法治视域下行政自由裁量权的限度探究

刘 玲 廖 美

沈阳工业大学，辽宁 沈阳 110870

从历史发展进程来看，行政法学中行政自由裁量权的出现可定位于第二次世界大战。战前行政法学更注重授予行政机关管理权限，依法行政成为行政人员主要的执法依据。战后世界格局重新调整，经济的振兴赋予了行政自由裁量权存在的必要性，为防止权力的滥用，控权机制的探究成为重点。在现代经济的创新转型的浪潮下，行政机关行使职权的管理范围扩大，已有的行政法律法规存在滞后性尚不能及时处理社会生活繁荣带来的变化，此时为了及时应对灵活多变的社会关系，在立法者不能立即提供处理方案时，授予行政机关行政自由裁量权成为必然。以此结束因法律的滞后性和抽象性带来的纠纷久而不决状态。

一、行政自由裁量权概述

（一）内涵

行政自由裁量权是行政权力的一项核心内容，区别于一般行政法定权。针对行政自由裁量权概念的界定，不同学者给出不同见地。但万变不离其宗，众多概念表达上虽存有些微差异，可本质上均是围绕行政自由裁量权特性得出的定义。例如王珉灿学者在其《行政法概要》一书中对其解释为，行政机关在处理相关社会事务时，法律并没有与之对应的具体规定，行政人员就可以在主观标准内选择一种方式处理。［1］姜明安教授认为，行政自由裁量权是行政机关在行政管理中依据法律法规自行判断自行作出行政决定的权力。另外，戴维斯认为行政机关在行使行政权力时，虽有对公共权力的限制，但并不排除行政人员自主选择的可能性。［2］从定义可以明了，行政自由裁量权是行政机关在处理社会事务，行使行政管理权时未有具体法律法规规定时，可以在一定程度上享有自由选择的权力。这里的自由依赖于行政机关对具体事务的分析判断。

（二）分类

行政自由裁量权的自由不是放任的绝对自由，是在法律范围内的有限自由。姜明安教授把我国的行政自由裁量权按照行使权力范围不同分为广度、中度、小度三种情形。

第一，广度裁量。行政机关就某些社会事务的管理享有广泛的自由裁量权。例如我国《传染病防治法》第十四条规定：“地方各级人民政府应当有计划地进行无害化处理”，此处，法律赋予了地方政府采取措施的权限，但并未具体表明措施的类型，措施范围，措施时间。需要行政机关根据实际需要调整。第二，中度裁量。与广度裁量相比较，其自由裁量的空间缩小。《草原法》第二十条规定：“致使草原植被遭受破坏的，乡或县级政府有权制止，还可根据情节严重程度，处以罚款”，此处，行政机关作出行政行为的条件得以规定，但罚款的适用则成为一个可选择因素。第三，小度裁量。其与前两种裁量方式形成鲜明的对比。仅仅留给行政机关最小范围的自由裁量空间。《治安管理处罚法》第三十三条规定：“有下列行为之一的，处10日以上15日以下拘留”，此处，处罚的情形、处罚的方式有明确的规定，行政机关仅在10日到15日这个区间，有依照主观意志确定天数的自由。

（三）特点

行政自由裁量权赋予了行政机关一定程度范围自由判断选择的权力。通过以上对行政自由裁量权内涵的分析，可以得出以下特点：

1.权力行使主体特定性

首先与其他自由裁量权主体相区分，行政自由裁量权的主体仅限于行政主体。既包括国家宪法确立的典型行政机关，例如各级人民政府依法具有行政权，也包括行政机关授权特定的组织，让本不具有行政权的主体也成为了行政主体。

2.权力行使依据的法定性

行政主体享有的行政自由裁量权源于法律法规的授权。授权的形式有明示和暗示两种。明示方式即法条中出现“可以”“或者”“也可”等选择性术语。暗示的授权如“情节轻微”“及时改正”“较严重后果”等弹性法律术语。

3.权力行使方式的选择性

行政自由裁量权行使时选择性特征突出，例如《行政处罚法》第四十七条规定“有下列情形之一的，执法人员可以当场收缴罚款”，从这一条文中可以看出，对行政相对人处罚的方式既可采取当场也可采取非当场处罚的方式。

4.权力行使范围的有限性

例如《行政处罚法》第四十七条规定：“有下列情形之一的，执法人员可以当场收缴罚款”。这里规定的情形就成为执行当场收缴罚款的依据，若不存在这几种情形，行政人员就不能行使当场收缴罚款的自由裁量权。

二、行政自由裁量权存在的必要性

行政自由裁量权是经济发展的产物，早期资本主义时代，政府管理事务较少，社会大环境简单，行政人员对社会发展出现的状况具有预判能力，立法者依靠预测能力制定出一系列详细的行政法律法规。而现代，经济蓬勃发展的同时也带来了前所未有的挑战，社会关系日趋复杂，社会事务新颖多变。对此，立法者不能制定出以往详细、具体、明确的法律规范，而只能制定出更为抽象的原则精神来处理灵活多变的社会纷争。在此基础上赋予行政机关行政自由裁量权具有必然性，一是符合提高行政效率的要求，二是建设法治政府的需要。

（一）符合提高行政效率的要求

在机械法治主义时代，“无法律就无行政”的理念，使得法律成为行政的唯一依据。赋予行政机关行政自由裁量权实属天方夜谭，这种反自由裁量的绝对主张源于行政权公权属性易导致对公民权利的侵犯。但不可否认的是行政自由裁量权正确运用会给人民带来福祉。面对纷繁复杂的社会，行政机关依靠机械法治主义难以行政。过去行政机关没有自由裁量权，导致政府效率低下，不能适应社会的发展变化。在现代，快节奏的社会大背景对行政效率的呼喊已成为时代声音，因此行政自由裁量权的存在具有合理性。

（二）建设法治政府的需要

党的十九届五中全会提出的“2035远景目标”之一是基本实现国家治理体系和治理能力现代化，基本建成法治国家、法治政府、法治社会。法治政府的核心含义就是政府的各项权力的行使必须在法治的轨道上进行。在现代社会加剧变化下，政府要做到与时俱进，充分发挥其职能作用，使其担当好政府角色，及时处理社会纠纷。

三、行政自由裁量权滥用的原因、形式

行政自由裁量权由于其自身具有灵活性、自由性等较大的弹性空间，难免出现行政人员滥用，使法律在执行阶段偏离立法本意。

（一）滥用的原因

行政自由裁量权在实际运用中被滥用的原因大致归纳为三点：一是法律法规的不完善，二是执法者本身水平不高，三是自由裁量的幅度过大。

1.法律法规的缺陷

法律具有抽象性和滞后性特点，随着行政领域的不断扩大，已有的法律体系尚不健全，难以及时准确地解决社会纠纷。面对实践中出现的全新问题，立法者不能迅速作出回应，法律在日益完善过程中的速度往往落后于社会发展速度。

2.执法者本身水平不高

我国幅员辽阔，地方执法特色突出。许多行政人员并没有经历过专业的培训即上岗，尤其偏远地方以及较低层级的行政。一些行政人员缺乏专业的执法能力，甚至当行政行为作出不当时，有的领导以行政人员是“临时工”来推诿，拒绝承担责任。

3.自由裁量的幅度过大

由于许多法律授权过于笼统，导致行政机关对自由裁量的范围难以把控，例如，在广度裁量中，《传染病防治法》第十四条规定：“地方各级人民政府应当有计划地进行无害化处理。”弹性过大的法条留给行政人员滥用空间。

（二）滥用的形式

行政人员滥用自由裁量权的形式是多种多样的，主要表现为以下几个方面：

1.考虑不相关因素

行政机关作为国家权力的行使者，本应是合法行使管理权达到维护社会秩序的目的。但具体人员行使权力时，自身行政水平不高，法律意识淡薄，往往做出与法律背道而驰的行为，招致人民对于政府公信力以及法治建设的质疑。这严重冲击了当下中国特色社会主义法治建设的信心，尤其是存在一些执法人员为了私人利益、满足一时兴趣等做出的违规违法行为。总之，与维护公益的目的截然相反，为一己之私作出不合法的行政自由裁量。

2.不考虑相关因素

类似于“不作为”，即行政人员理应考虑的相关因素未考虑，导致行政行为做出违背公平正义的行为。法律法规赋予行政机关自由裁量权的目的是使行政机关在处理社会事务时根据当时的条件、情形、相对人具体情况等因素作出最为恰当的处理。但一部分行政人员，完全凭借主观臆断试图逃离法律约束，这就导致其在面对个案时欠缺理性的思考，作出武断的决定，从而损害行政信誉度。

3.在法定范围、幅度内作显失公正的选择

弹性化的法律用词，一定程度上相当于留白。例如《治安管理处罚法》第三十三条，有下列行为之一的，处10日以上15日以下拘留。此处拘留的天数取决于行政执法人员个人对法律的理解程度，不当解释会出现任意扩大或者任意缩小的情形。即对更为严重的违法行为仅处以10日拘留，而更为轻的行为处以15日拘留。弹性空间就变成导致法将不法的导火索，而不正确行使裁量权的行政人员则是导致处罚不公的直接原因。

4.对弹性法律用语任意作扩大或缩小解释

《治安管理处罚法》中出现的“情节轻微”“及时改正”“较严重后果”等弹性法律术语，意味着行政人员具有一定的解释权，但解释必须依照立法目的和法律精神以及整体的法律内容进行合理适用，如果脱离了解释的标准，弹性术语就成为滥用的工具，变成一种摇摆不定的法律用词，违背了法的安定性特征。

四、行政自由裁量权的法律控制

行政自由裁量权俨然是行政权核心内容之一，如何约束控制行政自由裁量权的行使是现代法治的一项重要研究课题。鉴于权力本身的属性具有膨胀性，对权力的控制成为必需。正如学者阿克顿勋爵描述：“权力极易导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败”。而建设中国特色社会主义法治国家是绝对反腐败的，把权力关进制度的笼子是法治趋势。现代行政法治的理论和实践表明，已有的行政法原则，例如公平原则、合理原则、比例原则等行政法重要纲领性规定，为行政自由裁量权的控制奠定了良好基础。著名法学家韦德说：“法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使”。［3］因此，法治大背景下对行政自由裁量权的探究重点应是关注自由裁量权的行使方式，以达到行政公正，维护法律尊严的目的。

（一）完善行政程序立法

行政实体法是行政自由裁量权的授权来源，行政程序法是执法人员行使行政自由裁量权的监督与保障。控制行政自由裁量权的程序是多种多样的，程序上的制度主要是以下几种，通过完善程序可达到控制裁量权的目的。第一，听证制度。行政机关在行使自由裁量权时对涉及行政相对人重大利益的事项，要举行听证，听证后再依据现有证据和形势综合考量作出判断。即使有的情形不符合事前听证也应建立事后救济的途径。第二，告知制度。行政机关行使自由裁量权，原则上要出具书面形式的告知，但可在特殊情形下允许口头告知。告知的内容包括：裁量的依据、裁量的结果、裁量的救济途径等。第三，执罚分离的制度。行政执法人员对相对人作出处罚决定应与执行处罚的人员分离，从而增加对自由裁量的监督。与此同时，行政程序法所要求的原则应贯穿于行政执法的全过程。［4］

（二）加强司法机关监督

从我国行政诉讼来看，人民法院在受理行政诉讼案件时，应首先对有关内容进行核实，这就意味着法院对行政自由裁量权的合法性进行初步审查。法院的审查监督，要进一步确立监督的原则，监督方式和程序。将合理性原则、依法办案原则纳入司法审查体系，有利于保障公民的合法权益不受公权力的入侵，也维护了公平正义的法治理念。同时，完善司法建议权，在司法审查后，被认定为不当行使裁量权的机关，法院有权向有管辖权的部门对滥用行为的纠正提出意见。司法监督意义非凡，意味着行政机关自由裁量权行使的合法合理性由法院作出判断，排除了行政机关为滥用自由裁量权作出有利于自身的说辞，法院的审查对行政权力的相对人是强有力的司法保障。［5］

（三）提高行政人员的执法水平

行政人员的执法水平与其对法律的理解程度密切相关，此外行政机关手中的公共权力较大，因而其使用要确保公平，这在一定程度上取决于行政机关所应用的相关程序。［6］为了使行政人员灵活性地行使自由裁量权主要可通过以下三个方面：首先，开展业务培训。专业的培训不仅可以提高行政人员对自由裁量权的认知，还可以提高执法水平。其次，改进选拔方式。对于行政人员的挑选是一项重大工程，综合评估行政人员执法水平需要通过定期考核与实践成果进行分析，尤其是对实际工作中表现突出，处理得当的人员进行表彰。激发全员积极学习的风气。最后，加强行政人员道德水平的教育，徒法不能以自行，情理与法律需要兼行。