疫情视角下国际商事合同履行不能的法律分析

江悦庭

(福建技术师范学院 福建 福清 350300)

新冠疫情暴发后，世界各国相继采取交通运输管制、加强边境检查、限制人员流动等措施以防控疫情。这种情况下，大量企业被迫停工停产，制造业出现停滞，许多商品的原材料紧缺，供应周期显著变长。同时，多国取消航班、铁路运输，港口实施严格管控，国际货运运力大幅下滑，仓储物流费用大幅上涨。许多从事对外经贸活动的跨境电商面临资金短缺、供应链中断等诸多不利因素叠加，出现了大量无法按照事先约定的国际商事合同履约的情况。对于主要从事出口业务的国内跨境电商而言，一旦出现因疫情导致合同履行不能的情形，应当合理分析合同适用的准据法，结合实际情况提出免责的主张，以避免可能的损失赔偿，维护自身合法利益。

一 援引不可抗力条款

国际商事合同履行受到疫情影响可以分为三类，即商事合同不履行、不完全履行和迟延履行。本文所论述的“履行不能”指的是第一类，即因疫情而无法继续履行合同。对于商事合同履行不能的当事方来说，其第一选择往往是援引合同中的不可抗力条款以免除责任。一般来说，大部分国际商事合同均包括了不可抗力条款，并在该条款中约定不可抗力情形的具体范围、发生不可抗力事件后当事方的通知义务和暂缓履行或终止履行合同的权利。但因疫情导致合同履行不能而援引不可抗力条款亦有两个前提，一是合同的不可抗力条款中需明确列举传染流行疾病为不可抗力事件，进而方可主张本次疫情属于不可抗力事件，二是当事方需要证明其无法履行合同义务系受疫情影响。

就第一个前提而言，本次新冠疫情对于商业活动的冲击恐怕出乎绝大部分公司法务的意料，在疫情前大部分国际商事合同的不可抗力条款中仅仅列举了诸如台风、地震、洪水、冰雹等天灾，基本不会明确列举传染流行疾病为不可抗力事件。上述列举的天灾属于人类无法控制的自然灾害，一般而言并不包括传染流行疾病。因此，除非合同不可抗力条款含有“其他不可抗力事件导致合同一方无法履行时”之类的概括式表述，否则恐怕难以径直主张本次疫情属于不可抗力事件。

当然，即便合同将传染流行疾病列为不可抗力事件，当事方也需要举证其确实受疫情影响无法履行合同。由于我国并未一律禁止企业开工，且度过疫情最严重的时期后，也很快要求企业复工复产，甚至是鼓励企业进行生产活动，因此有条件开工或复工复产的企业并不能援引不可抗力条款以免除违约责任。

二 准据法的相关规定

国际商事合同当事方的营业地往往处于不同国家，合同标的无论是货物还是服务均可能跨越国境，合同的订立和履行可能涉及多个国家的法律，从性质上来说属于涉外商事合同。因此，如果国际商事合同中没有不可抗力条款，或虽有不可抗力条款但未明确将传染性疾病列举为不可抗力事件，导致无法直接援引不可抗力条款的，此时就需要对合同进行识别，以确定其适用的准据法。

(一)合同适用法律的识别

一般来说，中外法院或仲裁机构在解决国际商事合同纠纷时首先适用当事人意思自治原则，即根据合同当事人双方共同的意思表示确定合同准据法。大多数国家的立法仅承认明示的意思自治，即当事人在缔约之前或争议产生后以文字形式明确做出选择合同准据法的意思表示。最常见的情形是在合同中专门列入法律适用条款，明确约定本合同适用的准据法[1]。

在当事人没有共同的意思表示或意思表示不明时，部分国家的立法通过与合同有关的客观标志来确定合同准据法，如合同缔结地、合同履行地、当事人国籍或住所地、合同标的物之所在地等。不过这些合同客观标志往往单一固定，难以真实反映合同纠纷与某一准据法之间的联系。越来越多的法院和仲裁机构开始采用最密切联系原则，即在与合同有联系的实体法中，综合考虑合同的性质以及各联结因素，选择一个与合同有最重大联系，利害关系最密切的实体法予以适用。

依据上述冲突规范，对于国内跨境电商而言，涉案国际商事合同通常最可能适用的准据法为中国法、《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称为“CISG”)和《美国统一商法典》(以下简称为“UCC”)。那么，在受疫情影响而导致合同履行不能的情况下是否可以免责，就需要具体分析相关准据法中的有关规定。

(二)中国法的相关规定

在不可抗力条款缺失或约定不明的情况下，中国现行民法典及民事法律并未对“疫情是否属于不可抗力”这一问题做出明确回答。最高人民法院曾经认定“非典”疫情防控属于法律规定的不可抗力，但对于此次新冠疫情并未做出类似的表态。不过，全国人大常委会法工委在其答复中明确将新冠疫情以及防控一并认定为法律规定的不可抗力，不少地区的高级人民法院也支持将受疫情影响的民事案件适用不可抗力规定[2]。尽管如此，当事人仍需证明其受疫情影响无法履行合同的事实。

值得注意的是，在中国法律下除了不可抗力制度外，也规定了情势变更制度以变更或解除合同。相对于不可抗力制度，情势变更下的履行障碍严重程度相对较轻，并不需要达到履行不能的程度，若继续履行合同对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的即可由当事人向法院请求变更或解除合同。不过，与不可抗力不同，情势变更并非法定免责事由，当事人仅有变更或解除合同的请求权，最终仍需法院根据公平原则和案件情况确定是否变更或解除合同以及当事人所应承担之责任。从国内的司法实践来看，法院认定情势变更的标准相较不可抗力也更为严格和审慎，对当事人所举证据的证明力要求很高。因此，仅以合同受疫情防控影响为由主张情势变更很难得到法院的支持。

(三)CISG的相关规定

在国际商事领域中，《联合国国际货物销售合同公约》(“CISG”)是应用最广的公约之一。国际商事合同中若明确约定CISG为合同适用法律，或者没有明确约定适用法律但合同各当事方营业地都位于CISG成员国且合同未明确排除适用CISG的，则合同适用准据法为CISG。在此情况下，若因疫情导致合同履行不能则需考察CISG关于合同免责的规定。

查CISG条文，其并未直接使用大陆法系中“不可抗力”的表述，而是在第79条中使用了“impediment”(障碍)这一术语。该条第1款规定若合同履行不能是由于当事方无法控制的障碍造成的，并且没有理由预期该当事方在订立合同时能考虑到这种障碍或避免、克服该障碍，则当事方对于合同的不履行不承担任何责任。该条第2款对涉及第三方的案件情形做了规定，第3款规定了免责期间，第4款规定了通知义务。与大陆法系的不可抗力制度相比，CISG第79条的规定对于免责的标准很高。依据第79条，构成履行不能的“障碍”的程度应该使得合同的履行绝对无法实现，而不仅仅只是履行困难程度的增加。所以，如果疫情的爆发只是使生产商品更加困难或成本更加昂贵，则不会构成第79条所指的障碍[3]。

从司法实践上看，基于CISG第79条规定提出免责诉求的案例目前仅在少数例外情况下得到法院支持。当事方必须要证明其商事合同履行中所遇到的障碍不可控制、不可预见、不可避免且该障碍是当事方履行不能的唯一原因。考虑到新冠疫情的特殊性，当事方较容易证明交通运输管制、限制人员流动等疫情防控措施属于其不可控制的障碍。在新冠疫情暴发后，虽然各地政府的阶段性疫情防控措施严格程度差异很大，疫情后期的零星爆发也难以预见，但只要当事方是在疫情暴发后签订的商事合同，就难以主张其对于疫情防控可能带来的影响不可预见或不可避免。即便是疫情前签订的商事合同，也同样需要证明疫情防控措施是合同履行不能的唯一原因。总的来说，CISG第79条关于“障碍”的免责规定比中国法的“不可抗力”要求更加严格。

(四)《美国统一商法典》的相关规定

《美国统一商法典》(“UCC”)是管理美国所有商业交易的综合性法典。虽然UCC并非联邦法律，但目前已被全部50个州所采纳，其第二章详细规定了商品交易中的法律关系，对于涉及中美出口业务的国际商事合同来说是重要的准据法。

和CISG一样，UCC也没有使用不可抗力的表述。UCC的第2-615条规定了“商业不可行”原则(Commercial Impracticability)，对于未履行合同义务的当事方在满足条件的情况下予以免责。虽然UCC对于免责条件的具体含义根据适用的州法律而有所不同，但一般来说，需满足“发生的交易障碍属于突发事件且当事方事先无法预见”、“由于该突发事件的发生而导致合同履行的不切实际”、“双方签订商事合同时均假设该突发事件不发生”[4]。美国司法实践中被法院认可的突发事件主要包括战争、物资禁运、农作物歉收等情况，法院考量的重点在于突发事件的发生是否使得一方履行合同的成本增加到极端和不合理(extreme and unreasonable)的地步，甚至是完全无法履行(1)参见Asphalt Intern., Inc. v. Enterprise Shipping Corp., 667 F.2d 261, 266 (2d Cir. 1981)。如果突发事件只是造成一方履行合同的成本显著大幅增加(substantially increase)，则法院几乎不会支持违约方的免责主张。如上世纪50年代苏伊士运河危机中，大量往来欧亚两洲的货轮被迫绕道南非好望角，增加了约7000公里航程，使得部分航运合同的履行成本超过了可能收益，事实上已不具备履行的意义。但几乎所有受理相关案例的法院均判决该突发事实并不构成商业上的不可行性，各当事方仍需按合同履行，否则应承担违约责任。依普通法系遵循先例之传统，此类判决已引申为更广泛之原则，即一方当事人预期的合同履行方式因突发事件而不复存在，导致其履行合同的成本增加，并不能依据UCC第2-615条免除其法律责任。因此，若因疫情管控等原因导致人手短缺、原材料价格上涨、班轮取消，只要合同尚有履行之可能，当事方也应设法履行，如使用核酸检测等手段保障人员安全，采用其他运输方式等。当然，UCC第2-615条的标准对于买方也同样适用。买方如因疫情影响导致资金紧张而难以履行合同，也很难依据UCC第2-615条主张免责。总之，UCC第2-615条规定的商业不可行原则在实践中比较难以认定，单以受疫情管控的影响为由申请免责难度很大[5]。横向对比来看，UCC的免责要求比CISG更加严格，在三者中标准最高。

三 应对策略

(一)在不可抗力条款中列举疫情相关事件

依上述分析，若不可抗力条款未明确包含流行传染病，则依据合同准据法主张免责难度很大。因此，对于可能因疫情防控而无法继续履行合同的当事方来说，最佳的应对策略是在起草合同时在不可抗力条款中列举epidemic(流行传染病)、 pandemic(大流行传染疾病)、 quarantine(隔离)等与疫情相关的突发事件，明确约定一方因传染流行疾病及突发疫情防控措施而导致无法履行合同规定的义务时不承担责任。

(二)明确合同适用的准据法

如前所述，因各国法律对于不可抗力的规定有很大出入，为了避免法律冲突，有必要在合同中确定适用的准据法。横向比较中国法、CISG和UCC三者关于不可抗力免责的规定，在中国法下，无论是立法机关部门的法律解释，还是省高级法院的判决都很明确地把疫情以及防控措施认定为法律规定的不可抗力。反观CISG，援引CISG第79条成功免除合同履行义务的先例很少，从统计数据上看，绝大部分的免责申请没有得到审理法院的认可。就UCC而言，单以受疫情管控的影响为由依据第2-615条规定的商业不可行原则申请免责难度更大。就三者比较而言，显然合同适用中国法对国内可能受到疫情影响的当事方有利。

(三)合同无法履行后应尽到的法律义务

无论是否约定不可抗力条款或是适用哪一国准据法，请求免责的当事方在发现合同无法履行后仍然需要尽到一定的法律义务。具体包括：

1．通知义务。一旦合同因疫情或者相关防控措施而无法履行，受影响的当事方应当及时通知合同相对方，以便对方采用合理措施减少因己方履行不能所造成的损失。从实践上看，大部分国内跨境电商在疫情发生后均通过电子邮件等各种方式告知另一方无法按期履约，但其是否尽到通知义务还需考虑合同条款对于通知义务的要求。有的条款可能仅会要求迅速或合理的通知，但有的条款可能明确要求在不可抗力事件发生后的某个时间范围内发出通知。就疫情而言，当事方需要明确不可抗力事件发生的时间节点究竟是新冠疫情被世界卫生组织宣布为大流行传染疾病之时，还是当地政府采取人员隔离、封城等疫情防控措施导致无法按期生产出口商品之时。确定什么是不可抗力事件以及其发生的时间节点对于认定当事人是否满足通知义务相当重要[6]。

2．举证义务。从举证责任分配角度来看，申请免责的当事方负有举证责任。具体来说，该当事方需要证明该突发事件满足不可抗力的构成要件以及该事件对合同履行产生影响的程度。除非合同另有约定，否则一般需要证明该突发事件在事实上或法律上完全阻止履行的可能性，而并非仅仅只是造成履行在经济上的不可行。若合同具有可替代履行方式或者当事人所主张的突发事件仅仅只导致履约成本的增加，则当事方的免责请求很难得到法院支持。

在本次疫情中，当事方可以考虑提交政府或有关机构签发的不可抗力证明以支持其主张。当然，只有确因交通管制、人员隔离等措施造成无法按约履行的当事方才可向中国贸促会等有关部门申请不可抗力证明。当事方也可以出具因不可抗力事件影响合同履行的其他证明材料，如各地疫情防控指挥部出具的交通管制公告，航班、货轮等延误、取消的通知等。据统计，仅在疫情暴发的第一个月，中国国际贸易促进委员会就出具了相关不可抗力事实性证明三千多件。不过许多境外的法院或仲裁机构认为签发不可抗力证明的机构往往难以核实当事方所提交申请的真实性，因此签发的不可抗力证明在国际诉讼和国际仲裁中不容易被视为免责的充分证据，当事方还是需要根据涉案合同所适用的法律以及合同条款，结合具体情况尽可能予以举证[7]。

3．采取合理措施的义务。受疫情影响的当事方有采取合理措施减少损失的义务。比如由于当地政府采取疫情防控措施封锁港口，导致承运人无法在装运港装船或是无法在目的港卸货，此时当事方应该指示承运人在相邻安全港口进行装船或卸货，尽可能采取合理措施妥善处理货物，减少损失。

四 法律后果

(一)免除赔偿责任

在满足条件的情况下，当事方可免于因未履行合同而需要承担的赔偿责任。需要注意的是，从责任期间来看，无论是CISG还是UCC，均规定此免除赔偿责任仅限于“障碍”或者“突发事件”发生期间有效，一旦“障碍”终止，则当事方不再免责。从疫情对于国际贸易的影响后果来看，突发的疫情也好，政府的防控措施也好，都只能构成临时而非长期的履行障碍。

(二)要求履约

由于即使当事人的免责申请被法院许可，免于承担赔偿责任，这种免责也不影响国际商事合同本身的存在,换言之，免除的是违约责任而非合同义务。中国民法典第590条关于不可抗力的法律效力采用的是“免除责任”的说法。同样，CISG使用的相关术语为“not liable”，UCC使用的相关术语为“excuse”，二者均为免责之含义。因此，除非阻止合同履行的障碍永久性或者长期性存在，一般来说当事人的免责并不影响随后的履约要求。在疫情发生后数月的时间里，中国大部分地区都陆续恢复了正常的生产生活秩序，即便是后来偶发疫情导致的封城措施，也都在短期内解除。所以，除非合同条款有明确约定，否则当事人即便满足条件免于赔偿责任，也不能据此主张解除合同。

五 结语

新冠疫情是史无前例的公共卫生事件，各国为了阻断疫情蔓延，采取了超常规的社会隔离措施，国际正常经济秩序的运行因此受到严重影响。虽然由此产生的合同履行问题可以通过援引合同不可抗力条款或合同准据法予以解决，但各国法律对疫情引发的免责问题并没有明确的答案，必须根据个案情况来具体判断。国际商事贸易的当事方应当在签订合同前就公共卫生事件等突发不可抗力进行协商，确定风险和责任的分配，防止未来可能产生的法律风险。