《民法典》视域下意定监护制度的模式及其问题探讨

李 智

青岛科技大学法学院，山东 青岛 266000

一、问题的提出

意定监护制度自2017年原《民法总则》颁布施行以来，一直是民法学界研究的热点问题，2021年1月1日生效施行的《民法典》延续了原《民法总则》关于意定监护的法条，将其相关内容规定在总则编第三十三、三十四、三十五条。其中第三十三条是对意定监护制度的概念性规定，而第三十四条和第三十五条是对监护人的职责和履行原则进行的规定。由于规定过于简要，意定监护制度依然面临着实践中的操作难题。基于此，笔者认为，应从制度本身出发，结合本国立法的出发点，比较国外优秀的立法例，对《民法典》视域下的意定监护制度进行反思与完善。

二、意定监护制度概述

（一）意定监护制度的产生背景

意定监护制度的最早起源可以溯及至古罗马法，而其真正成为一项制度加以规定则是在20世纪。20世纪中后期，老龄化的浪潮席卷了大部分的发达国家，由于身体机能的降低，使得老年人处理个人日常生活事务变得困难，因此他们对社会能够提供的需求也更强烈，这些需求逐步得到国家的重视，对民法中的相关规定产生了冲击。立法者们逐渐意识到，老年人权益保护迫在眉睫，成年监护制度的改革势在必行。除此之外，在国际社会上人权观念深入人心，关于老年人和障碍者人权保护的提议也逐渐声势浩大起来。1991年《联合国老年人原则》将1999年设定为“国际老年人年”，拉开了老年人权益保护的序幕。而1975年联合国《障碍者权利宣言》的颁布，开启了各国对障碍者人权的立法。随后，人权观念进一步得到传播，越来越多的理论被落实，逐步衍生出了“尊重自我决定”“活用残存的能力”的理念。这些理念在国际社会上逐渐达成共识，成为了制度设计的基础，推动了立法方向的进步。

美国的《持续性代理权授予法》（简称PDA），是意定监护产生的第一个阶段［1］。随后，1986年英国施行了《持续性代理权授予法》（简称EPA），它与DPA不同之处在于，不仅将代理内容限制于财产管理事项，而且在条文中规定了有关公权力介入的内容。德国、日本则在制度基础上进行了适应本国法律的制度创新，进一步发展完善了意定监护制度。

（二）意定监护制度的内容

所谓意定监护制度，是指年满18周岁的成年人，在自己具有完全的民事行为能力时与他人订立委任监护合同，授予其必要的代理权限，约定在自己丧失或者部分丧失行为能力时，由该委任人代理自己行使有关医疗、住房等方面的民事权利。意定监护制度的逻辑框架由两部分组成，一部分是作为制度核心的委任监护合同；一部分则是指由私人或者公权力机构选任意定监护监督人，对委任监护人的监护行为进行监督，从而保护被监护人的利益的监护监督制度［2］。

我国《民法典》关于意定监护制度的规定为第三十三条，“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或组织协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。”而对意定监护制度的配套制度则体现在第三十四条和三十五条。

三、我国意定监护制度的反思

在对意定监护和意定监护制度进行了简要的说明后，下文将研究视角聚焦于我国意定监护制度所面临的问题，并且试图运用法律思维和法律技术对其进行完善，在文章最后部分提出建议性的解决对策。

（一）法条过于简要，仅有原则性规定

我国《民法典》关于意定监护制度的规定只体现在总则编第三十三条、三十四条、三十五条，且以第三十三条为核心，除此之外，没有关于意定监护制度的单行法规，也没有在其他法律例如《老年人权益保障法》中进行关于该项制度的详细规定。而英美等国早在20世纪70年代至80年代就颁布了相关法律法规，完善了配套制度，从而实现了条例上的丰富周延与体系上的逻辑严密。与其他国家相比，我国《民法典》关于意定监护的规定只有原则性的三条规定，法条所占篇幅较小，相关的配套制度更甚缺乏。例如在《民法典》第三十三条规定中，“以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责”，该监护合同是什么性质？必要条款有哪些？第三十五条规定中提到的“最有利于被监护人的原则”的具体内容是什么？可否由当事人进行约定？都未可知。

（二）意定监护合同尚未定性

意定监护合同又称意定监护协议、委任监护协议，是意定监护制度的核心。因为意定监护制度在法条中所处的位置，所以意定监护合同很容易被简单定义为有关身份关系的协议而忽略其财产关系属性［3］。虽然受委托的监护人负责在被监护人民事行为能力不足时代其处理有关人身的事务，但是对该部分事项的处理面临着一定的风险，容易引发争议。例如当被监护人面临生命危险，医院急需其本人或者监护人作出关于本人身体健康且有风险的治疗决策时，本人已经不能行使自我决定权，此时监护人虽然有特别授权，也很难做出客观决策。意定监护合同大部分内容还是代理被监护人处分其财产，包括必要的经营、收取债权、偿还债务等等。对意定监护合同性质的界定将会影响到司法实务中对由于意定监护引起的纠纷进行解决，也关系到我国民法体系内在的一致性。

（三）行为能力认定过程机械化

我国《民法典》总则编第二十四条规定了民事行为能力不足的认定。被监护人行为能力的认定在实务中一直是由法院的司法鉴定部门负责的，具有极强的机械性。我国目前没有明确其标准，往往是由鉴定部门根据被监护人的精神状态进行判断。不得不考虑的是，有许多被监护人的精神状态是间歇性的；或者被监护人在订立意定监护合同后行为能力出现下降，此时想改变意定监护合同的内容或者更换监护人已经不可能了；再者，由于意定监护制度要维护被监护人的自主决定权，要符合“协助决定”的理念，有些被监护人虽然民事行为能力不足，但是在一些生活领域完全可以自己作出决定……因此，能不能使民事行为能力的认定更具有灵活性？或者能否赋予民事行为能力不足的被监护人一定的权利而不是全盘交付委托？这都是我国需要考虑的问题。

（四）缺乏意定监护的监督制度

设立意定监护制度的初心是为了保障老年人或者精神障碍者能够在民事行为能力不足时通过其亲自委托的监护人代其处理自己的事务，照顾自己的身体。但是凡是赋予权利的地方就有滥用的可能性，由于我国意定监护制度全凭合同产生约束力，监护人履行职责是否符合“最有利于被监护人的原则”以及被监护人的居住状况是否良好都未可知，不法分子很容易利用制度漏洞对被监护人进行侵权，破坏良好的社会秩序。

1.意定监护合同缺乏公正中立机构的公证

由于订立意定监护合同的往往是老年人，具有文化程度的差异性，因此合同内容很容易存在法律上的风险，在这种情况下，如果监护人权利滥用甚至与第三人恶意串通，被监护人的合法权益很容易遭到损害。而对意定监护合同的内容进行必要的审查是合理可行的。在实务中，解决意定监护纠纷的关键是确定意定监护合同的来由及其效力。所以还需要公立性质的机构对订立好的意定监护合同进行公证，这可以在诉讼中减轻举证的难度。目前，我国的意定监护合同尚缺乏公正中立的机构对其进行内容的审查和公证，就算实务中有这方面的处理也是程序混乱，难以保证合法有效。

2.缺乏第三人或者公权力机构进行监督

我国法律目前对监护人的职责、人数、类型都没有进行明确，所以需要对该监护人履行职责的行为进行必要的监督。意定监护制度的监督模式也有私力监督和公力监督两种类型。从国外的立法例来看，美国选择了私力监督模式；法国采取的是公力监督；而日本进行了创新，采取的是双重的监督模式［4］。反观我国，既没有监护监督制度，也没有监护监督人的存在，这一点使我国的意定监护制度缺乏保障，使整个意定监护制度失去平衡。

（五）缺乏体系化的问责机制

我国《民法典》总则编关于意定监护的救济措施只表现在第三十六条，规定了法院对失格监护人的撤销权。在被监护人权益受损害的实务案件数量大幅度增加的今天，有必要在问责机制上对失职的监护人进行追责，严重者追究其刑事责任，实现对监护人进行救济与保护。我国目前在这方面的救济也只是参照适用侵权责任法的规定，由于意定监护制度的内容本身也具有多样性和复杂性，人身和财产属性都有体现，所以参照适用无法做到全面有效地解决问题，也不能有针对性为被监护人提供保障。

四、建议性的完善对策

（一）完善制度内容，确定具体规则

鉴于我国《民法典》刚出台不久，因此在立法体例上进行添补不利于《民法典》的稳定性。所以，一方面，有必要通过立法技术，在《老年人权益保障法》中对意定监护制度进行补充，扩大法条所占的篇幅体例，以在单行法中进行规定的方式完善意定监护制度的内容，维持《民法典》的体系性；另一方面，为了进一步明确适用的具体规则，有必要运用立法解释或者司法解释技术在适用中逐步对制度内涵进行丰富，通过确定指导性案例等做法，引导法官裁判，在大原则的指导下逐步提高具体规则的确定性程度，在立法根源上解决现如今立法的不足之处。

（二）对意定监护合同的性质进行明确

应当肯定意定监护合同的财产属性。因为在新的社会背景下，许多被监护人在选择自己的监护人时排除了法定顺序，监护人的选择已经不再局限于近亲属，所以其人身属性已经不再强烈。并且，由于没有法定职责，绝大多数意定监护合同都是有偿的。另外，由“尊重自我决定”和“协助决定”理念所决定，本人的真实意愿可以排除部分涉及人身的事项。而人身权利方面的内容没有可以衡量的标准，很难确定是否符合《民法典》规定的“最有利于监护人”原则，所以应当将意定监护合同定性为财产关系为主要，人身关系为次要的合同。

（三）统一行为能力认定的标准

我国现在司法实务界对民事主体行为能力的认定标准参差不齐，与工作人员的专业素养有关，呈现出地域性的差别，这使得对行为能力的认定不同。因此，有必要在全国范围内统一民事行为能力认定的标准，综合考量民事主体的年龄、身体状况、精神健康情况，在标准之下根据不同的需求进行细化，从而节省后续认定的司法资源成本，为监护人、被监护人和司法工作人员提供便利。

（四）建立意定监护监督制度

对于意定监护制度来说，仅仅有书面形式上的意定监护合同是远远不够的。我国应借鉴英美或者德国日本的监督制度，对意定监护进行监督。首先，应确定公证机关为合同内容审查和公证的公权力机关［5］。与法院、民政部门相比，公证机关一直以来承担着文件公证的工作，在公民心中形成了客观中立的形象。其次，在意定监护监督模式上，应当采取公力监督模式，将法院确立为意定监护监督人。法院在监护制度中享有对失格监护人的撤销权，在此基础上再赋予法院监督权是高效可行的。法院可以采取定期回访被监护人、限制监护人的财产、每年度收取监护人财产处分情况表等措施实施监督行为，代表国家对被监护人进行保护，维护稳定的社会秩序。

（五）建立体系化的问责机制

鉴于意定监护制度的特点，有必要在侵权责任编中对侵权责任进行筛选，选择适合于意定监护合同违约或者监护人侵权时应当承担的责任及被监护人享有的救济措施，将其整合在一起形成规范化的规则，在民事权利行使的最后一步给予保障，使问责机制更具有体系性和完整性。

五、小结

在老龄化逐步严重的今天，越来越多的老年人开始注重自我权利的行使，对社会也有了更大的需求。意定监护制度的出现了顺应时代发展的要求，关注到了老年人和一部分精神障碍者的现状，是民法保护人民权益的体现。但是我国意定监护制度与国外相比，还有许多缺陷和不足，还面临着巨大的实践挑战，在完善意定监护制度的道路上，我国依然任重道远。