中介合同中“跳单”行为的法律经济学分析

魏凯文 李明辉

摘 要：传统上对中介合同中“跳单”行为的规制大多集中于对实施“跳单”行为的获益者进行惩处以缓和失衡的权利义务状态。这些规制路径大多出于对公平正义价值的考量，而忽视了法的效率价值，在法律经济学的视角下呈现出多方面的不适应性。通过对照法律经济学的基本要点，将“跳单”行为放在社会成本、效率价值、均衡原则三个尺度下进行衡量，为阐明“跳单”行为的性质、规范公民行为、提出对应的法律建议提供法理依据。

关键词：中介合同;“跳单”行为;法律经济学;社会成本;效率

中图分类号：D9   文献标志码：A   文章编号：1002-2589（2022）01-0074-04

法律经济学，顾名思义是用经济学的方法和理论来阐释法律问题，侧重于对法律制度的形成、结构、过程和效果、效率以及未来发展进行研究，这种革新的方法属于实用主义思想在法学领域的应用。法律经济学兴起于20世纪70年代，对传统主义者盲目追求正义、不顾司法行为产生的实际后果嗤之以鼻，故以社会成本理论为主要研究基础。该理论在现实生活的应用注重选择有利于社会资源合理配置的方式，并且强调法的运行过程实现社会财富最大化。因此，如何促使社会成本最小化、弘扬和实现效率价值以及贯彻均衡原则是法律经济学家们一直的追求。基于此，当前经济社会迅速发展过程难免产生各种摩擦，如果一味按照过去的思路对问题进行围堵，恐难实现各种法价值之间的平衡，而法律经济学可为之提供新的理性应对思路。

为实现程序交流高效便捷，交易公平合理，市场上出现了各种各样的中介合同。所谓中介合同，指的是中介人接受委托人的委托，为委托人提供或报告交易机会，促使交易完成并依约收受报酬的合同。需要点明的是，在《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》）颁布之前，规定该种行为的合同被称为“居间合同”，旨在强调中介人的居间地位、“撮合”作用。《民法典》除了将“居间合同”修改为“中介合同”，还新增了“禁止跳单”规则对中介人的求偿权以及市场秩序做出维护。将“跳单”行为纳入《民法典》规制足见对实务中出现的此类行为之重视，既体现了《民法典》与时代同行、回应时代需求的特点，又彰显出立法的成熟与完善，使得市场中介规则的内容得以丰富完善。价值理论作为法学理论学科的重要内容，对立法以及法律适用的指导作用不容忽视。因此，立法有必要紧跟时代潮流，同时注重制度的适用对象与适用范围，使得制度设计更具普适性。

阐明了法对实际生活规范之重要意义，便应当深谙实际交易的流程与交易缺口：中介为顾客提供订立合同的交易机会，而买卖双方顾客在获得了对方的交易信息后绕过中介，直接达成交易进而逃避支付中介报酬，此行为即为“跳单”。“跳单”行为广泛存在于房地产业、建筑行业、互联网行业等一些以信息咨询为销售内容的服务行业和一些以撮合为目的的平台中。因其行为之恶劣，社会诚信屡遭质疑、契约精神广受诟病，这些对于社会精神文明的建设也是一种危害;又因其存在的行业范围之广，对市场交易中各方主体造成了不同程度的损害，纠纷也由此产生。解决“跳单”引起的纠纷固然重要，阐明背后的法理、讲清制度运行的法学理念也同样不容忽视。这是直观层面对结果本身正误进行衡量的必要之举，又是在每一论证环节，测度“指导案例”射程的必需。对比传统上的选择，阐明法律经济学原理上规制“跳单”行为的理由，展现法理价值在法学实务界的用武之地，为制度研究提供更丰富的理论内核。

一、“跳单”行为的规制现状

（一）“跳单”行为的性质初析

认定行为是否属于法律意义上的“跳单”需要从主客观两方面进行判断。行为人主观上持有逃避中介费用的目的，明知或应知所掌握的交易信息来自中介人而利用;客观上实施了“绕过”中介人直接与交易对方订立合同的行为，并因此导致中介人利益受损。最高人民法院早在2011年就第一次公布了指导案例，对“跳单”行为的主观要件进行了明确，即主观要件是为逃避中介费用，要求行为人明知或应知其利用的信息是中介人提供而利用，但在具体实践中不能一刀切，还要具体分析交易信息是否为该中介独家掌握。在该案中，物业公司诉委托人在居间合同（现称“中介合同”）中违反诚实信用原则，利用物业公司提供的交易信息直接与交易相对人完成房屋买卖，导致物业公司无法收取报酬。但经查明，该交易信息并非原告独家掌握，对该信息的使用不能称之为故意“绕过”中介人而进行，也不能算是对中介人经营活动的破坏。因此，从二者权利义务衡量的角度来看，并不能认定被告属于“跳单”。这是关于“跳单”行为的最早裁判，认定委托人是否违反合同约定的基本要点在于是否实质利用了中介提供的信息。也就是从主观上认定行为人是否有利用中介人提供信息、逃脱中介费用的恶意。

（二）“跳单”行为的传统规制

基于法的实用性考量，学界大多侧重于研究报酬请求权问题，研究的法理常常是将当事人双方付出和收益进行衡量与对比，以公正平等的价值理念进行裁判，基于法律经济学理论的考量并不多。当然，基于现实裁判的客观需求，不能否认公正平等价值理念的正确性与公正性，在理论上，这种权利义务平衡理念的高效性显而易见。以中介合同双方的投入和付出为尺度，将公正平等的价值理念适用于司法裁判中，可以为案件解决提供明确性和可预期性，切实做到對公平正义价值的维护。但是，社会生活的复杂性决定看待问题切忌片面武断，对规范制度的考量也不能抱令守律，总要打破常规，及时为制度构建注入新鲜的力量。对待“跳单”行为这种新兴事物，不能仅仅凭借朴素的正义观去衡量是非对错，还应结合其所处的市场经济背景，做出有利于市场经济长久健康发展的决策。在这个层面上，对市场经济进行法治化规范就显得非常必要。

（三）法律经济学意义上的跳单行为

传统上对“跳单”行为的规制多侧重于合同中是否明确约定禁止“跳单”。这样的处理模式是典型的自然法思想的衍射，也即将当事人违反合同约定的行为看作是对双方公平正义地位的一种破坏，违反了正义价值，给他人的合法权益造成危害，就应当受到法的惩处。显然不能完全适应当下经济社会快速发展的趋势。该处罚基于当事人之间有明确的“禁止跳单”约定，所以当事人明知不可为而为之是对这种平等协商出来的合意结果的蔑视，打破了公平正义的天平，故需处罚。但试想，如果没有事先禁止“跳单”，那么事后就不用承担法律责任吗？此举显然不妥，因为“跳单”行为所危害的除了当事人之间的公平正义，还有稳定健康的经济秩序，以及浪费了相应的社会成本，更甚者可能会造成中介行业的危机……诸如此类的危害后果绝非危言耸听，而是产业健康长久发展之必需，在立法和司法诸环节都应纳入考量。而社会资源、交易成本的计算以及在法律上的权责分配由法律经济学来协调更相宜。

二、法律经济学视角下的“跳单”行为危害分析

（一）增加了社会成本

基于实用主义观点，法律经济学强调在法的运行过程中应竭力促使所耗费的社会成本最小化，对社会成本进行必要的控制是立法所应考量的重要因素之一。即在“波斯纳定理”中，如果市场交易成本过高而抑制交易，那么权利应赋予那些最珍视它们的人。而“跳单”行为在合同订立之初、合同履行过程中都与交易成本最小化原则对立，对其不当规制还有造成法律制度本身的运行成本增加之虞。因此分析成本后才能对法律权利进行新一轮的合理配置。

1.“跳单”行为使得中介合同的订立成本增加

双方当事人自进入合同的订立和履行阶段时就应当为达成合同目的而全面适当地履行合同义务。但在委托人可能存在“跳单”行为时，原本对等的权利义务会出现倾斜：基于预估风险的考量，委托人为保护自身的应得权益，不得不花费更大的成本去阻止甚至弥补可能带来的损失。因此在事前委托人就要对委托事项做更多的调查工作、制定更加严密的合同权利义务条款、设计更加稳妥的实施方案、策划尽可能多的风险规避方案等等。任何一项工作出现疏漏，对自身权益都将造成难以预估的损失。对于上述成本的增加实非必要，在双方严格遵守商业规则、严格遵守合同约定的情况下本可以避免，由此产生的多余的社会成本原也不必进行。当然，我们不能否认合同实施过程中仍会出现一些无法预料的意外导致合同实施成本增加，但至少当下“跳单”行为是可以预判和避免的。因此，对其规制是应对订立合同隐性成本不当增加的必要措施。

2.“跳单”行为使得中介合同的履行成本增加

当合同进入履行阶段，中介人和委托人本应严格接受合同条款的约束，各司其职。此时中介人为促使交易目的达成，要对相关交易信息进行搜寻筛选、实地走访、隐患排除等;在一切准备工作就绪后，就要着手促进洽谈工作;在一些特殊领域，中介还负有跟踪走访、检查监督、质量担保等责任义务。中介人也因此对委托人享有相应的报酬请求权。但委托人实施了“跳单”行为，既违反与中介人的合意条款，也无视中介人所付成本。既不道德，又涉嫌违法。《民法典》规定，委托人实施“跳单”行为后，仍应当向中介人支付相应的报酬。在此情况下，即使合同双方当事人并未将“禁止跳单”纳入合同条款，对这种行为进行追責也于法有据。这样的规定既是为了维护中介人的合法权益，更是为降低交易成本、使社会资源免于浪费所做的规定。正如科斯所言，“问题的关键在于衡量消除有害结果的收益与允许这些效果继续下去的收益”。所以，在具体的司法实践中，衡量行为是否属于“跳单”不仅要看是否构成对合同约定的破坏，还要看对合同履行成本的损害程度。如果说《民法典》给予“跳单”行为以处罚依据，那么对合同履行成本的考察就是惩处“跳单”行为的衡量情节。

3.“跳单”行为使得法律运行的社会成本增加

法律运行过程中必然伴随着各种各样的支出，被称为法律的社会成本。根据是否由公民个人承担，可将其分为私人成本和外在成本。私人成本在中介合同关系中可理解为合同双方当事人为达成合同目的所支付的、可被计算的各项费用。包括但不限于为获取信息所支付的中介费、为实地探查所支付的车旅费等各项可预估、可考量的费用支出。而外在成本是由合同主体之外的其他非受益方直接负担、而被合同主体最终承担的各项费用支出。在“跳单”行为出现时，中介人的支出成本明显被不必要地增加了，私人成本增加，总体上将造成社会成本的增加，对于法律规制中介合同这一具体的事务而言，是不经济的。

（二）损害了效率价值

效率，简而言之，就是指投入成本与获取收益之间的对比关系。法的运行过程中除了要强调达成结果的正义性，也不能忽视实现过程的高效率。这也体现了“科斯定理”对法律经济学的启发，只有能使交易成本影响最小化的法律才是最适当的法律。如果能以较短的时间、较快的程序达成较好的实际效果，就不应选择诉讼拖延、止纷低效的法律手段。任何一项法的运行过程都蕴含着一系列成本的流失，极易造成司法资源的浪费，也会有正义迟到的风险。“意外事故法的主要功能是降低事故成本和事故避免成本的总量”。因此，不能仅为达成公正裁判的实体目的而忽视效率原则。然而否认者可能认为，实施“跳单”行为是一种高效的行为，对其加以规制不符合对效率价值的追求。此观点貌似证实了本文态度的矛盾性，但事实真的如此吗？“跳单”行为似乎因行为人绕过中介人达成交易的行为而省去一笔中介费，可能以较大的利润、较便捷的程序完成了交易，是符合效率原则的。但从本质来看，交易双方本可通过非中介的手段达成交易，直接除去委托中介的时间成本和经济成本等其他成本，岂非能获取更大收益？何必画蛇添足、徒增经济负担和法律风险呢？但事实是，自委托中介的合同成立并生效以来，双方都曾为合同目的达成付出了相应的努力，消耗的成本更是不容小觑;其次，许多委托人将事项委托给中介人时想必也是为了减轻自己的精力投入、早日达成交易，于是秉持着相对信任的态度实施了委托行为，而非为了事后逃单、遭遇法律风险，至于最终实施了违法“跳单”行为也定是对效率价值的错误判断;再者，实务中许多委托人因不精通行业惯例、交易陷阱等事项，抛开中介、自行交易时交易失败的例子屡见不鲜，这种情况下，收益为零甚至为负，加之前一项付出的成本，总体上讲尽管耗费了大量的人力、物力和财力，最终却不能收到对应的效果，甚至还要付出一系列代价，这样的后果很难说是符合效率原则的。因此，无论是基于合同双方当事人的需求考量，还是对法的运行成本、程序进行考量，都应当注重“跳单”行为造成的低效率后果，为提高法的运行效率、增强法的时效性提供及时有效的规制策略。

（三）破坏了均衡原则

均衡原则最初适用于经济学领域，强调消费者个人追求效用最大化和企业获取利润最大化之间的均衡。对均衡原则的把握涉及人的理性和客观规律之间的权衡，均衡不是强调经济收益和市场竞争之间的绝对稳定性，而旨在寻求个体收益和社会收入之间的动态平衡。对“跳单”行为进行价值分析便可发现法学与经济学之间的矛盾和冲突。单纯从法学“重公平，轻效率”的法学思维习惯看，“跳单”行为绝对是违反了当事人双方的公正平等，为了修复这种权利义务的失衡状态可以牺牲繁杂的市场交易程序为代价;但从经济学的角度看，商业交往瞬息万变，各个主体之间的商业往来如此频繁，频繁到无法顾及每一个个案之间法律关系的细枝末节，效率原则毫无疑问应当排在所有价值之前，“重效率，轻公平”的经济学判断准则也便司空见惯。此时再看“跳单”行为，省去了中介的服务行为，直接与当事人进行交易貌似是提高效率、达成交易目的的良策。

而法律经济学作为法学的一种新型流派，除了秉承实用主义的方法论、强调高效率地解决法律纠纷之外，还特别注重效率和正义价值的平衡。因此，单纯强调高效率地完成交易，罔顾行为背后对当事人双方权利义务分配的均衡、罔顾对经济社会秩序的维护并非法律经济学所倡导的。因此，“跳单”行为虽然有利于交易双方的交易迅速完成，或许还能从中获取更大的利益，但于经济分析法学而言是不可取的。“跳单”行为的危害之处就在于除了违反了中介合同双方当事人的公平正义、损害了中介人的债权、对中介合同所约定的合同义务置若罔闻，更重要的是造成社会资源的浪费、社会财富的减少。在中介合同关系中，中介人为达成合同目的已付出一系列行为，在这个过程中难免有资源成本的消耗。而“跳单”行为使得中介所付成本的对价不得变现，这个过程中的资源成本消耗已成事实，对整个社会总体的资源而言是不经济的。因此从法律经济学的角度看，应当对“跳单”行为进行规制。

三、法律经济学视角下“跳单”禁止的立法要点

法律经济学是以经济学的视角分析法律现象所蕴含的效率价值、公平与效率之间的交互替代关系等，通过运用经济学等实证和规范方法，来考察当前法律规范的形成过程、要件结构、效率分析等方面。要从法律经济学角度谈对“跳单”行为的规制，就需要以促进社会资源的合理使用为基本前提，在保证社会财富不被浪费的前提下，兼顾双方当事人的正当性权益。

（一）以社会总成本最小化为立法目标

法律经济学的基本观点是，法律制度构建的真正价值目标在于以相对小的成本满足最大化的公民个人的福利。“跳单”行为主要涉及合同编的立法规制，故合同编的立法就应当注重提供相应的激励措施使得合同的订立、履行过程所耗费的社会总成本最小化。

1.细化对“跳单”行为的界定和解释

法律经济学秉承实用主义基本立场，要求法律规定能够在社会生活中得到实际有效地运用。因此就要求立法者在对“跳单”行为进行规制时首先要厘清“跳单”行为的基本特征与表现，特别注意区分多渠道获得交易信息与实质利用中介人提供信息之间的差别。最高法的一号案例中就明确了多次委托时，交易相对人从其他中介处得知交易信息而进行交易的，不属于“跳单”行为。只有结合大量的实践情况，综合分析“跳单”行为的复杂性，才能对其构成要件做出清晰的规定。

2.规范以控制社会成本为目的的合同订立及履行程序

在中介合同关系成立后，社会总成本包括订立、履行合同的预期成本与防止行为人“跳单”所支付的成本之和。因此，与合同相关的立法就应当着眼于激励合同双方尽到对合同订立与履行的审慎义务，使得社会成本最小化。特别需要注意的是，虽然法律经济学理论的前提是人人都是懂得趋利避害的有理性的人，但我们现实生活的复杂多样性决定了不可能每个公民都能尽到理性审查的义务，也不可能每人都拥有避免危害的意识和能力。因此，法律就应当担负起相应的责任，为合同的订立和履行提供适当的程序，并以此规范和引导人们的行为，减少或避免人们因法律意识或专业知识欠缺而造成的不必要付出。

3.为“跳单”行为配套合乎尺度的惩罚措施

基于人人都是趋利避害的理性人的假设，尤其是罪犯更是具有稳定偏好和预期效用而非财富最大化的理性个人，正如波斯纳在《法律的经济分析》中曾说过：“人们在进行非市场行为决策时，是以其满足最大化的理性人行事”。人们在做出任何举动之前都会进行收益评估，对将要或正在接受的刺激做出反应。那么立法的作用就在于提供一個适当的刺激（或法律后果），使行为人事先做出判断，对付出成本与预期收入进行衡量评估，考察是否值得冒险为之。比如波斯纳在经典案例中曾提道，加大刑罚处罚力度，就是为刑法犯罪提供一个刺激，使行为人在为相应的行为时，预先估计犯罪成本，衡量清楚犯罪行为是否值得。虽然“加大刑罚力度就能降低犯罪率”的论断合理性有待商榷，但针对“跳单”行为的性质以及危害程度制定一个合乎尺度的配套惩罚措施，会引导行为人权衡“跳单”行为所获收益与应付成本之间的利弊，做出理性选择。

（二）以平衡效率和公平价值为立法精神

法律经济学虽然倡导社会成本最小化，获取最大的社会福利，但不可忽视公平正义这个法的本质价值。如果一味地强调高效率解决法律纠纷，忽视市场对于诉讼具有反馈机制，恐怕并不能真正做到定分止争。因此，针对“跳单”行为立法的重点，除了要强调市场经济中商业交易的便捷高效，简化因中介行为产生的不必要支出，还应考虑到中介以其专业性、联合性、精准性、高效性等特点而广泛存在于各个行业的合理性。保护中介行业的合法权益也应当是法律规制的一个重要价值取向。维护好委托人与中介之间的公平正义也和效率一样值得立法机关深思熟虑。

（三）以保障公民自由意志为立法底线

法学理论发展至今，最重要的目的是为了保障人的自由意志。无论是苏格拉底的“认识你自己”，还是康德的“人是目的，而非工具”，都强调了人之为人的自由意志不能被剥夺，要充分尊重人的主体性。在民法理论上，对人本体性的尊重则体现在意思自治原则的贯彻。没有充分正当理由的前提下，当事人的意思自治不应受到限制。中介合同中，委托人和中介之间的合同本质上也是意思自治的结果。在这个层面上，必须明确“跳单”行为在何种情况下不构成违约。根据最高人民法院就“上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案”做出的裁判，判断是否属于“跳单”行为应当综合判断委托人和交易相对人是否实质利用了中介提供的交易信息;是否存在禁止“跳单”的相关合同约定，以及合同约定的效力问题等等情形，如果不能证明上述情形存在明显违法，则应保证当事人的意思自治，不能认定为“跳单”。但当意思自治超出合意范围，给对方或者第三人造成损失，明显违背正义价值时，就应当通过法律对这种权利义务失衡状态进行规制。这种对权利进行相对限缩的解释方法在“跳单”行为中也不应当被忽视，如果过分强调中介合同双方的意思自治，就会使得法律对“跳单”行为规制的效力被悬置，有导致法律规范的约束力降低之虞。

四、结语

中介合同中的“跳单”行为在民商法领域研究颇多，对该行为的具体规制也大致做到了有法可依。之所以从法律经济学的角度将该行为存在的法律经济学理论上的弊病进行阐释，主要是想强调制度规范应与法理基础有机结合。为顺应经济全球化趋势和我国一如既往的改革开放态度，就应当用法律经济学理论将“跳单”行为的定性、规制进行详细阐述，为立法提供可行的理论参照和实践建议。

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