我国未成年人刑事立法之修改——基于《刑法修正案（十一）》

李黎泽

中国人民公安大学，北京 100038

2020年12月26日，第十三届全国人大常委会第二十四次会议正式通过了《刑法修正案（十一）》。本次刑法修改涉及的内容较为广泛，不仅反映了对新冠肺炎疫情的防控以及对于部分新类型犯罪的打击，也回应了公众对于保护自身合法权益的期待与要求。《刑法修正案（十一）》对未成年人刑事责任年龄进行了调整以应对当前未成年人犯罪低龄化的特征，对涉未成年人的性侵害犯罪进行修改以打击侵害未成年人犯罪，本次修改是我国预防未成年人犯罪、保护未成年人合法权益的必行之举。

一、未成年人刑事立法的修改内容

《刑法修正案（十一）》涉及总则部分的修改仅一处，即对未成年人刑事责任年龄的调整。本次修改增加了新规：“已满12周岁不满14周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。”同时，将对因不满16周岁没有受到追诉的未成年人必要时开展的“政府收容教养”修改为“专门矫正教育”。此外，基于对未成年人人身权利、性权利的保护，《刑法修正案（十一）》对强奸罪进行了修改，将第二百三十六条第三款第三项由原来的“（三）在公共场合当众强奸妇女的；”调整为“（三）在公共场合当众强奸妇女、奸淫幼女的；”。在本款中增加一项：“（五）奸淫不满10周岁幼女或者造成幼女伤害的；”同时，为了防止对幼女负有照护职责的人侵犯幼女的人身权利，增设“负有照护职责人员性侵罪”。为了更好地保护未成年人身心健康，本次修改还对猥亵儿童罪的行为进行明确并设置了更重的法定刑范围。

综上所述，本次修改首先从刑事责任年龄着手，适当下调了未成年人最低刑事责任年龄以解决低龄未成年人犯罪问题，同时体现了对未成年人人身权利保护的高度重视，通过扩大侵犯未成年人人身权利犯罪的入罪范围、加重其法定刑以打击犯罪分子猖獗的犯罪活动，体现出中国特色社会主义法律体系对于未成年人合法权益全面保护的法治理念。

二、《刑法》第十七条修改之评析

（一）最低刑事责任年龄

《刑法修正案（十一）》对刑事责任年龄的调整主要体现在对《刑法》第十七条的修改。本次修改打破了自1979《刑法》颁布以来规定的14周岁的最低刑事责任年龄，开始对部分不满14周岁未成年人追究刑事责任。

该条规定的刑事责任年龄范围为已满12周岁不满14周岁，是在我国原刑事责任年龄规定的基础上进行下调，体现了对低龄未成年人犯罪的重视，同时是对社会舆论的立法回应和民意安抚。近年来不断出现的低龄未成年人犯罪案件引起了社会的广泛关注，犯罪的未成年人因不满14周岁而不受刑事追诉，不仅造成了不良的社会影响甚至产生了“不满14周岁的人犯罪也没事儿”的错误言论，如安徽省13岁少年杀害堂妹后抛尸、江苏省13岁男孩不服管教弑母等。因此，本次修改体现出我国刑法“以人民为中心”立法思想，对于公众的意见和建议十分重视，但在立法过程中要深思刑事立法不能仅仅是为了回应民意，更要进行严谨的科学论证和理论分析。

实际上，当前我国学界对于最低刑事责任年龄的设置主要存在三种观点，即“刑事责任年龄降低说”“刑事责任年龄维持说”和“刑事责任年龄补足说”。“刑事责任年龄降低说”认为应下调我国14周岁的最低刑事责任年龄，将14周岁以下的某一年龄设为最低刑事责任年龄，即已满该年龄且不满14周岁的未成年人实施部分严重刑事犯罪的，应当追究刑事责任，《刑法修正案（十一）》采纳了该种观点。“刑事责任年龄维持说”主张保留《刑法》将14周岁作为最低刑事责任年龄的规定。该观点认为未成年人对自己行为的认识能力有限，不足以完全控制、清楚辨认自己的行为，对其处以刑事处罚难以实现刑罚特殊预防的作用，甚至可能引起再犯罪等问题。此外，低龄未成年人犯罪往往是由于家庭、学校和社会等多种因素导致的结果，仅对未成年人追究刑事责任实际上是转嫁了其他主体的责任，对未成年人并不公平。“刑事责任年龄补足说”主张维持14周岁作为最低刑事责任年龄，在此基础上引入英美法系的“恶意补足年龄规则”①对处于特定年龄阶段的未成年人，原则上推定其不具备刑事责任年龄，但如果有足够证据证明该未成年人在实施严重危害社会的犯罪行为时已经具备一定的辨认和控制能力，对犯罪行为、危害结果具备一定的认识，则将其视为已达到刑事责任年龄，应当追究刑事责任。。

根据上述三种观点，笔者认同“补足说”的观点，即在14周岁的刑事责任年龄的基础上，引入“恶意补足年龄规则”。首先，责任主义认为行为人具备责任年龄与故意或过失等条件时具有非难可能性，才应被追究刑事责任。我国对刑事责任年龄的规定是以一种法律拟制的手段，通过年龄“一刀切”地认定未成年人是否具备刑事责任能力，但个体未成年人的身心发展会根据其生活环境的不同存在差异，或早熟或晚熟，对于犯罪目的、犯罪行为和刑罚处罚等认识存在偏差，采取“一刀切”的方式显然是未考虑个体之间的差异。其次，责任能力的核心要义包括三方面，即以“认识因素”为基础的认识自己行为及其危害结果的能力、以“意志因素”为基础的控制自己行为的能力和理解与忠诚于法律规范的能力。12周岁的未成年人是否都具备上述三种能力仍存在疑问，即便大部分未成年人能够认识并控制自己的行为，但很难肯定不满14周岁的未成年人均具备对法律规范的理解与忠诚，并且低龄未成年人通常对犯罪的刑罚处罚、刑罚的意义及痛苦程度不具备基本认识，从功利主义的角度出发，如果其对刑罚有着基本认识，犯罪行为就不会轻易发生。据此，《刑法修正案（十一）》下调刑事责任年龄从刑法理论上来说一定程度上缺乏科学理论的支撑。再次，一直以来我国司法体系对于未成年人坚持教育为主、惩罚为辅的原则，贯彻教育、感化、挽救的方针。结合我国宽严相济的刑事政策，恶意补足年龄规则能够发挥良好的犯罪预防作用，通过对未成年人主观恶性、犯罪行为危害程度的考量，对主观恶性较强的犯罪嫌疑人适用严厉的刑事政策，对主观恶性较小的犯罪嫌疑人采取教育为主的刑罚处遇，实现犯罪分级治理的格局。本次修改将刑事责任年龄调整至12周岁，虽然仅针对故意杀人和故意伤害致人死亡或以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾等情况，但这种“一刀切”的设置方法，对未成年人的主观恶性考量不足，或难以实现对未成年人教育为主、惩罚为辅的政策目的。最后，采取“补足说”更加符合我国国情，我国地域辽阔，各地区之间经济、文化、教育水平存在差异，未成年人对自身行为的辨认和控制能力的发展本身是一个循序渐进的过程，不具备某个明确的时间点，采取“一刀切”的方式规定最低刑事责任年龄或许太过于片面。

（二）刑事责任的行为要件

从法条来看，追究已满12周岁不满14周岁未成年人刑事责任的行为构成要件具体是指罪名还是行为并未明确，如果仅从法条出发应仅指低龄未成年人犯以上两种罪名时才能追究其刑事责任，但该种理解显然并不符合立法本意。如13岁的未成年人独立实施强奸行为致人死亡，如果认为只有在上述两种罪名下才能追究低龄未成年人的刑事责任时，那么该13岁的未成年人就不构成犯罪，这显然有悖于立法本意的。对于该条文的分析应当参考对《刑法》第十七条第二款②《刑法》第十七条第二款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。”的理解，学界对如何认定未成年人构成该款规定的八种严重刑事犯罪存在一定争议。有学者主张罪名说，认为《刑法》第十七条第二款规定的是罪名，理由是根据应确立刑事责任的犯罪和罪行法定原则的要求，体现了刑法保障人权机能，将已满14周岁不满16周岁的未成年人的刑事责任范围限制在八种罪名之内。［1］主张行为说的学者则认为《刑法》第十七条第二款所规定的是犯罪行为，只要行为人实施的行为包含了该款规定的八种犯罪行为，就应当追究刑事责任。［2］

对于以上两种学说，笔者倾向于行为说的观点。由于当前未成年人的犯罪现状不容乐观，呈现出低龄化、暴力化和团体化的趋势，［3］对于未成年人犯罪的治理应采取较为收紧的刑事政策，行为说立足于刑事司法实践，更有利于惩罚犯罪，对未成年人犯罪的治理具有现实意义。行为说也普遍被大多数学者接受并应用于司法实践中，全国人大法工委在2002年以〔2002〕12号文答复最高人民检察院时，明确《刑法》第十七条是指的具体犯罪行为并不是罪名，最高人民法院刑一庭审判长会议及实践操作也支持行为说。［4］

据此，对于新增的《刑法》第十七条第三款，笔者认为同样应采取行为说的观点予以理解，即只要未成年人实施了故意杀人、故意伤害的行为并造成了致人死亡或以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾时就应追究其刑事责任。同时，“致人死亡或以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的规定也体现了对低龄未成年人追究刑事责任的严格限制。因此，只有在三种情况下才能追究未成年人的刑事责任：一是12周岁至14周岁的未成年人故意实施杀人行为既遂，排除杀人未遂致使被害人重伤的情形；二是12周岁至14周岁的未成年人故意实施伤害行为致人死亡的情形；三是12周岁至14周岁的未成年人故意以特别残忍手段实施伤害行为致人重伤造成严重残疾的情况。这里的“特别残忍手段”应是指能够对被害人造成巨大痛苦，甚至具有反人类倾向的伤害手段。“造成严重残疾”应是指构成重伤以上的身体终身残疾，排除能够治愈或者较轻的身体残疾。

（三）刑事责任的情节要件

情节犯在我国刑法中较为常见，《刑法》条文中充斥着大量“情节严重”“情节恶劣”的规定。本次修改在12周岁至14周岁未成年人刑事责任认定中规定“情节恶劣”，反映了立法者缩限入罪圈的立法目的，体现着对未成年人的特殊保护。将“情节恶劣”作为低龄未成年人犯罪的构成要件之一，表明刑法重视对于未成年人主观恶性的评价。犯罪行为不仅要符合前文的严重危害结果，同时也要体现出低龄未成年人较强的主观恶性程度，只有在满足所有构成要件的情况下才能对未成年人追究相应的刑事责任。

但司法实践中对如何认定“情节恶劣”并没有明确规定，笔者认为可以从以下三个角度予以考量：一是从主观恶性出发，如果低龄未成年人性格乖张、不服管教并多次出现欺凌他人的严重不良行为，应认定为情节恶劣；二是从未成年人犯罪行为的危害后果出发，若该未成年人的犯罪行为造成了极其严重的危害后果，如多人死亡重伤或者严重危害公共安全，则应认定为情节恶劣；三是从低龄未成年人犯罪行为所造成的社会影响出发，如果该未成年人的犯罪行为造成了极其恶劣的社会影响时，应认定为情节恶劣。［5］

（四）刑事责任的程序要件

《刑法》第十七条第三款中规定在追诉低龄未成年人犯罪时要“经最高人民检察院核准，应负刑事责任”。该程序要件的规定主要从两方面体现了立法者的用意：一是对追究低龄未成年人刑事责任的严格限制，要经过严格的程序才能追究；二是要求最高人民检察院统一该类案件的追诉标准。该条之实际意义，笔者认为应结合“情节恶劣”进行理解：即当不满14周岁的未成年人实施了故意杀人、故意伤害致人死亡或以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的结果时，最高人民检察院亦有可能认为其不满足情节恶劣的条件，不予核准，进而不能追究该未成年人的刑事责任。［6］

毫无疑问，这样的程序规定体现了立法者对低龄未成年人的特殊保护，不轻易追究其刑事责任，契合了我国刑法对未成年人犯罪“教育为主、惩罚为辅”的治理理念，但同时应注意到由最高人民检察院核准未成年人刑事责任存在与否的问题亦存在不合理之处。

一方面，由检察机关决定刑事责任存在与否并不符合法理，甚至可能使人产生误解：即法院在审理案件并作出有罪判决后，还要由最高人民检察院对行为人是否负刑事责任进行核准。该种解释是将最高人民检察院的核准程序作为刑事责任的根据，体现了刑事责任的社会危害性理论，即社会危害性或人身危险性是犯罪的本质，由此产生了刑事责任，这种理论存在着严重缺陷。另一方面，检察机关是否应行使核准权，是司法职权的内部关系问题。核准，即审核后批准，通常具有终局性的特点，相关责任则由批准机关承担。

针对以上两点不足，笔者认为立法机关应作出调整予以完善，可以考虑将“由最高人民检察院核准，应当负刑事责任”修改为“由最高人民检察院核准，应当追究刑事责任”。该调整一方面从刑事责任的根据上排除检察机关的认定，即刑事责任的存在与检察机关的核准与否无关；另一方面能够将检察机关的核准权限定在起诉阶段，符合我国的司法惯例，排除检察机关干涉审判权的可能。

（五）未成年人刑罚处遇

《刑法修正案（十一）》将第十七条第五款中“在必要的时候，也可以由政府收容教养”修改为“在必要的时候，依法进行专门矫治教育”。该修改之目的在于当未成年人因不满刑事法定年龄而无法追究刑事责任时，不能一放了之，要责令其监护人履行管教义务，在必要时要通过专门矫治教育对未成年人进行惩教。刑罚处遇的调整体现了立法机关对于未成年人犯罪的重视，尽可能使非刑罚方法成为教育未成年人、预防未成年人犯罪的有效方式。《刑法》修改之前的收容教养制度在预防未成年人犯罪方面并未发挥应有作用，存在诸多问题，如收容教养规范供给不足、收容教养程序失当、收容教养教程措施异化和收容教养执行场所混乱等。

三、《刑法》第二百三十六条、第二百三十七条修改之评析

除了对未成年人刑事责任年龄进行调整之外，立法者还着眼于对未成年人性权利的保护问题。针对当前频发的侵害未成年人性权利的犯罪问题，《刑法修正案（十一）》对《刑法》第二百三十六、二百三十七条进行了修改，以打击该类犯罪，修改内容主要包括三部分：一是加大了对奸淫不满10周岁幼女或造成幼女伤害的惩罚力度，对该种行为规定了更重的法定刑；二是增设“负有照护职责人员性侵罪”；三是修改猥亵儿童罪，明确了对猥亵儿童行为加重处罚的情形。本次修改不仅体现了立法者对社会关切的回应，也体现了对未成年人性权利的保护。

（一）修改奸淫幼女犯罪

在本次修改之前，奸淫幼女的行为仅能以强奸罪论处，从重处罚，并不能适用加重情形，即奸淫幼女的行为最高只能判处十年有期徒刑，这样的刑罚处遇并不能与其造成的严重危害相称，奸淫幼女的行为不仅会对幼女的人身造成伤害，同时会严重伤害幼女的心灵，严重危害幼女的身心健康。同外国的刑罚处罚相比，我国的对于侵犯儿童性权利的处罚相对较轻，如美国佛罗里达州2005年通过的《杰西卡法案》规定：首次性侵14岁以下儿童，最低刑期为25年，最高无期或死刑。据此，《刑法修正案（十一）》加重奸淫不满10周岁幼女行为的法定刑具有其合理性，通过加重法定刑的方式来对部分试图通过金钱或其他手段奸淫幼女的不法分子起到威慑作用，同时也是对未成年人的一种立法保护。

（二）增设负有照护职责人员性侵罪

本次修改新增“负有照护职责人员性侵罪”是立法者注意到近年来监护人、教师等对未成年人负有特殊照护职责的人员对未成年人实施性侵的行为屡屡发生，造成了较大的社会影响，尤其是类似“鲍某明案”等事件使公众强烈要求严惩特殊职责人员性侵犯罪。此前，早在2013年两院两部就颁发了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，明确规定了负有特殊职责的人员对未成年人实施性侵行为的刑事责任，但要以未成年人“不同意”为条件，导致实践中仍存在大量的性侵行为无法定罪处罚。本次修改则规定了“无论未成年人是否同意，都应追究刑事责任”。该修改通过调整未成年人的性同意年龄，扩充了刑事立法规制范围，为未成年人性权利保护打造了坚实后盾。

（三）修改猥亵儿童罪

《刑法修正案（十一）》第二十八条对猥亵儿童进行了修改，本次修改加重了对猥亵儿童行为的处罚力度，由于之前部分犯罪分子实施了对儿童的猥亵行为，造成了极其恶劣的影响却只能被判处五年以下的有期徒刑，无论是从主观恶性还是危害后果考量，犯罪分子都未得到应有的刑罚处遇。因此，本次修改体现出立法者严厉打击侵害未成年人犯罪行为的坚定决心，更体现出对未成年人人身权益的特殊保护。