选择合并之诉的辨析与审理

李 磊

(广东省高级人民法院，广东 广州 510655)

选择合并之诉又称择一合并之诉，是一种争议颇大的诉讼合并类型。因为德国学者和日本学者对选择合并之诉在理解上的差异，导致我国台湾地区学者在继受德国和日本关于选择合并之诉的学说时也形成了两种不同的观点。前期我国台湾地区学者倾向于德国学者对选择合并之诉的理解，后期我国台湾地区学者则更倾向于日本学者对选择合并之诉的理解。借鉴我国台湾地区学者的研究进路，以及这两种观点形成在时间上的先后顺序，本文暂且称之为旧选择合并之诉说和新选择合并之诉说。

一、旧选择合并之诉说

旧选择合并之诉说认为，选择合并之诉是指原告在同一诉讼程序中主张两个以上请求，被告在该数个请求中选择其中一诉履行之诉(见图1)。根据该学说选择系被告的权利，在具体的表述上又有诸多不同。有的表述为“选择合并之诉，即原告向同一被告合并提起数诉，为数宗给付不同之请求，任被告选择履行之谓”(1)参见曹伟修著：《最新民事诉讼法释论(中)》，中国台北:金山图书文具公司1978年版，第812页。；有的表述为“选择合并之诉，即原告合并起诉，主张数宗给付不同之请求，被告在该数宗请求中，得择一而为给付之诉”(2)参见姚瑞光著：《民事诉讼法论》，中国台北:大中国图书公司2004年版，第366页。；还有的表述为，“选择合并之诉，即原告合并提起数宗请求，如被告不愿或不能履行此项请求而得以他项请求代之，即能满足权利者”(3)参见黄亮，黄栋培著：《民事诉讼法释论》，中国台北:三民书局1970年版，第442页。。持旧说的某些学者还认为选择合并之诉可进一步细分为同等选择的合并及补充选择的合并(4)参见吴明轩著：《中国民事诉讼法(中)》，中国台北:三民书局2004年版，第730页。。同等选择合并之诉是指供被告选择的数个请求处于同等地位。例如在选择之债中，原告请求判令被告给付a物或b物；补充选择合并之诉是指供被告选择的数个请求之间有主次之分，例如在代偿请求中，原告起诉请求判令被告交付a物，如被告不愿或不能交付a物则需赔偿若干元。

根据旧选择合并之诉说，选择合并之诉系由被告在数个请求中选择一个而为给付之诉，其基本形态为原告请求法院判决a及b，由被告选择履行a或b。这种选择合并主要为德国学者所主张，在日本也为部分学者所承认(5)参见雉本朗造著：《民事诉讼法诸问题》，东京：有斐阁1961年版，第145页。。根据德国学者的见解，选择合并之诉只能适用于被告享有选择权的选择之债或代偿请求等特殊情况(6)参见[德]狄特·克罗林庚著:《德国民事诉讼法律与实务》，刘汉富译，北京:法律出版社2000年版，第174页。。笔者认为，从法律逻辑上分析，选择之债和代偿请求均不宜称为选择合并之诉。

其一，选择之债。根据《德国民法典》第264条及我国台湾地区“民法”第208条的规定，选择之债是指在数宗给付中选择其一而为给付。所谓数宗给付是就标的物数量而言，其债权债务关系仍为单一的法律关系。选择之债不宜认定为选择合并之诉，原因主要有以下三个方面：

1.根据主张客观合并之诉系诉讼标的的合并的学者的观点，以原告赠与被告房屋一栋或金钱若干为例，原告赠与标的物虽有选择，但赠与的法律关系依然是单一的法律关系。法律关系既为单一，诉讼标的亦为单一，单一诉讼标的不能认定为客观合并之诉(7)参见姚瑞光著：《民事诉讼法论》，北京：中国政法大学出版社2011年版，第248页。。

2.客观合并的本质是指裁判的合并，而选择合并的本质应指裁判的选择。在选择之债中，法院应就各给付均作出裁判，仅在判决确定后债务人履行债务时，才发生选择问题。即选择之债是履行的选择，并非裁判的选择，称之为选择合并之诉，名实不符。故就裁判合并来看，选择之债应为单纯合并。

3.从司法实践来看，在选择之债中，如选择权属于债权人，债权人在起诉时，一般已以意思表示特定其给付；如选择权属于债务人，债权人仍可依有关选择权移转的法律规定请求债务人特定给付后再起诉，故真正请求被告给付a物或b物的诉讼极少发生(8)参见杨建华等：《重叠(竞合)诉之合并与选择诉之合并》，载(北京)民事诉讼法研究会：《民事诉讼法之研讨(三)》，中国台北：三民书局有限公司1990年版，第266页。。

其二，代偿请求。代偿请求是指原告在诉讼中第一顺位请求被告给付a物，同时补充请求赔偿金钱若干；在被告不履行第一顺位请求时，应履行补充请求。代偿请求亦不宜认定为选择合并之诉，原因在于在代偿请求之诉中，主位请求的目的是为完成原来的法律关系，补充请求为不能完成原来的法律关系所产生的损害赔偿请求权。由于两者法律关系不同，诉的声明也不同，故可以成为客观合并之诉(9)参见姚瑞光著：《民事诉讼法论》，北京:中国政法大学出版社2011年版，第249页。。但与选择之债之诉一样，原告的两个法律关系及诉的声明均须请求法院裁判，并不能选择其中之一法律关系或诉的声明加以裁判，亦不能以主位请求无理由为条件，请求就后位之诉裁判，故非预备合并之诉。在法院就主位请求及补充请求均为判决后履行之时，被告不愿或不能履行主位请求，可以选择履行补充请求。此时，选择依然是履行的选择，而非裁判的选择，故实为有牵连关系的单纯合并之诉，并非选择合并之诉(10)参见杨建华等：《重叠(竞合)诉之合并与选择诉之合并》，载(北京)民事诉讼法研究会：《民事诉讼法之研讨(三)》，中国台北：三民书局有限公司1990年版，第266页。。此外，代偿请求之诉还涉及将来给付之诉，即原告主位请求为现在给付之诉，补充请求为将来给付之诉。学者一般认为现在给付之诉与将来给付之诉的合并为单纯合并而非选择合并之诉。

综上所述，尽管从逻辑上分析看，无论是选择之债还是代偿请求，都不是客观合并或符合本意的选择合并，但这种意义上的选择合并却是德国司法实务唯一承认的选择合并类型。我国台湾地区司法实务亦承认此种选择合并之诉，但相关案例较少。

二、新选择合并之诉说

新选择合并之诉说认为，选择合并之诉是指原告在同一诉讼程序中，以单一声明主张两个以上诉讼标的，请求法院选择其中一个诉讼标的加以裁判之诉(见图2)。该学说认为，选择系法院的权力，但同样在具体表述上存在诸多不同。有的表述为，“选择合并之诉，即原告于同一诉讼程序中以单一之声明，主张两个以上得两立之给付请求权或形成权为诉讼标的，请求法院择一诉讼标的，为同一内容之给付判决或同一法律关系之形成判决者”(11)参见王甲乙，杨建华，郑健才著：《民事诉讼法新论》，中国台北：三民书局2000年版，第264页。；有的表述为，“选择合并之诉，即原告在同一诉讼程序中主张两个以上诉讼请求。只要法院认定其中一个请求为有理由，即无须就另外的诉讼请求进行审理。由法院选择，乃系委诸法院审理之结果，但法院如欲判原告败诉，则必须认定各个请求均无理由”(12)参见杨建华著：《问题研析民事诉讼法(一)》，中国台北：三民书局1985年版，第252页。。例如请求权竞合时，原告基于合同之债和侵权之债请求被告为同一给付，法院认为合同之债成立时即无须审理侵权之债，侵权之债成立时即无须审理合同之债。

图1 旧选择合并之诉示意图

图2 新选择合并之诉示意图

根据新选择合并之诉说，选择合并之诉系给付由法院在数个请求中选择一个加以裁判之诉，其中一个请求成立为其他请求的解除条件，其基本形态为由法院裁判A请求或B请求。新选择合并之诉说是日本倡导和固守旧诉讼标的理论代表人物之一兼子一教授为解决旧诉讼标的理论导致的重复给付问题而提出的(13)参见张卫平：《诉讼构架与程式》，北京:清华大学出版社2000年版，第220页。。兼子一教授创设的选择合并理论在不否定旧诉讼标的理论的前提下，较好地解决了这一问题。例如原告可以将基于所有权的返还请求权与基于租赁关系终结时的返还请求权，以选择合并的方式提起诉讼。法院承认其中一个请求，就不能就另外一个请求再作出审判。这样就可以避免原告获得两个胜诉判决的结果。如果两个请求均不能成立，法院应当对两个请求均作出驳回判决，避免了再诉发生的可能。选择合并理论是日本旧诉讼标的理论发展的巅峰，它巧妙地使新诉讼标的理论在日本的形成比在德国晚了三十年(14)参见[日]三ケ月章著：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，中国台北：五南图书出版有限公司1997年版，第102-103页。。但是德国学者对此种意义上的选择合并均持否定的看法，在采旧诉讼标的理论的德国学者中几乎无人赞同此种选择合并的观点。德国学者认为，如果多个请求以选择性的方式累积在一起(客观选择合并)或可以选择性地对不同的被告提起诉讼(主观选择合并)，则不允许进行选择性诉讼的合并，因为这种选择性提出诉讼请求的做法欠缺诉讼请求的确定性(15)参见[德]罗森贝克，施瓦布，戈特瓦尔德著：《德国民事诉讼法》，李大雪译，北京:中国法制出版2007年版，第710页。。由此可见，德国学者认为，此种选择合并因违反诉讼请求必须确定的规定而不合法。

日本持新诉讼标的理论的学者认为，选择合并理论存在如下问题：

其一，此种选择合并并非诉的合并的一般形态。事实上，此种选择合并是旧诉讼标的理论专门针对请求权竞合或形成权竞合而采用的一种权宜之计。承认选择合并的学者也认为此种选择合并仅限于请求权竞合或形成权竞合，而未承认确认之诉的选择合并。可见，诉讼标的的选择合并在理论上具有很大的随意性。

其二，此种选择合并导致诉讼标的与攻击防御方法混同。诉讼标的不能随意撤回，攻击防御方法则允许当事人自由撤回。如果诉讼标的形成选择关系，将使得诉讼标的与攻击防御方法混同。

其三，此种选择合并与旧诉讼标的理论的立场不符。旧诉讼标的理论的基本立场是侧重于关注具体实体法请求权的个性，并认为原告坚持的这种个性应该通过判决得以确认；选择合并则更关注原告的给付地位，至于哪个特定请求权能获得法院判决支持则在所不问。所以，选择合并理论的基础与旧诉讼标的理论的基本立场不相容。正是在这种意义上，日本学者认为选择合并观点是旧诉讼标的理论在日本的最后一块墓地(16)参见[日]高桥宏志著：《民事诉讼制度与理论的深层分析》，林剑锋译，北京：法律出版社2003年版，第29-30页。。

笔者认为，日本持新诉讼标的理论的学者(三ケ月章、新堂幸司、高桥宏志等人)对选择合并之诉的批判有些差强人意，或者过于看重理论的自洽性，或者仅仅是为了批判而批判，其观点均值得商榷。一是选择合并之诉得到了日本司法实务界的支持，这说明选择合并之诉确实能够避免请求权竞合导致的双重判决问题，不能简单认为其是权宜之计。二是诉讼标的与攻击防御方法混同是站在新诉讼标的理论的立场上观察得出的结果。在旧诉讼标的理论看来，诉讼标的与攻击防御方法并未混同，诉讼标的依然还是当事人主张的特定的实体法请求权，攻击防御方法则是支持特定的实体法请求权的各种主张和抗辩。三是即使与旧诉讼标的理论立场不符也不应该影响到选择合并的适用。原告提起诉讼的初衷是为了最大限度维护自身的权益，而不是为了固守特定的实体法请求权。不能以旧诉讼标的理论限制原告通过选择合并一并主张数个实体法请求权。故在旧诉讼标的理论尚对司法实务存在巨大影响的前提下，如果通过一项技术措施能够有效弥补旧诉讼标的理论的缺陷，该技术措施本身在理论上又无太大缺陷，就应当得到支持和鼓励。所以，固然选择合并之诉存在一定的缺憾，难以解决请求权竞合产生的所有问题，但不能因此否认此种选择合并之诉所具有的重大实践价值和理论意义。且此种选择合并认为选择是由法院来选择裁判，亦符合选择合并之诉的本意。

笔者赞同日本学者所主张的新选择合并之诉说，认为选择合并之诉是指原告在同一诉讼程序中，以单一声明主张两个以上可以并存的诉讼标的，法院判决其中一个诉讼标的有理由，即不再请求法院就其他诉讼标的予以裁判；只有法院认为全部诉讼标的均无理由，才能判决原告败诉的诉讼合并。

根据新选择合并之诉说，选择合并之诉具有如下特征：

其一，选择合并之诉是可以并存的诉讼标的的合并，并非诉的声明的合并，既不同于诉讼标的与诉的声明双重合并的单纯合并之诉，也不同于诉讼标的不能并存的预备合并之诉。其二，选择合并之诉只要其中一个诉讼标的被法院认定为有理由，即不再要求法院就其余诉讼标的作出裁判。该选择权属于法院，不同于所有诉讼标的均须由法院作出裁判的重叠合并之诉。其三，选择合并之诉各诉讼标的给付目的相同或法律效果同一，即选择合并之诉一般适用于请求权竞合或形成权竞合的情形。

三、特殊情况的选择合并之诉

日本通说认为，选择合并之诉中的数个诉讼或数个请求具有同一目的，原告有一诉或一请求获得满足即可。故原则上只有在请求权竞合时，原告才能提起选择合并之诉。杨建华先生亦认为，选择合并之诉的特征是原告以单一请求主张两个以上请求权或形成权，请求权的给付目的同一或形成权的法律效果同一。例如，原告基于买卖价金请求权或票据追索请求权请求被告给付若干金钱，请求法院选择其一请求权而为裁判。故选择合并之诉只能发生在请求权或形成权竞合的情形下。由此可见，根据通说，选择合并之诉的实体法基础在于请求权或形成权竞合。只有可以并存的数个请求权或形成权之间构成竞合时，原告才能提起选择合并之诉。那么，原告是否可以对不构成请求权竞合的数个可以并存的请求权或不能并存的数个请求权提起选择合并之诉，可从以下两种情形展开分析：

其一，非请求权竞合的选择合并之诉。在非请求权竞合的情形下，原告的数个请求权也有可能并存。对于原告能否提起选择合并之诉，有否定说和肯定说两种观点。否定说认为，原告在这种情况下因没有提起选择合并之诉的利益，故无权提起选择合并之诉。因为诉讼行为原则上必须具有确定性，不能附条件或期限。在请求权竞合或形成权竞合的场合允许提起选择合并之诉，是因为在此种诉讼中原告诉讼目的单一，只是请求原因有数种。如果其中一个请求原因存在，诉讼目的即已达成，合并提起诉讼不致于导致程序的不安定性，不仅无碍诉讼终结，反而有助于迅速解决当事人之间纷争，符合诉讼经济原则。故应允许提起选择合并之诉。反之，如果就通常意义上并存的两诉提起选择合并之诉，纯粹基于原告个人意愿，没有实际利益需要，且有导致原告声明不确定和程序不安定的危险，故不应准许(17)参见王甲乙：《客观的诉之合并》，载《台湾合作金融》2001年第2期，第19页。。肯定说则认为，只要原告认为自己有提起选择合并之诉的利益，就应当准许原告提起。民事诉讼程序应当充分尊重当事人的个人意愿。如果原告有提起选择合并之诉的实体利益或程序利益，又不致对被告利益造成损害，就应该准许原告提起(18)参见邱联恭著作：《口述民事诉讼法讲义(二)》，中国台北：三民书局2012年版，第223页。。笔者认为，原告就数个请求权提起选择合并之诉，是对个人实体利益和程序利益的处分。从尊重当事人处分权的角度考虑，应予准许。且选择合并之诉有利于节省诉讼资源，符合诉讼经济原则，故肯定说更为妥当。此外，在请求权竞合时，原告以单一声明主张数个请求权；在非请求权竞合时，原告主张的请求权不同，声明必然也不相同。故在选择合并之诉中，不仅诉讼标的可能为数个，而且诉之声明也有可能为数个，与请求权竞合显然不同。

其二，不能并存的选择合并之诉。对于可以并存的数个请求权，无论是否存在请求权竞合，原告均可提起选择合并之诉。那么对于不能并存的数个请求权，原告可否提起选择合并之诉？一般认为，原告只能提起预备合并之诉，不能提起其他类型的合并之诉。因为原告在同一诉讼程序中，同时主张不能并存的数诉，则法律上或事实上的主张必将产生不一致的情形。故对于不能并存的数诉，不能提起选择合并之诉(19)参见王甲乙：《客观的诉之合并》，载《台湾合作金融》2001年第2期，第19页。。笔者认为，首先，对不能并存的数诉，在实体法上只能满足其中一诉。如果原告对该数诉在主观上有轻重缓急之分，指示法院按照次序审判，当然可以提起预备合并之诉；但如果原告对数诉没有审判次序要求，则提起选择合并之诉并无不可。例如，原告就履行同居之诉与离婚之诉起诉，原告心中并无主次之分，认为同居亦可，离婚亦无不可，则可请求法院就同居之诉或离婚之诉择一判决，并无违反实体法规定之处。其次，因为单纯合并之诉要求就各诉均进行审理和裁判，故对不能并存的数诉不能提起单纯合并之诉；但在选择合并之诉中，当事人只希望法院就其中一诉作出有理由的判决，并非数诉均要求判决，仅主张其中一诉成立，对他诉即不要求法院认定。故对不能并存的数诉，以选择合并之诉主张，并不会造成主张不一致的情形。最后，对于选择合并之诉，法院可选择较简单之诉为判决，不受原告指示的限制，有助于尽快终结诉讼程序，对法院和当事人均有利，因而对不能并存的数诉提起选择合并之诉具有实际意义(20)参见浅生重机：《请求的选择合并或预备合并的上诉》，载《民事诉讼杂志》1948年第28期，第6页。。据此，对于不能并存的数个请求权，原告亦可提起选择合并之诉。

四、选择合并之诉的审理与裁判

在选择合并之诉中，原告主张的数个请求权目的相同，其中一个请求权得以实现，其他请求权因而消灭。故法院认为选择合并之诉中一诉有理由时，无论其他合并之诉如何审理，实际已不可能影响到原告胜诉的结果，再继续审理其余合并之诉，既无实际必要，也有违诉讼经济原则。对选择合并之诉的审理，日本学者主要有以下两种表述方式：

其一，对于选择合并之数请求，任何一个请求获得法院准许，其他请求均不要求法院审判；任何一个请求没有获得法院准许，其他请求均须法院继续审判(21)参见野简繁：《请求的合并》，载《民事诉讼法讲座第一卷》，东京：有斐阁1954年版，第234页。。其二，对于选择合并之数请求，数请求处于同等地位请求法院审判，其中任何一个请求获得法院准许，其他请求诉讼系属均解除(22)参见尹藤真著：《民事诉讼法(第3版)》，东京：有斐阁2004年版，第552页。。

这两种表述方式本质上是一致的，前者着重于说明数请求的审理程序，后者着重于说明数请求之间的关系。对于选择合并之诉的裁判，日本司法实务界认为准许判决的主文，仅对准许之诉作出判决即可，对其余合并之诉不作说明；驳回判决的主文，则是对全部之诉或全部请求作出判决(23)参见郑玉山：《我国实务上所谓诉之重叠的合并》，载《法学丛刊》1988年第197期，第30页。。

选择合并之诉中各诉之间的关系类似于预备合并之诉中各诉之间的关系，都是其中一诉有理由为其余合并之诉诉讼系属的解除条件。需要指出的是，该条件是法院裁判时的条件，并非审理时的条件。因为法院只能在对各诉进行言词辩论和审理后，才能形成何诉有理由的心证。所以，法院对各诉的选择是裁判时的选择，并非审理时的选择。在法院没有作出裁判前，仍须对各诉进行言词辩论和审理。既然法院应对选择合并之诉进行全面审理，鉴于数诉之间的目的同一性和牵连性，不宜进行分别辩论和分别审判，以保持辩论和审判上的统一性。对于数诉中一诉达到可为裁判程度时，能否为一部终局判决(部分判决)，学者间存在不同意见。如果法院认为其中一诉有理由，可直接作出原告胜诉的判决，对其余合并之诉无须裁判，不存在一部终局判决问题；如果法院认为其中一诉无理由，如果就该诉作出原告败诉的一部终局判决，但其余合并之诉如果有理由，法院不得不再次作出原告胜诉的判决，前后判决之间发生冲突。故选择合并之诉，一般不宜为一部终局判决。另外，对原告起诉时各诉的诉讼要件也要分别审查。如果认为其中一诉的诉讼要件不合法，在要求原告补充而原告不补充或无法补充时，应裁定驳回该不合法之诉。此时，选择合并之诉有可能变成单纯一诉。

对选择合并之诉的裁判，可以分为以下三种情形：

其一，法院对原告主张的各诉进行言词辩论后，如果认为原告主张的其中一诉有理由，其余合并之诉无理由，则仅对该有理由之诉作出原告胜诉的判决即可，无须在判决主文中再论述其余合并之诉，更不得在判决主文中驳回其余合并之诉。其二，如果法院认为原告主张的其中一诉无理由，不可对该无理由之诉作出败诉判决，应继续逐一审理其余合并之诉；如认为原告主张的各诉均无理由，应对各诉均作出原告败诉的判决。其三，如果法院认为原告主张的各诉均有理由，法院可选择其中一诉作出原告胜诉的判决，不必对数诉均作出原告胜诉的判决。

对选择合并之诉的上诉审理与裁判应注意区分原告上诉与被告上诉两种情况：

其一，原告提起上诉。法院认为原告提出的数个诉讼均无理由，作出原告败诉的判决后，原告可以对全部判决提起上诉。二审法院仍须遵循一审的审理原则，就全部诉讼审理完毕后择一判决。如果原告仅对其中一诉提起上诉，在上诉人没有扩张其上诉声明前，二审法院只能就上诉部分进行审理。

其二，被告提起上诉。原告提起数诉，法院认为其中一诉有理由，作出原告胜诉判决，被告可以对原告的胜诉判决提起上诉。根据上诉不可分原则和附随一体性理论，未经裁判的其余之诉，应当随同上诉部分一并移审于二审法院。二审法院应当对全部之诉进行审理。如果审理结果认为一审判决不当，其余之诉也没有理由，则应撤销一审判决，驳回原告全部之诉；如果审理结果认为一审判决不当，但其余之诉有理由，除了撤销一审判决外，还应对其余之诉作出原告胜诉的判决。依照选择合并之诉的裁判原则，对撤销部分之诉无须作出驳回判决。