私募基金类非法集资犯罪办案难点及应对

广东省广州市天河区人民检察院课题组

摘 要：随着私募基金作为新型的经济活动受到广泛关注，以合法“私募基金”为幌子，向不特定社会公众非法募集资金的犯罪手法逐渐呈现爆发态势。私募基金的运行方式独特，导致司法办案中出现了立案难、取证难、认定难、追赃挽损难等方面的问题。可以通过优化“两法衔接”、深化引导侦查、创新办案机制、强化追赃挽损等方式，提升对以私募基金形式实施的非法集资犯罪的打击质效，切实维护人民群众财产安全。

关键词：私募基金 非法集资 犯罪特点 司法困境

近年来，随着国家“双创”政策的推进、新兴互联网经济的迸发以及海外热钱的回流，我国私募基金在规模和数量上持续暴涨，以私募基金为名的违法犯罪活动急剧增加。2020年至2021年，广东省广州市天河区人民检察院（以下简称“天河区院”）办理的私募基金类非法集资案件呈爆发态势，涉案总金额已达50亿余元，犯罪呈现出一定特点，相关办案也遇到了一些困难，有必要加以研究克服。

一、私募基金类非法集资犯罪的特点

私募基金，指在国内以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。目前私募基金类非法集资犯罪主要集中在私募证券投资基金、私募股权投资基金以及资产配置类私募基金等领域。根据天河区院的办案情况，此类犯罪呈现以下特点：

（一）经济发达城市成为犯罪的“重灾区”

涉案私募基金管理公司、犯罪集团主要设立在北京、上海、深圳及广州4个证券业务活跃的城市，同时以这4个一线城市为据点，呈放射性覆盖至全国各大城市、各大经济发展区域。如天河区院办理的李某涉嫌非法吸收公众存款一案，涉案基金管理公司在北京设立总公司，下设68个分支机构，募集资金均通过指定账户汇集至北京总公司，再由总公司进行利益分配。

（二）投资群体受趋利、从众等心理影响明显

据天河区院2016年至2021年私募基金类非法集资犯罪办案情况，涉案的受害投资者，从年龄上看，以30岁至50岁左右的中青年为主，约占受害者总数的80%;从性别上看，女性占比较高，约占受害者总数的70%。大部分投资者对私募基金的认知较浅，将私募基金混同于公募基金，不具备相应的金融知识及风险认识，不符合私募基金所要求的合格投資者条件，投资动机纯粹满足于高利诱惑、保本付息的浅层目的。

（三）业内精英人士成为犯罪集团“主力军”

涉罪的犯罪分子，大部分有海外留学经历等高学历背景，具有多年金融证券、银行从业的经验，曾在四大国有银行、证券基金管理公司中担任重要职位，拥有自己专业的基金销售团队，为其开展业务带来极大的便利。此类人员大多具备金融从业资质，甚至同时通过法律资质认定，属于具备金融及法律知识的复合型、专业型人才，具有较强的反侦查意识，一旦被猎头公司高薪挖掘至犯罪集团从事违法犯罪，则具有更大的社会危害性。[1]

（四）作案手法更趋集团化、专业化

由于私募基金的发行、募集具有自身特点，犯罪分子会利用中国证券投资基金业协会的正式备案，将国有银行指定为托管银行，借此制造“国家备案认可、国有银行对基金管理”的虚假表象，混淆投资者的认知。[2]非法集资前，犯罪分子会通过控制大量的空壳公司，通过虚增交易数据等方式，吹嘘自身经济实力，蒙骗投资者。更有部分犯罪分子，勾结海外犯罪势力，以投资境外期货、证券基金为名，利用我国合法资金境外投资相关制度漏洞，通过QDII通道将涉案资金“合法”转移至境外离岸公司账户，从而实现非法占有。

二、私募基金类非法集资犯罪的办案难点

天河区院在查办私募基金类非法集资犯罪案件过程中发现，当前司法机关办理此类案件面临“四难”：立案难、取证难、认定难及追赃挽损难。

（一）立案难

何时立案、谁来立案、对谁立案等问题，一直困扰着私募基金类非法集资犯罪案件的侦查人员。一些涉罪的私募基金公司从成立到最后爆雷，时间跨度长达数年，如果从爆雷之日、群众报案之时立案，则可能随之带来取证难、追赃挽损难等问题;如果提早介入，又有可能存在插手经济之嫌，引起警民关系紧张，使案件难以推进。部分地区还存在证券监管部门前置审查程序，对是否立案作出前置干预，导致在主要犯罪地公安机关不予立案的前提下，异地公安机关一旦立案，则要承受更大的办案压力。此外，此类案件往往牵涉从业人员众多，如何划分打击范围，对哪类人员需立案追究刑事责任，实践中则因个案而异，缺乏统一的立案标准。[3]

（二）取证难

私募基金类非法集资犯罪往往涉及全国范围，大量涉案资金通过犯罪嫌疑人控制账户后转入地下钱庄，以规避侦查。受限于各大银行之间尚未建立全国统一查询系统，侦查人员为追查资金流向，只能奔赴全国各地、分属不同银行的省级银行进行调取，仅该项取证工作就可能耗费数月时间。由于需要耗费大量的人力、物力，导致在现有侦查模式下，一般只能调取二级账户的相关转账记录，而无法对资金的末级账户进行侦查。相当一部分的非法集资案件，因受到取证的限制，而无法认定其资金被非法占有，使本可能属于集资诈骗的案件，最终只能认定为非法吸收公众存款罪。此外，犯罪分子为规避侦查，利用大量的境外服务器，一旦发现被公安机关追查的苗头，则从境外服务器上直接删除犯罪数据，导致关键证据灭失。受制于国际刑事司法协助提请难、耗时长、无法满足办案需求等，犯罪分子通过控制境外资金账户、注册离岸群岛空壳公司等方式，得以规避侦查、秘密转移资金并非法占有。

（三）认定难

1.私募基金类非法集资犯罪，在认定构成集资诈骗罪时，非法占有的主观故意推定难。目前对于非法占有目的的认定，主要是通过事后产生的客观结果倒推行为人实施犯罪之前或实施犯罪之时的主观状态，其中较为常见的依据是其“不具备偿还能力、存在逃匿行为、投资资金实际用途与募集用途不一致”[4]等客观结果。该模式对于公司主要负责人较为容易判定，但对于其关联企业的公司高管、实际控制人等，则还需认定各成员之间对犯罪的共谋，根据其专业知识背景推断其主观明知的故意等，甚至有时需精确到对某笔资金非法占有共同故意的认定，部分犯罪分子会针对不同的资金用途来对其主观故意进行辩解。另外，犯罪分子会通过地下钱庄、资产置换等方式转移资金占有，导致司法审计难度加大，如何认定其不具备偿还能力、资金最终被非法占有等，从而倒推其主观具有非法占有故意，在司法实践中存在极大的难度。

2.私募基金类非法集资犯罪，在认定构成非法吸收公众存款罪时，对于四个“特性”均存在较大的争议。[5]首先是违法性的认定，犯罪分子大部分是以私募基金合法备案的手法，进行非法募集。此时，如果仅仅将合法备案作为违法性的排除事由是不适合的，因为涉案私募基金虽经中国证券投资基金业协会备案，但是，备案登记并不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可。此外，此类案件中往往存在多个私募基金嵌套并最终以个人借款、基金份额代持方式变相拆分销售等违法情形。因此，判断犯罪分子的行为是否违法，需要从私募基金的各个环节进行逐一甄别，从实质上予以把握。其次是公开性与不特定性的认定。犯罪分子往往会组织一定人员范围内的公开宣传推荐活动，以此作为规避公开性与不特定性的事由。司法实践中，区分私募基金的“有限公开”与非法集资的“不特定公开”，可通过分析各投资者之间的相互关系，是否存在熟人推荐、口口相传等方式进行综合判定。最后是保本付息的认定。为规避侦查，保本付息的约定大多为业务员直接口述或暗示，或通过偷换概念，如约定股权回购、提成返还、股东连带担保等方式，变相保本付息。如天河区院办理的滨海基金一案中，犯罪嫌疑人通过签订补充协议、由关联企业签订担保合同等方式，保证投资者本金不受损失;同时向投资者透露项目投资方的底层协议，包括投资项目公司即将上市、其公司资产已由第三方担保等商业秘密，变相暗示投资者“稳赚不赔”。上述行为在认定过程中，往往是与金融、经济行为交织，因此，如何将犯罪行为从中进行剥离并认定，存在较大的难度。

3.资金性质判别难。在募集基金的资金构成中，可能有部分资金是合法运营的，有部分资金是属于超权限使用，有部分是属于资金投向了指定项目，但项目的真伪性却难以判断。此时，资金的流转与大量的经济行为交织在一起，如何厘定资金的性质，给司法实践带来极大的困难。如上述滨海基金公司一案中，其既有合法备案的基金产品，也有未合法备案的基金产品，合法基金产品的资金一部分投入到非法的基金产品中，但却在合同中约定“除投向指定项目外，其余资金可用于其它项目”，资金投入到其它项目的行为，是否构成非法吸收公众存款，还是属于集资诈骗？相关的金额具体又是多少？同时，投入到其它的项目中，如何判定所投项目的真实性，如何鉴别其投资风险，如何推断其是否属于非法占有？此时，需对底层资产进行穿透性审查从而认定案件的犯罪金额，这对司法办案人员形成了较大的挑战。

（四）追赃挽损难

大量的司法实践证明，私募基金类非法集资犯罪案件大多是在资金流断裂、无法向投资者支付投资回报的情况下案发，也就是说一旦案发，资金状况就已经十分恶劣。而犯罪分子在募集过程中，本身就对资金采取多种隐秘手段，其多数情况下会放弃银行、微信、支付宝等大型资金收转平台，转而选择小型的第三方支付平台等进行资金的收转，有的通过投资股权、房产等方式进行洗白[6]，有的甚利用地下钱庄、虚拟货币等途径将资金转移至境外。这些资金操控手段，使得司法机关很难在短时间内追查并控制资金。如天河区院在查办深圳某公司集资诈骗一案中发现，涉案资金通过地下钱庄方式转出境外后，再以购买兑换比特币、购买国外不记名转让债券等方式，在国际上进行流转，给公安机关追赃挽损工作造成较大障碍。此外，部分涉案资金被犯罪分子用于购买汽车等易耗品，导致资金贬值而无法偿付受害投资者。

三、私募基金类非法集资犯罪办案难点的应对策略

（一）优化“两法衔接”做好线索发掘

一是建立违法预警机制，利用好證监部门日常监督、定期抽查等监督机制，将证监部门通过自行调查、证据搜集、行政处罚等发现的问题，定期向检察机关通报，做好前期工作对接。二是建立信息快速查询机制。私募基金类非法集资犯罪甄别发现需查阅核实大量证券类、银行类数据等证据，可建立检察机关跨部门查阅证监、银监信息数据机制，实现一站式、跨区域、跨平台数据调阅。三是建立违法线索初步筛查机制，检察机关定期梳理、汇总证监部门对违法行为的处置情况，完成对违法行为的初步筛查，从中甄别私募基金类非法集资犯罪线索移送公安机关处理。

（二）深化引导侦查改进取证方式

针对私募基金类非法集资案件取证难度大、范围广等难题，必须以检察引导侦查职能为主要抓手，做好取证工作。一是将检察机关介入环节前移至立案阶段。私募基金类非法集资案件公安机关立案后，检察机关即同步介入，检察官、侦查人员共同研究案件特点，确定侦查取证方向，需要跨地区取证、域外取证的，通过制定时间表等方式，共同有序推进。二是探索设置侦查讯问检察人员在场机制。针对私募基金类非法集资犯罪多为高智商犯罪、审讯突破难等问题，可充分发挥检察人员法学、金融、经济等知识相对优势，对于重点案件在侦查讯问时邀请检察人员到场提供取证支持，并监督审讯。三是建立行政部门协同取证机制。私募基金类非法集资案件办案中需要大量的私募基金备案资料、银行流水等数据，可由证监部门向私募基金协会调取涉案私募基金备案、定期报告等材料，由银行主管部门向涉案银行调取相应银行账户信息，从而解决跨地域、跨主体之间调取书证耗时耗力问题。

（三）创新办案机制提升案件质量

一是建立行政前置论证机制。由证监部门对非法集资行为的违法性从行政法律法规层面上予以初步确认，针对私募基金的设立、募集、发行等各个环节进行穿透性审查，明确违法问题清单，提出行为是否已涉嫌私募基金类非法集资犯罪的参考意见。二是确立非法占有主观故意推定原则。针对涉案资金出境后难以取证、转入犯罪嫌疑人控制关联公司账户、地下钱庄等资金去向无法查清等问题，可探索由犯罪嫌疑人对涉案资金流向作出说明，如其不能合理说明资金去向，司法机关可推定其具有非法占有主观故意。三是建立司法审计介入办案机制。可在立案后迅速组织司法审计介入案件，对涉案公司的财务报表、账户流水等信息进行分析，初步甄别资金流向，为后续认定涉案资金性质提供便利。四是建立专家研讨机制，私募基金类非法集资案件涉及大量金融、经济领域专业知识，可充分吸收高校学者、行业专家等以研讨、咨询等方式，为办案提供专业支持。

（四）强化追赃挽损改善办案效果

一是利用数据穿透技术，精准研判资金流向。针对涉案私募基金存在大量嵌套、拆分等情形，通过对涉案资金流向进行层层穿透，查清资金及资产性质，明确追赃挽损范围。二是参考“破产管理人制度” ，构建委托第三方辅助追赃模式。针对案发时私募基金公司资金状况恶劣等情形，可引入与犯罪地私募基金协会合作模式，通过与投资者大会协商，在检察机关对处置决议进行法律监督、金融监管部门进行行政监督的前提下，由案发公司法定代表人委托当地私募基金协会，代为处置涉案资金投资项目，实现追赃挽损利益最大化。三是完善激励考核机制。将追赃挽损的效果与个人、单位的业绩考核进行挂钩，对追赃挽损率高、追赃挽损金额大的办案单位及个人，给予奖励，以增加追赃挽损的积极性。