。两者都是属于侵犯人身权利类的行为，有很多相似之处，仅从违法行为的客观方面很难作出判断，关键是要看违法行为侵犯的是什么客体。威胁人身安全行为侵犯的客体是他人的人身安全方面的权利；而侮辱行为侵犯的客体是他人的人格、名誉方面的权利。

界定治安违法行为中此行为与彼行为的根本标准和微观理论依据是治安违法行为的构成理论。治安违法行为的构成要件，包括一切主客观要件，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，决定是否行为构成治安违法。各种治安违法行为都应当同事具备客体、客观方面、主体和主观方面等四个构成要件。[4]这些四个构成要件或明或隐在治安管理法律法规中规定，这四个构成要件便是界别治安违法行为种类和正确定性的核心理论基础。现行实施的《治安管理处罚法》规定了151 种治安违法行为，可以分为四大类：扰乱公共秩序的行为，如扰乱选举秩序、扰乱大型活动秩序、投放虚假危险物质扰乱秩序、寻衅滋事等治安违法行为等；妨害公共安全的行为，如违反规定举办大型活动的行为、非法携带管制刀具行为、盗窃、损毁公共设施的行为等；侵犯人身财产权利的行为，如强迫劳动、滋扰乞讨、侵犯他人隐私、强迫交易等治安违法行为；妨害社会管理秩序的行为，如拒不执行政府发布的命令、阻碍执行职务、招摇撞骗、擅自经营特许行业等治安违法行为。每一大类下面规定了诸多不同的具体的治安违法行为,不同种的治安违法行为因侵犯的具体客体不同,以及在客观方面存在的差异,还有主体和主观方面的要求不一样，表明了行为性质的不同。

表1 151 种治安违法行为的分类定性

要将一个具体的治安违法行为正确归类,精准定性,只有正确适用具体的法律条款，根据法律规定的规格和标准,从构成要件上加以分析。这样才能做到定性正确，处罚合法适当,不偏不倚，保障公民的合法权益。

四、单与复：是一种治安违法行为，还是数种治安违法行为，其划分的基本依据是单复数理论

在查处治安案件过程中，除了要确定治安违法行为的种类以外，还要确定是一种还是数种治安违法行为。

一行为与数行为的区分在办案实践中是一个较复杂的问题，在理论上也是一个重点问题。因为在某些案件中，如果行为的个数不能确定就无法正确定性量罚。一般地说，一行为与数行为的区分标准，是治安违法行为的构成要件。也就是说，如果违法行为人基于一个具体的主观故意或者过失，实施一个具体违法行为，具备一种具体治安违法行为的构成要件，则是一种治安违法行为；如果违法行为人是出于数个具体的主观故意或者过失，并实施数个具体违法行为，具备数种治安违法行为的构成要件，则构成数种治安违法行为。

治安违法行为数的区分，具体可以分三种情况进行：

(一)单纯单数行为

是指依据常识和法理均判断为一个行为的治安违法行为。如张三盗窃邻居晒在阳台的皮鞋，王五因矛盾纠纷殴打同事致轻微伤。

（二）典型复数行为

是依据常识和法理均判断为数种治安违法行为，也就是指一个人的行为构成两种以上的治安违法行为构成要件。

根据治安违法行为发生的情形，两种以上行为包括：作出治安管理处罚处罚决定前，一个违法行为人实施了数种治安违法行为；治安管理处罚尚未执行完毕前，发现还有其他治安违法行为没有受到处罚且在追诉期限内；治安管理处罚还没有执行完毕前，被治安处罚人又实施了新的治安违法行为。

（三）种数不典型行为

即依常识判断为多行为，而依法理判断为一行为的情形。主要有：

1.继续行为。治安违法行为具体实施后，治安违法行为本身以及造成的不法状态一直处于持续状态之中，又叫持续行为。如非法限制人身自由、非法持有毒品等行为。继续行为不属于数种治安违法行为，它只是一种违法行为在一定时间内的持续，因此不能按数个违法行为进行，但违法行为持续时间的长短，可以在作出处罚决定时作为情节加以考虑。同时要注意与状态行为的区分，状态行为在违法行为实施完后，违法行为本身已经停止了，但违法行为造成的不法状态却一直处于持续状态之中，如涂改户口证件行为。要认定继续行为要把握其两个特征：

（1）基于一个违法主观意识，实际实施一个治安违法行为；

（2）治安违法行为状态持续不断，持续侵害同一客体。

2.想象竞合行为。治安违法行为人只基于一个具体的违法主观犯意，实际实施一个具体的治安违法行为，但同时又触犯几个法条规定的违法行为。如何对待想象竟合行为，虽然违法行为人侵害了多个客体，触犯了多个法条，但是由于出于一个犯意，实施了依常识判断属于复数的行为，在处断上视为一个行为。那“侵害了几个客体就是几个行为”只是“想象”中的事，处理时并不依此办理，所以叫做想象竞合行为。认定想象竞合行为要把握其三个特征：

（1）基于一个违法主观犯意；

（2）实际实施一个治安违法行为；

（3）触犯多个具体法条。

3.结合行为。从行为构成要件看，违法行为人确实实施了多个各自独立的治安违法行为，但依法律明文规定，结合在一起而成为另一个新的独立的治安违法行为。

4.连续行为。违法行为人基于相同的违法主观犯意，在某一时间段内连续多次实施性质相同的治安违法行为，触犯相同治安法律规定。从法律条文来看，分阶段的话，连续行为可以构成数个单独的治安违法行为，但它是同一性质行为在一定时间内的多次重复，而且治安违法行为人是基于相同的主观犯意而实施。因此，不能认定为数个治安违法行为，不能按数行为进行并罚，只能视为一种治安违法行为，按一行为从重处罚。认定连续行为要把握以下特征：

（1）确实实施几个治安违法行为；

（2）几个违法行为在时间上具有间断性；

（3）几次行为出于一贯相同的故意；

（4）几次行为触犯相同法条。

5.牵连行为。治安违法行为人基于一个违法行为目的去实施一种违法行为，但实施该违法行为的手段方法或结果又触犯了其他法律规定的行为。也就是说，治安行为人本来仅仅想实施一种治安违法行为，但是实施该治安违法行为的方法手段或者结果又触犯其他法律规定，仅从法律规定看又构成另一个治安违法行为，而且前后之间具有方法与目的或原因与结果的牵连关系，所以叫做牵连行为。对于牵连行为，不实施数行为并罚的原则，而按最重的一种行为的处罚规定进行处罚。认定牵连行为把握如下特征：

（1）基于一个治安违法主观犯意；

（2）实际实施一个具体治安违法行为；

（3）触犯几个法律条文；

（4）治安案违法行为前后之间具有牵连关系。

6.吸收行为。一个治安违法行为被另一个治安违法行为所吸收，只构成一个治安违法行为。吸收理论依据是这些治安违法行为通常属于实施某治安违法行为的同一过程中，相互之间存在着非常密切的联系，前治安违法行为有可能是后治安违法行为发展的必经阶段，后治安违法行为有可能是前治安行为发展的自然结果。例如，某治安违法行为人闯进他人家里面殴打他人，该行为实际上存在非法侵入他人住宅和殴打他人两个行为，但非法侵入他人住宅是实施殴打他人行为的必经阶段，因此，它由殴打他人行为吸收，只按殴打他人行为处罚。[5]