论商业秘密的法律保护

卞 辉

内容摘要：今年7月发生的“力拓案件”说明保护商业秘密在经济活动和国家安全中的重要作用。为了从法律上对商业秘密的保护进行系统规范，应当首先对侵犯商业秘密的行为进行科学合理的认定。在保护商业秘密法律应对的路径选择上，应当增强保护商业秘密的法律意识，建立完善的法律体系，明确商业秘密的法律性质，加强商业秘密的知识产权保护。

关键词：商业秘密知识产权 法律应对

中图分类号：DF411.91

文献标识码：A

今年7月，澳大利亚力拓集团上海办事处的4名员工困“涉嫌窃取国家机密”被上海国家安全部门拘留。“力拓案”的发生引起了人们对商业秘密保护问题的关注和重视。

所谓商业秘密是能为经营者带来经济效益和竞争优势，使其在商场立于不败之地的“秘密武器”。商业秘密不但关乎经营者的竞争力，也直接影响商业安全和国家经济的安全。但是，在我国，很多经营者对商业秘密的保护较为漠视，防范措施较弱，往往采取经济方式或内部保密制度等消极手段来预防，很少重视法律途径在保护商业秘密中的重要作用。本文认为，应该通过“力拓案”对我国商业秘密的保护问题加以总结和反思，重视商业秘密在经济活动乃至国家安全中的重要作用，对侵犯商业秘密的行为进行科学认识和合理规范，并完善我国商业秘密保护的法律应对。

侵犯商业秘密行为的表现和认定

侵权商业秘密的行为是指行为人通过不正当手段获取、披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密，或者违反约定披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密，侵犯权利人合法权益的行为。侵犯商业秘密的行为属于侵权行为或者既属于侵权行为又属于违约行为，各国往往采取列举的方式加以规定。美国《统一商业秘密法》和《侵权行为法重述》规定侵犯商业秘密的行为包括以不正当手段获取商业秘密、恶意泄露或使用商业秘密和恶意转让的商业秘密。根据我国《反不正当竞争法》和《刑法》的规定，侵犯商业秘密的行为主要包括：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。此外，第三人明知或者应知有上述违法行为，仍获取、使用或者披露他人的商业秘密，也是侵犯商业秘密的行为。

侵犯商业秘密的行为通过列举方式加以描述往往很难穷尽，认定是否属于侵犯商业秘密的行为，可以从以下几个方面考察：

(一)侵犯商业秘密行为的主体

我国现行立法由于调整对象不同，对侵犯商业秘密行为主体范围的规定也各有侧重：《反不正当竞争法》规定侵犯商业秘密行为的主体是“经营者”；《刑法》规定侵犯商业秘密行为的主体是“个人”和“单位”；《合同法》规定侵犯商业秘密行为的主体是合同中的“当事人”；《劳动法》和《劳动合同法》规定侵犯商业秘密行为的主体是用人单位的“劳动者”。宽泛地来说，侵犯商业秘密行为的的主体应当是一般主体，即凡是商业秘密权利人以外的任何人，包括自然人和单位，都是侵犯商业秘密行为的主体。具体来看，侵犯商业秘密的主体既可以是从事经营活动的自然人、法人或其他组织，也可以是经营者以外的上述任何人，包括第三人。其中自然人主要是指商业秘密所有者单位中的因工作关系掌握商业秘密的专业人员，也可以是单位内部的一般职员和外部人员；法人和其他组织多为权利人的竞争对手；第三人仅指恶意第三人。

(二)侵犯商业秘密行为的侵害对象

侵犯商业秘密行为的侵害对象即商业秘密。根据国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。“不为公众所知悉”是指该信息是不能从公开渠道直接获取的；“能为权利人带来经济利益、具有实用性”是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势；“权利人采取保密措施”包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施；“技术信息和经营信息”包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。商业秘密具有秘密性、价值性和保密性。

(三)侵犯商业秘密行为的主观因素

从我国《反不正当竞争法》和《刑法》等法律中规定的侵犯商业秘密的行为来看，侵犯商业秘密行为人在主观上应有过错，即明知或应当知道其获知的商业秘密是未经权利人许可或违反约定进行披露、使用或允许他人使用的。因而，行为人主观上是故意或过失侵害权利人商业秘密的。很多国家将行为人侵犯商业秘密的主观状态也都规定为故意或过失。如美国规定为“明知或者应知”，日本规定为“恶意或重大过失”。

(四)侵犯商业秘密行为的客观因素

侵犯商业秘密行为在客观上应当实施了不法侵害商业秘密的行为，给权利人造成实际损害或者潜在威胁。《TRIPS协议》将商业秘密称为未公开信息，在对未公开信息的保护中，《TRIPS协议》第39条第2款规定：“自然人或法人应有可能防止他人在未经其同意的情况下以非诚实商业活动的方式，透露，获得或使用合法地处于其控制之下并满足下述条件的消息”。根据《TRIPS协议》的规定，侵犯商业秘密的行为就是未经权利人同意，以非诚实商业活动的方式透露、获得或使用商业秘密。美国《侵权行为法重述》第757条规定下列泄露或者使用他人的商业秘密之一的行为属侵权行为：以不正当手段取得商业秘密的；违反信赖义务，泄露或者使用他人的商业秘密的；明知商业秘密的存在以及他人是以不正当手段或违反义务获取该商业秘密，而从该人处获取商业秘密的；获取商业秘密后，知道其为商业秘密以及他人的泄露行为，而将错就错的。我国《反不正当竞争法》和《刑法》中规定的实施不法侵害商业秘密的行为表现为四种类型：一是不正当获取商业秘密的行为；二是不正当获取商业秘密后的侵害行为；三是违反约定或要求侵犯商业秘密的行为；四是非善意第三人对商业秘密的侵害行为。因而，侵犯商业秘密的行为方式主要表现为盗窃、利诱、胁迫、非法披露、非法使用或非法允许他人使用等。

我国商业秘密保护的法律应对

(一)增强保护商业秘密的法律观念和意识

我国在商业活动中关于商业秘密保护的法律观念和意识较弱。在我国，商业秘密似乎被漠视，商业安全环境更是不容乐观。观念决定态度，意识决定行为，没有保密的观念和意识，经营者就无法将商业秘密的保护付诸于行动。因而，要保护商业秘密，首先必须增强保密观念和保密意识，运用法律武器保护自己的合法权益。在

这方面，可宣传普及保护商业秘密的法律知识，提高经营者保护商业秘密的法律意识和自觉性。经营者也可以通过开展法律培训、进行保密教育等方式让员工明白商业秘密在经营者竞争和发展中的重要作用和价值，还可以通过建立完善的资料档案管理体制、与员工签订保密协议等方式保护其商业秘密。

(二)建立完善的保护商业秘密的法律体系

虽然我国立法在《反不正当竞争法》、《刑法》、《合同法》、《劳动法》、《劳动合同法》等诸多法律中都涉及到关于商业秘密保护的内容，但现有法律对商业秘密保护的规定较为分散，内容简单并多有不协调之处，没有形成完整的法律保护体系。例如对侵犯商业秘密的行为人的称呼，上述法律规定各异，有的称作经营者，有的称作个人和单位，有的称作当事人，有的称作劳动者，缺乏统一性，难以准确界定侵犯商业秘密行为人的范围。并且，由于不同法律的出发点不同，涉及商业秘密保护立法规定的侧重也有所差异，例如《反不正当竞争法》从制止经营者不正当竞争行为的层面对商业秘密的保护进行规范，不可能涉及保护商业秘密的所有内容，《刑法》只能从侵犯商业秘密的犯罪与刑法角度进行规范，《合同法》从合同当事人权利义务角度涉及商业秘密保护的内容，而《劳动法》和《劳动合同法》对商业秘密的保护主要是从劳动者对用人单位应尽的义务出发的，这些内容分布零散的立法都很难就商业秘密的保护作出全面的、系统的规定。

因而，制定一部专门的商业秘密保护法，明确指导思想，从商业秘密的界定、侵犯商业秘密的行为、举证责任、侵犯商业秘密的法律救济、责任承担等方面对保护商业秘密进行具有可操作性的全面立法，并统一协调各法律、法规、规章问关于商业秘密保护的内容，构建我国保护商业秘密的法律体系就显得十分必要。

(三)切实加强商业秘密的知识产权保护

由于不同性质的权利在法律上的规范和保护措施不同，商业秘密的法律性质决定其保护依据、保护方式、责任承担以及整个法律制度的设计，也是制定我国《商业秘密保护法》的关键性问题。商业秘密的法律性质问题实质上就是对这种属于权利人的利益如何定性的问题，法律性质界定不清，就无法实现对其的有效保护。学界对商业秘密的法律性质一直有不同的观点，有财产权说、非财产权说、企业权说、知识产权说等。《TRIPS协议》第一次以国际公约的形式认定商业秘密是知识产权，其第1条第2款规定：“对于本协议来说，‘知识产权一词意指在第二部分的第一至第七节中所涉及到的所有知识产权类型”。这其中就包括商业秘密。我国立法虽然没有明确规定知识产权的法律属性，但是在《刑法》中将侵犯商业秘密罪归八侵犯知识产权犯罪中，而且在1992年中美签署的《关于保护知识产权的谅解备忘录》中就将商业秘密列入知识产权范围，并且我国也签署了《TRIPS协议》》。事实上，我国已经认为商业秘密属于知识产权范畴。因而，将在商业秘密作为一种财产权纳入到知识产权保护法律体系中是在立法中应当明确的。

既然明确了商业秘密具有知识产权属性，就应当加强商业秘密的知识产权保护，对商业秘密的许可、转让、侵权、责任承担等进行有效规范。明确商业秘密的知识产权性质，对侵犯商业秘密的民事责任的承担也非常有意义。我国现阶段在侵犯商业秘密的责任承担上，刑事责任较为明确，但民事责任如何承担并不清楚，主要原因就是商业秘密法律性质不清。将商业秘密看作一种知识产权有利于规定侵权后的民事救济方式和责任承担，加强对商业秘密的知识产权保护。

结论

综上，“力拓案件”发生时我国的《保密法》正在修改，势必引起国家对商业秘密和国家秘密划分的重视。2009年6月公布的《中华人民共和国保守国家秘密法(修订草案)》向社会公开征集意见。其中在《关于(中华人民共和国保守国家秘密法(修订草案))的说明》涉及保密工作出现的新情况新问题时就提到：“保密工作的对象、领域和环境发生了深刻变化，一些新的经济和社会组织进入涉密领域”，“力拓案”中所窃取的商业秘密就已经涉及到国家的经济安全利益。

由此可知，虽然《保密法》是对国家秘密的保护进行规范，但是如何区分商业秘密和国家秘密、通过经济活动窃取国家秘密、跨国公司商业间谍行为等内容怎样在《保密法》中规范，也是商业秘密法律保护必须明确的。从积极态度来看，“力拓案件”对促使我们加紧完善保护商业秘密的法律体系和法律内容起到了一定的推动作用。