反垄断法视角下大数据“杀熟”的法律问题研究

舒 漫

(广西师范大学，广西 桂林 541006)

一、 大数据“杀熟”概述

(一)大数据“杀熟”的概念

大数据“杀熟”是在互联网发展背景下的新兴产物。 大数据作为IT 行业的专业术语，是指在一定时间范围内用常规软件工具进行搜寻、捕获、管理和处理的数据集合，是具有流程优化能力的海量、高增长率和多样化的信息资产。 互联网时代下，数据量变得多、快、杂，海量的数据有待处理，大数据应运而生。 “杀熟”这一词，从语义的视角来解读可以理解为，利用熟人这一人际交往关系，通过熟人之间的信任进行欺骗以获得相应的利益。 把这一词从日常人际交往领域延伸到互联网领域，可以得出互联网中的“熟人”这一词则是指各种网络平台的长期用户，也就是消费者。 这些网络平台包括但不限于电商平台、视频影音播放平台、外卖票务平台等一系列互联网公司可以从中获取可观利益的平台。 简而言之，在中国人的思想观念中，熟人带有一定的可靠性和信任度，不论是在现实生活中还是互联网平台，消费者一般愿意做一个回头客，多次反复在同一商家或者同一平台进行消费。 而在现实买卖中，商家往往意识到熟客具有稳定性，从而对熟客收取更高的价格。 在互联网平台，这些消费平台利用大数据，对消费者的消费路径、消费行为、消费习惯进行分析，即卖方收集并分析买方的消费特征大数据，并向买方精准提供差异化的产品或服务，以获得利益最大化的行为。

(二)大数据“杀熟”的特征

1. “杀熟”路径的系统性

各个平台在对用户进行“杀熟”之前，都有一个统一且类似的路径。 即首先是获取平台用户的上网及消费数据。 各大网络平台对数据的收集方法达到了出奇的一致，一类是在用户使用各个平台软件时，平台基本不允许用户未经注册登录而使用，所以每个用户需要通过网络平台来寻求服务时，都会注册账号，而这些账号都包括姓名、电话号码、年龄、性别等基础信息。 另一类是各大平台联合起来进行信息共享，例如在登录美团、饿了么等外卖软件时，可以选择使用微信等社交软件账号登录，这样的一种行为可以让各大独立的互联网平台进行用户的信息共享，以便各大平台更加便利快捷地收集用户资料。其次是对已经取得收集数据的用户精选划分和分类。 通过分析用户在网络平台暴露的各种信息，如年龄、地区、工作、性别以及浏览记录、往期购买记录等，判断用户的消费水平和消费喜好，进一步对这些用户进行分组，可以根据分组实现价格差别。 这一“杀熟”路径几乎是所有互联网平台的模式，各大平台的“杀熟”路径具有成熟性、统一性、系统性。

2. “杀熟”过程的隐秘性

大数据“杀熟”的整个过程都是在互联网平台的后台运行的，不同于实际生活中价格歧视的行为，大数据“杀熟”具有不可察觉性。 大数据“杀熟”收集数据的过程是不被消费者所知悉的，用户的数据在用户不知情的情况下被收集分析，而用户在消费时自认为在多平台对比下，进行了最优选择。 而恰恰相反，用户最终选择消费的产品和所付出的价格并不是仅仅由用户单向选择所决定的，而是由大数据背后的系统分析和精准定位用户以及用户的选择等多种因素决定的。 这些因素是用户所并不知晓的，在无形中，对消费用户进行差异化定价，从而达到“杀熟”过程的隐秘性。

3. “杀熟”对象的被动性与精准性

大数据“杀熟”的另一大特征体现在“杀熟”对象(即互联网平台的用户)。 前文叙述过，面对互联网平台所呈现出来的价格差异定位，用户往往是不知情的。 所以用户在消费付出价款时是由主观上的主动性实际转变为客观上的被动性。 而“杀熟”对象的精准性更不难理解，商家运用大数据对采集到的个人数据进行分析后，准确地了解了用户的需求。直至今天，社会上的每一个人都与数据这一词密切相关，每一次的网页浏览、网络评论以及购物平台的购买记录等这些看似在不同领域不同平台的数据都可以通过大数据进行整合，并且为商家所用，而在用户数据暴露的情况下，商家对用户进行了可视化和可量化的精准定位，一个现实生活中的人就会通过这些数据在网络上被想要获得更大利润的商家平台描绘出一幅消费者的画像，商家就可以依据大数据来进行价格的差异对待(即“杀熟”)。

二、 大数据“杀熟”行为的违法性分析

我国《反垄断法》明确规定了禁止经营者对条件相同的交易者在价格等主要交易条件上实施差别待遇。认定大数据“杀熟”行为是否构成反垄断法上所说的价格歧视主要看大数据“杀熟”行为能否构成以下几个方面的要件。

(一)经营者是否具有市场支配地位

本文所称的经营者即是大数据“杀熟”行为的行为主体。 根据我国的《反垄断法》第十七条的规定，只有具有市场支配地位的经营者才可以构成价格歧视的行为主体。 我们知道经营者是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。 而互联网各个服务平台多数属于不直接提供商品的服务平台，但是本质上来说，其所提供的是一种中介或者经销服务。 所以互联网平台当然的符合经营者这一特征。 而这些互联网平台，如阿里巴巴、腾讯、美团等，其企业的知名度和服务范围辐射全国甚至延伸到世界各国，呈现出了在某一领域独大的现象，所以可以认定为这些互联网平台具有市场支配地位，对市场有着绝对的支配控制力量。 所以大数据“杀熟”的行为主体是符合《反垄断法》中的行为主体的。

(二)经营者是否对条件相同的交易相对人在价格上实行差别待遇

对这一点的认识要从两个方面知悉。 其一是“条件相同”，即指被杀熟的对象应当在交易过程中有着相同的条件。 其二是实行差别待遇。 从前文所说的在微博等平台被热议的案例可以说明，在两个消费者的交易能力、交易安全情况、信用度等影响交易背景类似的情况下，平台的长期用户比新用户所享受的价格优惠更少甚至所获取服务花费的价格更高。 所以大数据“杀熟”行为也符合我国《反垄断法》所说的价格差异待遇。

(三)大数据“杀熟”行为是否对经济市场造成损害结果

这一点其实是毋庸置疑的。 虽然价格的差异待遇之初是一种提高经济运行效率的经营策略，但是为了完成价格差异所表现出来的行为都是带有损害性的。 大数据“杀熟”所带来的损害是多方面的，大数据“杀熟”会导致市场公平竞争的混乱，经济运行效率降低。 同时，大数据“杀熟”给用户造成的损害也是明显的，无论是多收取费用导致财产的损失还是差异化定价对用户法律上公平权的损害都可以通过一系列实际案例而一一分析举证。

(四)是否有正当理由

我国《反垄断法》第十七条中关于价格歧视的规定表明，实施第十七条所列举的七种行为作为违反《反垄断法》的前提是没有正当理由，所以即使大数据“杀熟”行为构成前文所述的几大要件，也要看其是否有正当理由。 如果企业实施大数据“杀熟”行为有正当理由，那么即使该行为构成了前文所述的几项要件，《反垄断法》也不能对这一行为进行规制。 《反垄断法》所列举的关于第十七条的正当理由包括以下几项:

①为满足产品安全要求所必须；

②为保护知识产权所必须；

③为保护针对交易进行的特定投资所必须；

④能够证明行为具有正当性的其他理由。

而大数据“杀熟”的本质是企业商家为了获取更大的利润而对消费者进行价格欺诈的行为，这一行为并不符合关于第十七条所说的正当理由，因此可以认定，大数据“杀熟”是没有正当理由的。

综合以上对反垄断法的法理性分析和违法性分析，可以得出，大数据“杀熟”这一行为违反了《反垄断法》的价值目标和我国《反垄断法》的法律规定，《反垄断法》有必要建立或者完善相关的法律法规来对这一行为进行规制，以维护市场经济的平稳运行和用户的个人权益。

三、 从《反垄断法》角度看规制大数据“杀熟”行为的困境

(一)滥用市场支配地位难以认定

我国《反垄断法》第十七条有着明确规定，本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。 所以，商家企业滥用市场支配地位是判断大数据“杀熟”的重要一环，大部分与价格歧视这一认定紧密相连。 虽然我国《反垄断法》对市场支配地位定位清晰，但是当前互联网企业呈现出井喷式发展，各大平台的规模，能够控制相关市场的力量呈现出一种分散方式的发展，再加之互联网平台的大数据不同于传统企业，因此从传统的《反垄断法》角度判断大数据“杀熟”行为背后的企业是否滥用了市场支配地位其实是有着诸多困难的。 同时，利用大数据掠取利润的一方占有相对优势的市场地位，这些商家企业也会利用自己在经济、人力、技术等多方面的优势来防范滥用市场支配地位的认定。

(二)价格歧视认定制度有待完善

我国《反垄断法》对价格歧视是明令禁止的，经营者就同样的产品，无正当理由向不同交易相对人实施不同的收费标准，这样的行为会扰乱竞争秩序，并且损害消费者利益。 而企业通过运用大数据对用户的个人信息进行采集、分析，致使用户在被动中支付了不公平的价格。 因此，反垄断法当然的要对价格歧视进行认定，但是《反垄断法》对价格歧视的认定有一定的困难。 首先价格歧视在《反垄断法》中并没有明确概念，其次，价格歧视认定门槛因《反垄断法》规定将经营者具有市场支配地位且“没有正当理由”作为认定要求而被提高。 而互联网辩称所谓“杀熟”是正当定价策略的理由可以是企业自主定价，目前的法律难以直接制约。 最后，互联网企业“所谓”正当定价策略，会导致互联网企业相互模仿，扰乱市场价格机制，造成市场经营秩序混乱，影响消费信心。

(三)相关市场难以界定

相关市场是《反垄断法》中的一个重要概念，相关市场是《反垄断法》执行中需要考虑的重大因素。要认定某一互联网经营者从事了违法垄断行为，对其予以《反垄断法》的规制，依照通常的方法首先就是需要认定其是否在相关市场中具有支配性地位。 相关市场是指一种产品和其他具有替代性的产品相互竞争的地理区域。 尽管互联网经济的发展相对弱化了相关地域市场，但是互联网行业相关市场的界定仍有价值。 但是我国目前互联网行业相关市场界定并没有具体明确标准，也没有确定的原则和方法。

四、 大数据“杀熟”的规制路径

(一)增加市场支配地位的认定的因素

当前，《反垄断法》对如何认定市场支配地位有一定的考量，市场支配地位又称市场优势或市场控制地位，是企业的一种状态，一般是指企业在特定市场上所具有的某种程度的支配或者控制力量。 考察一个企业是否具有市场支配地位，需要看一个企业在相关的产品市场、地域市场和时间市场上，是否拥有决定产品产量、价格销售等多方面的控制能力。 而大数据“杀熟”是互联网背景下的企业利用科学技术实施的新行为，所以这些企业与传统企业有着不同的特征。 在判断这些企业是否具有市场支配地位时理应增加其他因素加以考量，如这些企业在实施价格差异行为时在相关领域的份额占比以及所获取的利润总额等，通过增加与这些企业相关的因素以达到完善市场支配地位的认定。

(二)完善价格歧视认定制度

价格歧视的概念在《反垄断法》中并没有明确规定，而且对什么是价格歧视行为，《反垄断法》中也没有具体列举说明。 所以可以考虑在我国《反垄断法》中增加关于价格歧视的相关规定，即从立法上结合司法实践将价格歧视所表现的行为纳入法律的强制性规定中。 还可以考虑参考《价格法》的相关规定，引入《价格法》的相关法律法规。

(三)丰富相关市场的界定方法和维度

在进行反垄断执法前，一般要进行相关市场的认定。 相关市场的界定是《反垄断法》实施中的一项非常重要的基础性前提工作。 所以想要对大数据“杀熟”这一行为背后互联网产业的相关市场进行界定要采用多样的方法。 在其他条件相同的情况下，采用不同的方法对相关市场进行界定往往会产生不同的结果。 目前，世界上主要发达国家(如美、日、英、澳等)所采用的方法几乎趋同，都采用假定垄断者测试法(即SSNIP 测试法)，这种测试方法是指推定相关市场是这样的一个最小范围，即一个不受市场进入制约的以利润最大化为目标的唯一供给者能够在此成功实施一个“数额不大但很重要且非临时性涨价”。 而我国《反垄断法》的执行者在进行相关市场界定时，除了选取同质产品认定法、需求替代认定法、附属市场理论、商品群理论和供给替代认定法外，还可以选取这种新兴的但是已经在发达国家被广泛接受的假定垄断者测试法。 同时，相关市场是由多个维度复合而成的，所以也要注重维度的选择，如产品维度、地理维度、时间维度等。 只有通过丰富界定方法和维度，才可以找准相关市场。

五、 结语

任何事物的发展都具有两面性，互联网大数据技术的发展创造了新的经济发展模式，给经济交易带来了便利，提高了经济运行的效率，但是从另一方面来说，大数据“杀熟”也是这一新经济模式的负面产物。 从近期来看，大数据“杀熟”的确给企业带来了经济效益，但是从远期看，这一行为会损害市场竞争，也会降低消费者的信任度。 而大数据“杀熟”行为是完全违犯《反垄断法》的相关规定的，所以《反垄断法》作为规制市场经济的干预法律有必要对这一行为进行规制。 尽管目前通过《反垄断法》规制有着一定的困境，但是通过对策的提出、建立、运行，大数据“杀熟”这一恶性竞争行为必然会得到遏制。