商业秘密的认定与保护相关制度新趋势的研究——以从业自由原则为视角的反思

王 鹏 徐晓光

1.江苏师范大学，江苏 徐州 221000；2.贵州师范大学，贵州 贵阳 550000

一、商业秘密认定与保护的制度历程

（一）商业秘密概念的变迁

商业秘密的概念最早被刑法所认可和接纳，但是刑法所认定的商业秘密相较于民事立法的相关规定存在差异，这也是商业秘密相关制度发展的趋势所决定的。最早在《刑法》之中出现的商业秘密的概念是“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”，分别并列的四个概念要件：区别于公众可以简单获取的信息、实用性、具有经济效益、权利人采取了保密措施。然而在这个概念的实际内容在2007年的《反不正当竞争法司法解释》之中被简化了，其中通过该司法解释的第十条①《反不正当竞争法司法解释》第十条：有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。的内容将后两个要件的实际认定条件扩大解释为：至少具有潜在的商业价值，即可满足后两者的要件。这样的解释观点被2020年9月颁布生效的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定［1］》（以下简称《侵犯商业秘密规定》）所继承，分别体现于第三条、第四条、第五条、第六条、第七条中表达的不为公众所知、至少具有潜在的经济价值、采取了相应的保密措施。

关于商业秘密构成要件的法律概念的变迁呈现出越发简化、可包含范围扩大化的变更趋势［2］，这一点在2007年之后的民商事审判之中成为了法院倾向于认可存在符合构成条件的商业秘密信息从而进行保护的趋势的依据。而在这些要件之中，引发更多争议的还是关于非公众性（或者说秘密性）和实施了相应的保密措施这两个要件。下文将举例来专门阐释为何在适用司法解释判断是否具有秘密性这个问题上一直争议巨大，上下级法院意见差距巨大。

（二）保护商业秘密的制度变迁

最早在法律中规定侵犯商业秘密罪的是《刑法》第二百一十九条①2020年《关于商业秘密法律适用的司法解释》第四条：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘论。，存在三类侵犯行为：1.以违法手段获取秘密；2.以违法手段获取秘密后让他人使用；3.违反保密协议或者权利人保守商业秘密的要求而泄密，并且本条对于第三人单纯使用信息构成犯罪的情形明确了故意心态作为主观要件：必须满足明知或者应知前款所列行为，仍然获取、使用或者披露他人的商业秘密，以侵犯商业秘密论。因此除去泄密人、窃密人之外的获取秘密的第三人要认定为侵犯商业秘密需要主观上“明知”的严格的主观标准，但是在2007年和2020年的两部司法解释之中这两者均被做出了扩大解释。

首先在2007年的《反不正当竞争法司法解释》之中，通过司法解释扩大了侵犯秘密信息的范围，将客户与职工通过个人信赖关系共享的信息，设置了附条件的保护，如果单位禁止员工单独（以单位商业往来之外的原因）与客户接触，那么这样的个人信赖的信息往来也属于对商业秘密的侵权行为。具体表述如下：在原单位进行的交易是基于双方的个人信赖而进行的，同时在职工离职后，职工或者交易相对人能够证明新的交易关系仍然是基于客户的自主意愿选择，则应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外②《反不正当竞争法司法解释》第十三条商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。。

而2020年的《侵犯商业秘密规定》则更进一步针对第三人获取被侵犯的商业秘密信息的情形，做出了扩大解释，将获取商业秘密的不正当手段行为扩大解释为：“被诉侵权人以违反法律规定或者公认的商业道德的方式获取权利人的商业秘密的行为。”只要第三人获取信息的途径从客观角度分析属于违背法律或者社会商业道德便属于侵犯行为。

（三）秘密性与保密措施在司法实践中的争议

上文所展示的法律发展的趋势体现了国家通过立法扩大对于商业秘密保护的趋势，但是这样的趋势也引发了许多问题和争议。以2016年典型案例之一③2016南京法院知识产权10大案例之十：被告单位某A公司及被告人梁某某、龚某某侵犯商业秘密罪案。以及2015年典型案例④天津市第一中级人民法院，认定被告王某、张某、刘某违反保密义务，允许被告麦达可尔公司使用其所掌握的商业秘密，麦达可尔公司在明知的情况下使用涉案43家客户信息牟利，属于侵犯商业秘密的行为，判令四被告停止侵权并连带赔偿60万元。分别说明。首先举出2015年天津市第一中级人民法院一审的商业秘密案件为例，关于案中客户信息是否具有秘密性，一审、二审、再审的中院、高院、最高院分别给出了不同的解释方法，其中一审法院依据《侵犯商业秘密规定》的第三条认定：公司主张的客户的信息包括客户名称、品名、货品规格、销售订单数量、单价、联系人、电话、地址。这些信息除客户名称之类的基础信息外，还记载有产品类型、交易价格与数量等深度信息。虽然部分客户的名称、电话、地址等信息可以通过公开途径查询得知，但是客户名称、电话、地址与交易内容等深度信息结合后形成的新信息，并不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。基于对“非公知性”的认定理由，一审认定具有秘密性重点在于是新信息就认定不是容易获得的，对于新信息的“加工整理改进”的条件没有做出要求，二审维持了这样的判断⑤二审法院认为：依照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条第一款：“商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。”因此，华某公司主张的43家客户信息符合上述法律的规定，具有秘密性的特征。。但经过最高人民法院再审之后改判“因为不具有非公知性而不构成商业秘密”，其中认为本案中所争议的商业信息，在当前网络环境下，相关需方信息容易获得，且相关行业从业者根据其劳动技能容易知悉。另外，关于订单日期、单号、品名、货品规格、销售订单数量、单价、未税本位币等信息均为一般性罗列，并没有反映某客户的交易习惯、意向及区别于一般交易记录的其他内容。在没有涵盖相关客户的具体交易习惯、意向等深度信息的情况下，难以认定需方信息属于《反不正当竞争法》保护的商业秘密。这样的认定方式改变了原本适用《反不正当竞争法司法解释》第十三条第一款中秘密性的形式需求，转而探究该信息本质上是否是公众难以获取的、经过整改的新信息，这样的观点被2020年的《侵犯商业秘密规定》①《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第三条：权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉；第四条第二款：将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合本规定第三条规定的，应当认定该新信息不为公众所知悉。所继承。

综上可知：司法解释中所提到的秘密性信息和公众可以知悉的信息的区别的要件——“整理加工改进”——可以判定的范围过于巨大。在案件中一审认为“经过一定结合的新信息”就满足“整理加工改进”的要求。二审之中勉强认定具有体现交易习惯和意向的功能，但是仍没有采取鉴定等等手段对于信息和公众公开渠道可以获取的信息进行对比。直到再审申请人举证网络搜索证明，权利人所主张的信息都是网上可以获取的信息的简单罗列，并没有自己“加工改进”的实质上的新信息。2016年案例也属于同样的特点。

二、从业自由原则面临的阻碍

（一）从业自由面临的制度阻碍

对于上文中的案例，原被告双方没有关于竞业限制义务的约定，王某、张某、刘某的行为在不构成侵犯华某公司商业秘密的情况下，被告仅运用其从业期间在原用人单位学习的知识、经验与技能，无论是从市场渠道知悉相关市场信息还是根据从业经验知悉或判断某一市场主体需求相关产品和服务，可以在此基础上进行市场开发并与包括原单位在内的其他同行业市场交易者进行市场竞争。

因此最高人民法院认为合理的做法应当包括两方面价值：首先应当依法加强商业秘密保护、制止侵权行为，为企业创新、投资创造安定的法律环境；其次也要妥善保护劳动者自由择业、进行自发性的学习创新和人才合理流动的自由，进而维护劳动者正当就业、创业的合法权益，依法促进劳动力的合理流动和自主择业。可见在保护商业秘密权利的同时容易与从业者的从业自由产生冲突。

（二）二者冲突的理论探讨

诚实信用原则是民事活动的基本行为准则，这正是民法调整平等民事主体间的人身和财产关系的应有之义。而从业自由原则，是指从业者在不违反法律强制性或者禁止性规定的前提下，可以基于双方的意思表示形成权利义务关系，设定具体的权利义务内容供双方遵守。权利与义务是硬币的两面缺一不可，没有无义务的权利，反之亦然。权利的行使也不是没有任何限制的，禁止权利滥用本身就是法治的理念之一。除此之外，为了某些特定的利益或者社会公共利益，也需要对某些权利做出一定的限制，基于宪法的自由择业权也不例外。

在竞业禁止制度中，为了保护雇主的商业秘密，合理限制了离职雇员的再就业权，即在一定期限内不得从事与原雇主具有竞争关系的行为。此竞业限制的约定因为是保护商业秘密的合理需要而具有了正当性，即“因竞业禁止的需要所作出的限制是合理的［3］”。我国通过《劳动合同法》第二十三、二十四条明确了这种权利限制的合法性和正当性，当然这种限制也是有一些预设前提和限度的，例如适用的对象是特定的雇员，还有明确的期限、范围以及出于保护商业秘密的目的等。

自由择业权是宪法赋予公民的基本权利，非法律特别规定无例外情形，而就在竞业禁止适用时出于权利冲突的协调和平衡，此时自由择业权因商业秘密保护的需要而被合理限制，这就是自由择业权的例外原则。

（三）司法实践中从业自由面临的阻碍

关于工业技术商业秘密如果属于通过简单观察就能够掌握的技术，应该属于从业人员日常工作之中合理研究就应当掌握的基本从业技巧。但是许多案件在一审的时候由于将司法解释中“公众容易知悉获得信息”的认定门槛设置得过于简单，造成了本应当属于从业者日常工作中应当掌握的基本技术进而使用的行为，也被认定为侵犯商业秘密而违法。幸而在随后的案件判决、其他案件的解释适用中存在克服这样问题的探索。

例如“蒋某辉、武某军侵犯商业秘密案”与2016南京法院知识产权十大案例之十：“被告单位某A公司及被告人梁某某、龚某某侵犯商业秘密罪案”，两个案件中的一审都以“直接观察不能够获得信息”为理由认定该信息具有秘密性。对于生产技术指标“容易获得的”条件不同的认定：一审法院认为对于一经公开销售的产品生产参数的部分信息并没有公开、通过简单观察无法直接获取便足以满足条件，并没有参考和验证相关信息能否通过对于产品（一经公开销售）合理测量观察后能否获取。

而二审之中加入了对于信息本身获取难易程度的判断，并且最终改判无罪，有力地保护了从业自由原则的价值。在一审之中以相关信息组合没有经过出版物公开发表为由，认定“其整体及关键信息并未公开。而且除了出版物公开外，其他方式公开仅具有公开的可能性，并不必然导致被公众所知悉，且知悉不能仅仅是一知半解”而具有秘密性。二审之中则认为“因此，要认定系争技术非公知性时，既要排除出版物公开的情形，又要排除使用公开等已公开情形”，由于相关秘密信息可以通过简单的测绘、拆卸、付出一定简单代价就能够获得，但由于不能排除涉案两项技术信息已经被公开使用的合理怀疑，原审判决认定涉案技术信息属于商业秘密继而认定蒋某辉、武某军构成侵犯商业秘密罪有误，应予纠正。这样的司法实践成为了趋势，被如今2021年前后的最高院相关判决所继承。

三、对于从业自由进行保护的制度与司法探索

（一）保护从业自由的制度探索

2020年9月颁布的《审理商业秘密的若干规定》之中存在明确的对于从业者基于个人信赖而使用所获取的客户信息以及技术从业人员可以通过自主研发攻破商业秘密的反向工程手段。

其中第二条第二款：客户基于对员工个人的信赖而与该员工所在单位进行交易，该员工离职后，能够证明客户自愿选择与该员工或者该员工所在的新单位进行交易的，人民法院应当认定该员工没有采用不正当手段获取权利人的商业秘密。体现了对于客户信息进行使用过程中的从业自由的价值。

而第十四条第一款：通过自行开发研制或者反向工程获得被诉侵权信息的，人民法院应当认定不属于《反不正当竞争法》第九条规定的侵犯商业秘密行为。该条款是对于从业者利用学得的知识，进行合法自主创新的自由权益的承认，因为反向工程是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息，因此该条款表达了技术行业的从业人员可以通过自主研发、破解来使自己获得对于商业秘密信息使用的正当权利。

（二）相关司法实践的保护探索

在2021年9月最高院的案例①北京零极中盛科技有限公司、周洋等侵害技术秘密纠纷民事二审民事判决书。之中，结合上述规定第三条、第四条对《反不正当竞争法》第九条规定的商业秘密构成要件之一“不为公众所知悉”作出规定：“不为公众所知悉”的判断主体是所属领域的相关人员，判断的标准是既不能“普遍知悉”，也不能“容易获得”，认定的时间点是“被诉侵权行为发生时”。此外，市场流通产品属于外部载体，某B公司为实现保密目的所采取的保密措施，应能对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密。此种对抗至少可依靠两种方式实现：一是根据技术秘密本身的性质，他人即使拆解了载有技术秘密的产品，亦无法通过分析获知该技术秘密；二是采取物理上的保密措施，以对抗他人的反向工程，如采取一体化结构，拆解将破坏技术秘密等。据此，原审判决认定，涉案技术信息通过去除覆胶、拆解后，使用常规仪器测量可以获得，构成所属领域的相关人员容易获得并无不当，最高院予以确认。

并且该案审判之中也依据由于产品可以通过测量获取相关的商业信息这一点，认定对于信息的载体，即产品，由于已经在市面上公开发售就会导致不能够认定存在“相应的保密措施”。根据原审查明事实，某B公司根据其技术图纸制造的产品在争议发生前均已进入市场流通，因此，本案中涉案技术秘密的载体为相应进入市场流通的电源模块产品。而产品一旦售出进入市场流通，就在物理上脱离了某B公司的控制，故区别于可始终处于商业秘密权利人控制之下的技术图纸、配方文档等内部性载体。某B公司主张的与前员工的保密协议、技术图纸管理规范等对内保密措施，因脱离涉案技术秘密的载体，即在市场中流通的电源模块产品，故与其主张保护的涉案技术秘密不具有对应性，不属于本案中针对市场流通产品的“相应保密措施”。

通过上述的最高人民法院对于“秘密性”和“相应的保密措施”的阐述我们可以发现，目前司法实践的态度对于商业秘密认定的门槛越来越高，因此从业者的从业自由也会从相关最新司法实践之中得到进一步的保护。