“直播带货”中商家合同违法行为分析与规范建议

李欣亮，曹国振，王 峰

（河北经济管理学校，石家庄 050071）

一、引言

近几年，随着人们生活方式的改变和新冠疫情的出现，“直播带货”在我国呈现暴发式增长，市场规模越来越大，特别是在2021年我国正式提出申请加入数字贸易规则《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》《数字经济伙伴关系协定》和国家印发《“十四五”数字经济发展规划》的背景下，更为“直播带货”的快速发展提供了良好发展机遇。然而“直播带货”快速发展的同时，也出现了商家不积极履行合同义务，致使消费者合法权益受到侵害的情况，严重影响了“直播带货”健康发展，扰乱了电子商务市场秩序。为了规范电子商务市场秩序，除了现有《民法典》《电子商务法》《消费者权益保护法》《广告法》等法律外，我国还出台了《网络交易管理办法》《网络交易监督管理办法》《网络直播营销管理办法（试行）》等规章和《网络直播营销行为规范》《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》《网络交易平台经营者履行社会责任指引》等规范性文件，但从目前来看侵害消费者权益的事件还屡有发生，并且成为网络购物消费投诉热点之一。国际层面，以“直播带货”为代表的数字经济快速发展，近两年仅亚太地区就新出现了《日英全面经济伙伴关系协定》《新加坡－澳大利亚数字经济协定》《美日数字贸易协定》《美国—墨西哥—加拿大贸易协定》《日欧经济伙伴关系协定》等众多数字经济贸易协定或包含数字经济贸易内容的自由贸易协定，可见国际社会非常重视以“直播带货”为代表的数字经济的规范发展。基于以上背景，有必要对“直播带货”法律性质、法律关系、商家违反合同义务的市场行为进行研究分析，并结合国际双边、多边贸易协定，提出规范我国“直播带货”商家市场行为的具体建议。

二、文献综述

“直播带货”是当前一个热点问题，很多学者都对该问题进行了研究。吴姝静和周福志（2021）认为，头部主播偷逃税案件暴露了税收管理存在的问题，税务部门应该联合市场监督管理部门依法严肃查处涉税违法行为。林艳（2021）认为，货实不符、流量造假、维权困难等问题不仅影响了消费者的消费体验，而且还损害了消费者合法权益。赵文昊（2021）认为，“直播带货”要想持续发展，必须不断创新直播手段，不断增强品牌价值。吉笑雨（2021）认为，国家应该将“直播带货”侵权行为纳入公益诉讼范围，从而降低消费者维权成本。张仪菲（2021）认为，国家应该整合现有法律体系，完善纳税细则，加强行业自律，从而推动“直播带货”健康发展。魏苗苗（2021）认为，无论从行业管理来看，还是从法律体系来看，都存在对主播主体责任界定模糊、主播虚假宣传表现形式认识不清晰等问题，必须从多个主体视角出发，提出解决对策。杜昱颖（2021）认为，直播售假沉渣泛起，商标侵权案件越来越多，“直播带货”商标侵权责任构成要件应该考虑各个主体的法律地位，从而有别于一般商标侵权责任构成要件。俞华和王静岩（2021）认为，必须强化电子商务与泛娱乐直播平台的合作、商品与主播的匹配，从而为消费者提供一个诚信和谐的购物渠道。王之熙和仲余年（2020）认为，对于出现的假冒伪劣、侵犯知识产权等违法行为，必须加强执法监管和压实平台主体责任。从以上学者研究的情况看，“直播带货”相关问题已经引起了学者们的广泛关注，但关注点比较集中，主要围绕平台治理、市场监管、知识产权保护等方面。

相较已有研究，本研究贡献在于：第一，在借鉴以往学者研究的基础上，进一步明确了“直播带货”法律性质和法律关系，从而为明确法律责任奠定了基础。第二，基于诚实信用原则明确了合同义务的扩张，并从先合同义务、给付合同义务、合同中附随义务、后合同义务等合同义务角度分析了商家的违法市场行为。第三，从公共服务、市场管理等角度提出市场监督管理部门规范商家市场行为的具体建议，从而优化电子商务市场秩序。

三、“直播带货”法律性质与法律关系分析

（一）法律性质分析

有关“直播带货”的法律性质，学者们的观点还存在一定分歧：有学者认为“直播带货”是商家以直播的形式向消费者介绍和推销商品，符合《广告法》使用范围的规定，即通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品，所以“直播带货”是一种广告行为。有学者认为“直播带货”是将线下商品销售行为转移到直播平台，并且通过主播向不特定消费者介绍、推销、咨询商品从而希望达成交易。即“直播带货”的终极目标不是广告，而是商家通过直播平台向消费者销售商品，所以更多地体现的是商品销售行为。

（二）法律关系分析

商家作为“直播带货”市场主体之一，其在交易过程中与直播平台、消费者、主播等主体形成了性质多变、相互关联的法律关系。

1.从直播平台角度分析

直播平台是服务者，商家是平台内经营者，是直播平台的服务对象，两者形成网络服务合同关系，直播平台根据与商家签订的合同，为商家提供网络经营场所、交易撮合、信息发布、仓储物流、支付结算等服务，确保合同约定的商家权利得到实现，否则将承担违约责任。

2.从主播角度分析

一种是主播受商家委托，以商家的名义在直播平台提供的直播间推销商品，这时商家是委托方，主播是受托方，两者形成的是委托合同关系，但主播在直播平台直播间的推销行为后果由商家承担；当然商家自己通过直播平台销售自己商品的自推自销，即商家与主播是同一主体的除外。一种是主播以自己的名义和形象来介绍和推销商品，在直播平台直播间消费者可以与主播进行实时互动，这时主播是广告代言人，商家是广告主，一旦经过主播的推销行为消费者与商家完成了交易，主播与消费者之间形成广告法律关系，消费者因为购买主播推销的商品而权益受损的，商家和主播都要承担法律责任。

3.从消费者角度分析

商家是卖方，消费者是买方，消费者出于对主播的信任和对商品的了解而购买主播推销的商品，这时商家与消费者之间通过买卖行为，将商品所有权转移给消费者，消费者支付价款而获得商品所有权，商家和消费者之间形成的是买卖法律关系，所以“直播带货”要受到《民法典》《电子商务法》《消费者权益保护法》等法律的规制。

商家作为“直播带货”市场主体之一，其在交易过程中与其他市场平等主体之间所形成的众多法律关系中，核心法律关系是合同法律关系。直播平台、商家、主播要在网络交易中积极履行合同义务，通过自身合同义务的履行，使相对方的权利得到实现而不受侵害。如不履行、不完全履行、迟延履行，致使相对方合同权利受到侵害，违约方要承担合同责任。

四、诚实信用原则释义

《民法典》规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚实信用原则，秉持诚实，恪守承诺，此即民法的诚实信用原则。该原则是民法为具有交易性质的民事活动所确立的基本准则，其主要涵义是指民事主体在民事活动中诚实不歁、守诺践约，无论是行使权利，还是履行义务，都必须意思表示真实、意思表示一致，不欺骗、欺诈，不假装、伪装。民事主体行使权利不能超越边界，权益的获得不能建立在侵害他人利益、社会利益的基础上；民事主体履行义务要积极主动，信守承诺和法律规定，不得滥用权力及规避法律或合同规定的义务。德国学者海德曼曾说：“诚实信用原则之作用力，世罕其匹，为一般条项之首位。”可见，诚实信用原则在民法中地位突出，被称为民事活动“帝王原则”。

随着经济社会的发展，诚实信用原则的内涵和适用范围不断丰富、扩大，诚实信用原则不再是民法特有的基本原则，已经成为一切法律的基本原则。从只是履行债务的规则，扩展到私法上一切行使权利履行义务的规则；从只是平衡当事人之间权利义务的规则，扩展到平衡当事人与整个社会之间权利义务的规则；从适用私法领域扩展到适用公法领域，最终成为所有法律行为的共同规则。

诚实信用原则同样也适用合同法，并且是合同法的重要原则，在合同的订立、履行、变更、解除以及合同关系终止后等阶段，合同当事人都应该依据诚实信用原则行使权利、履行义务。特别要说明的是，合同法依据诚实信用原则进一步扩张了合同义务，确保了合同当事人权利的完整实现。

五、商家违反合同义务行为分析

（一）违反先合同义务的市场行为

个别商家为了增加营业额度、获取更多利润，故意隐瞒与商品交易有关的重要事实或提供虚假情况，常常傍名牌、搭便车，误导、欺骗消费者，从而实现推销自己商品的目的。一是个别商家将其他商家已经登记注册并具有一定市场认可度的商标，在未经允许情况下擅自在其他领域内作为自己企业商品商标加以使用。二是个别商家在未经允许情况下擅自将其他商家已有企业名称用作自己企业名称或作为商标加以注册，误导消费者认为与知名企业存在一定特定关联。三是个别商家通过主播对商品进行虚假宣传，向消费者提供与商品真实情况不符的描述，诱导消费者下单交易。个别商家不规范的市场行为，不仅违反了《商标法》《公司法》《反不正当竞争法》，还违反了基于诚实信用原则的先合同义务。

（二）违反给付合同义务的市场行为

个别商家为了谋取不当利益，不遵守交易规则，导致消费者权益受损。一是个别商家在消费者下单后，以各种理由不在约定的时间内积极履行交付商品义务。二是个别商家将几种类似的商品在“直播带货”直播间共同销售，其中一种商品质优价廉，其他类似商品质量、价格与其他商家质量、价格基本一样，商家以质优价廉商品博取直播间所有商品的刷单量，从而误导消费者下单交易，而实际上商家根本目的是销售其他类似商品。当消费者下单质优价廉商品后，商家以各种理由不履行交付义务，并告知消费者可以换成其他类似商品。三是个别商家在消费者下单后，部分交付或交付有瑕疵商品，乃至以假替真。四是个别商家以特价商品、鲜活商品不予退货为由，直接将有质量问题的商品交付给消费者，造成消费者权益受损。五是个别商家在消费者下单后，商品交付消费者之前，由于快递原因商品受损，商家认为商品所有权已经转移给消费者，商品损失应该由消费者或快递公司承担。个别商家不履行、不完全履行、逾期履行给付合同义务行为，不仅违反了《消费者权益保护法》《食品安全法》，也违反了《民法典》中的有关合同条款。

（三）违反合同中附随义务的市场行为

个别商家在与消费者之间网络购物合同生效后，履行完毕前这一阶段不积极履行说明、通知、协助、保密等义务。一是个别商家对于销售需要办理权利登记手续的商品，在消费者下单后，没有及时协助消费者办理相关权利登记手续，从而使消费者权益的完整性受到影响。二是个别商家对于销售的特殊商品，没有在直播间或交易后及时告知消费者储存、使用、保养该商品应该注意的事项，导致商品性能功效降低或质量受损。三是个别商家对于销售的需要保护交易信息和消费者个人隐私的商品，没有积极履行义务，防止泄露信息。四是个别商家违反合同约定，在消费者提出退换货情况下，商家要求消费者承担快递费用或拒绝退换货。五是个别商家在收到消费者退货后，不能及时将货款退还给消费者。商家在“直播带货”中，除了履行给付合同义务外，还要履行附随义务，这不仅是保护消费者合法权益的需要，也是规范商家经营行为的《民法典》要求。

（四）违反后合同义务的市场行为

商家在履行完合同后，认为和消费者之间的合同已经结束，与消费者之间不再有任何关系，所以没有必要履行说明、通知、协助、保密等义务。一是个别商家售后服务网点频繁变动，但没有及时告知消费者，导致出现安装、调试、维修、保养不及时等问题。二是个别商家在消费者提出对商品进行维护保养时，没有履行协助、协作义务，导致不能及时维护保养，从而影响商品性能功效。三是个别商家将消费者的个人信息予以销售，从而导致消费者的个人信息在一定行业市场领域内被公开。后合同义务是建立在过去合同关系的前提下，基于诚实信用原则和交易习惯而产生的，其意义是维护给付效果或处理合同终止后的相关事务，从而维护消费者合法权益。如果商家后合同义务已经履行完毕，合同关系就彻底消灭，合同就绝对终止，商家与消费者之间就不再有任何关系。

六、规范商家市场行为的建议

（一）开展法律知识宣传教育培训

市场监督管理部门和司法行政部门要通过多种形式加强对商家、直播平台、主播以及“直播带货”从业人员的法治宣传教育培训。宣传教育培训要有计划、有步骤地进行，做到常宣传、常教育、常培训。宣传教育培训要结合工作实际，采用线上与线下、集中与个别相结合的学习方式，既灵活多样，又不失学习效果。宣传教育培训讲师不仅有政府管理部门工作人员，还应有高校理论工作者，以及法官、律师等一线工作者。宣传教育培训不仅要涉及《电子商务法》《消费者权益保护法》《广告法》《个人信息保护法》《网络交易管理办法》《网络交易监督管理办法》《网络直播营销管理办法（试行）》等法律知识，还要突出《民法典》相关知识的宣传教育培训，尤其要重点加强契约精神的宣传教育培训。宣传教育培训不仅要涉及法律理论知识，还要加强典型案例的分析研讨，以增强商家的法律意识。

（二）推进执法监管科学化

规范“直播带货”商家的市场行为，不能完全交给直播平台进行管理，而是在自治的基础上加强政府执法和监管。市场监督管理部门不仅要严格落实《网络直播营销行为规范》《网络交易平台经营者履行社会责任指引》《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》等规范意见，还要加强对商家、直播平台、主播以及直播电商从业人员的监管，以执法、监管推进各个市场主体诚实信用意识的提高和市场行为的规范。市场监督管理部门要注重与公安、食品药品等部门的沟通协调，主动推进联合执法、联合监管。市场监督管理部门应该从优化营商环境出发，坚持日常监管与严格执法并重。市场监督管理部门在行使职权过程中，还要畅通多元的投诉举报渠道，完善消费纠纷解决机制，从而维护良好的“直播带货”市场秩序。

（三）提升商家诚实信用经营理念

满足消费者的消费需求是商家市场行为的目的之一，获取商业利润是商家市场行为的主要目的。对于商家来说，除了自觉遵守国家法律制度、经济政策、行业约定外，还要树立诚实信用经营理念，主动筑牢诚实信用基石，从而规范自身市场行为，维护市场秩序。因为诚实信用既是商家必须践行的市场行为准则，也是能够给商家带来利润的无形资产，更是提高商家竞争力、影响力的可靠保证。个别商家不讲诚实信用，在交易过程中铤而走险，以各种手段欺诈消费者，获取非法利益，严重扰乱了“直播带货”市场秩序。市场监督管理部门和直播平台要对诚实守信的商家给予奖励或更高等级的市场信用评价，让诚实信用的“正能量”化为商家的市场效应。同时，对于失信不遵守诚实信用原则的商家，市场监督管理部门和直播平台要及时进行惩处或曝光，让失信成为商家不敢碰触的红线。