我国涉外非婚同居财产关系准据法选择论要

摘要：经济的全球发展、社会保障的增强、全球沟通与交往的顺畅以及道德观念和文化的趋同，非婚同居跨越了国界，出现了涉外非婚同居的新型财产关系。面对各国关于非婚同居财产关系的不同规定，我国国际私法必须正视这一新型法律冲突。我国立法应该结合该类财产关系的自身特殊性，按照“管辖权处理方式”和“冲突法处理方式”两种准据法确定方式，构建我国开放灵活的涉外非婚同居财产关系准据法选择体系，这对相关当事人合法权益的维护乃至整个国际私法理论与立法的完善都具有重要价值。

关键词：涉外非婚同居；财产关系；准据法

作者简介：龚志军，湖南商学院讲师，湖南师范大学法学博士（湖南 长沙 410205）

随着全球社会经济的迅速发展和我国的不断开放，我国已经成为世界上最大的移民输出国和重要的移民输入国。随着我国国民对婚恋家庭观念的日渐开放，可以预测，在不久的将来，我国的涉外非婚同居必将成为社会生活中一个不容忽视的社会现象。然而，当今世界各国非婚同居财产关系制度相距甚远，法律冲突异常复杂。因此，在加强对国内层面非婚同居进行法律规制的基础上，如何应对和解决涉外非婚同居所带来的法律冲突，如何对我国涉外非婚同居财产关系准据法进行选择是我们国际私法学界不得不认真考虑的一个课题。在涉外民事案件的准据法选择中，存在直接依“管辖权处理方式”和依“冲突法处理方式”确定准据法的方式。①笔者认为，我国涉外非婚同居财产关系的准据法选择问题，也应当从“管辖权处理方式”和“冲突法处理方式”这两个方面着手进行构建。

一、依“管辖权处理方式”确定准据法

依“管辖权处理方式”确定准据法，即“确定了法院管辖权，就等于确定了处理有关法律争议的实体法规范”②。该准据法确定方式的本质在于将案件管辖权与准据法的确定这两个国际私法问题合二为一。所以，按照“管辖权处理方式”确定的法律，一般就是法院地法。但需要声明的是，基于冲突规范中连接点指引的法院地法属于依“冲突法处理方式”所确定的准据法，故不在此列。本部分所论仅限于直接基于管辖权所确定的法院地法，一般有以下两种，一种是“直接适用的法”③；一种是通过冲突规范指引无法确定准据法或准据法无法查明、抑或确定的外国准据法不符合法院地国公平正义的法价值、有违该国公共秩序等情况时，基于管辖权的决定意义而最终将法院地法予以直接适用。如此基于管辖权确定准据法的方式大大简化了法律选择过程；而且从“最密切联系”的国际私法原则看，由于法院地法大多与案件有着重要的内在实质联系，因而这种法律选择方式符合了国际私法的发展趋势；该方式有时还可成为国际私法实现法实质正义的补充和矫正手段；更为重要的是它强化了内国法院偏好于适用法院地法的效果，因此这种准据法的确定方式在当代各国实践中很受欢迎。④综上，我国立法在涉外非婚同居财产关系领域，“依管辖权处理方式”确定其准据法方式具有不可忽视的价值。

1. 不宜直接将法院地法（我国法）确定为涉外非婚同居财产案件准据法

直接将法院地法确定为我国涉外非婚同居财产案件的准据法是否必要？第一，从我国国际私法的立法体系和立法经验看没有必要。应该说，我国国际私法历经多年的发展，在理论与实践上都已经基本与世界接轨，因而我国国际私法在准据法选择方面，并未特别突出强化我国法的适用。除非是涉及国家安全、社会公共利益等领域，才会有直接适用我国法之必要。⑤虽然我国《涉外民事关系法律适用法》第4条有规定，“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”但是，涉外非婚同居财产纠纷属于比较纯粹的私人财产权益纠纷，故一般不会涉及上述重大利益。在非婚同居领域，目前并没有关于此类问题的强制性规定，⑥因此在该领域直接适用法院地法（我国法）并无必要。第二，从国际私法理论看也没这个必要。我们可从以下两个方面分析。一是从公共秩序保留角度而言：首先，我国当今立法与实践都没有禁止非婚同居，而且随着社会观念的变化，非婚同居本身也不再与我国基本道德伦理相违背，⑦综上，通过冲突规范指引适用外国的非婚同居立法一般不会违背我国的公共秩序，从某种意义上说还有利于维护我国非婚同居当事人的权益。其次，即便适用外国非婚同居立法有部分内容违背我国法律基本原则等，也不宜排除该外国法转而直接适用法院地法（我国法）；适用法院地法（我国法）充其量只能作为最后的补充。二是从“最密切联系原则”而言：首先，最密切联系并不必然导致一定要适用法院地法（我国法）。结合我国现行的立法，基于最密切联系原则适用法院地法（我国法）的概率并不大。其次，我国当今法律没有禁止非婚同居，但又缺乏调整非婚同居关系的具体法律制度。因此，通过冲突规范指引适用外国的非婚同居立法，不仅有利于解决非婚同居当事人的纠纷，有利于促使同居者遵守和履行相互之间的承诺，对我国国民的涉外非婚同居关系更具不可或缺的保护意义。因此，强化直接适用法院地法（我国法）并无必要。

2. 法院地法是涉外非婚同居财产案件准据法的重要补充

尽管我国在解决涉外非婚同居财产案件中不宜将基于管辖权直接适用法院地法（我国法）置于首位，但笔者认为，法院地法的适用具有重要的补充价值。具体表现如下：一是将适用法院地法（我国法）作为我国涉外非婚同居财产案件法律选择形式上的补充。结合我国国际私法立法实际，具体说来应包括以下几种情况：（1）连接点不周延无法指引准据法的，可考虑适用法院地法；（2）指引的外国法无法查明或者指引的外国法中没有相关规定且无法通过其他连接点确定准据法的，可考虑适用法院地法；（3）依公共秩序保留原则排除应适用的外国法后，也无法通过其他连接点确定准据法的，可考虑适用法院地法。二是将法院地法（我国法）作为我国涉外非婚同居财产案件法律适用实质正义实现的补充。应该说，传统的准据法选择机制无法保障涉外民事案件法律适用个案的实质正义性。因此，适用法院地法有时可促进国际私法矫正正义的实现，我国现阶段由于没有涉外非婚同居财产关系的立法，因而这种价值可能不大。不过，当相关外国法作为准据法，而该外国法却禁止非婚同居或者对非婚同居关系中弱者一方明显不利时，适用法院地法（我国法）似乎更有利于涉外非婚同居财产纠纷的解决和矫正正义的实现。⑧

二、依“冲突法处理方式”确定准据法

在涉外非婚同居财产案件的准据法选择中，以“国际社会本位理念”为指导，依“冲突法处理方式”，通过冲突规范来选择最合理的、与案件最具内在实质联系国家的法律作为准据法，应该是当前涉外非婚同居财产案件准据法选择方式最核心的部分。

1. 各种依“冲突法处理方式”确定准据法方法之评价

笔者认为，当今主要有以下一些准据法的选择方法可以应用到涉外非婚同居财产案件的法律适用当中。一是依当事人意思自治确定准据法的方法，二是依最密切联系原则确定准据法的方法，三是依分割方法确定准据法的方法，四是依有利于判决的承认与执行原则确定准据法的方法，等等。可以说，对涉外非婚同居财产案件而言，上述每种准据法的确定方法都有价值。但针对具体涉外非婚同居财产案件法律冲突的解决，法官在进行准据法确定时，一般不会同时用到上述四种方法。在此，我们先对上述四种准据法确定方法作一简要评价。

首先，就依当事人意思自治确定准据法的方法而言，不论是从意思自治原则本身的发展趋势来讲，⑨ 还是考虑到涉外非婚同居产生和存在的社会、经济以及伦理道德背景，该法律选择方法都极具合理性。另外，意思自治的准据法选择方法还具实践层面的优势：一是现阶段各国法律对非婚同居当事人之间财产关系的调整大多仍处于空白或模糊境地，它不如婚姻关系那样已基本形成了主要的财产制类型，所以，通过同居当事人双方合意来约定双方的财产关系和选择准据法有效弥补了这一不足，简化了解决法律冲突的过程。二是不同国家对涉外非婚同居财产关系众多连接点的不同采纳都具有相对合理性，司法实践中冲突规范的这种差异，往往因案件被不同国家管辖而导致准据法适用结果的不同，依意思自治确定准据法的方法恰好解决了这一问题。三是当涉外非婚同居财产关系的连接点发生改变时，究竟应该适用之前连接点指引的准据法还是适用连接点改变之后的准据法，这在立法和司法上长期存在分歧，依当事人意思自治确定准据法的方法就有效避免了该矛盾。因此，依当事人意思自治确定准据法的方法对涉外非婚同居财产关系这一特定领域而言，极具价值。

其次，依最密切联系原则确定涉外非婚同居财产案件准据法的方法，尤其是在非婚同居者没有就准据法选择达成合意的情况下，具有特别重要的价值。众所周知，美国《冲突法重述（第二次）》奠定了最密切联系原则作为国际私法基本原则的地位。实践层面，该法律选择方法不仅能帮助各国在国际私法立法中制定出具体的冲突规则，还可以冲突规范中兜底条款的方式增强法律选择的周延性和灵活性。因此，这种法律选择方法及其所包含的制定冲突规则的方法，能最大限度地反映涉外非婚同居财产案件和一定地域的法律（准据法）之间的内在实质联系，最大限度地体现冲突规范指引最适当国家的法律的宗旨与目标；又符合了当代国际私法通过规则加方法以增强法律选择的确定性与灵活性的发展趋势；代表了国际私法由传统的“冲突法正义”走向“实体法正义”与“冲突法正义”相结合的发展方向。⑩因此，我国未来的国际私法立法，有必要将最密切联系原则引入到涉外非婚同居财产关系的法律适用之中。

再次，依分割方法确定涉外非婚同居财产关系准据法的方法也具有重要价值。尽管从涉外民事关系法律适用的发展趋势看，不宜过多地采用分割方法，但对涉外非婚同居财产案件而言，考虑到目前的国际私法实践，以及判决的承认与执行问题，在涉及非婚同居当事人之间不动产纠纷时，有必要顾及不动产所在地国法对争议财产适用的优先性。另外，为保护第三人对其与非婚同居者交易行为的合理的法律预期，维护交易安全与交易秩序，在涉及该第三人的财产关系的法律适用时，有必要适用不同于非婚同居内部财产关系的准据法，如此方为公平合理。此时，财产所在地法、当事同居者与该第三人有共同国籍（共同住所）的国家的法律以及当事同居者一方的住所地法等都可考虑作为该外部财产关系的准据法。不过，这种分割适用还需满足一个前提，即该第三人并不知道或不应当知道非婚同居双方内部财产关系的准据法。

最后，依有利于判决的承认与执行原则确定准据法的方法，在涉外非婚同居法律适用中予以充分考虑也有必要。这是因为判决的承认与执行对涉外民事案件的最终解决和当事人权益的维护具有终极性意义。涉外非婚同居财产关系本身的特殊性再加上世界各国在该领域立法上的巨大差异，必然给该类案件判决在别国的承认与执行造成障碍。倘若法官在确定涉外非婚同居财产案件准据法时不考虑这一因素，将明显不利于该类纠纷的真正解决和国际私法宗旨的实现。所以，法官不论采取何种确定准据法的方法，都必须充分考虑有利于判决的承认与执行这一因素。

2. 各种依“冲突法处理方式”确定准据法方法的优化与平衡

涉外非婚同居关系作为一类新型涉外民事关系，它是在当代经济、社会、文化以及道德伦理等因素的综合作用下，由于满足了部分当代人对更加自由的同居家庭生活模式的向往才逐渐出现的。目前，这类新型民事关系的重心主要集中在财产领域。所以，涉外非婚同居财产关系的法律选择，便是解决涉外非婚同居法律冲突的第一要务。然而，非婚同居当事人之间的这种财产关系毕竟是依附于非婚同居这一特殊“身份”，因此，这种财产关系既与一般的涉外契约财产关系有本质区别，也不同于传统的涉外婚姻财产关系。目前，各国对该类财产关系法律冲突的相关立法以及科学研究都比较欠缺，由此导致涉外非婚同居财产案件的法律适用非常复杂。笔者认为，对涉外非婚同居财产关系进行法律选择，需要综合分析各种因素，充分借鉴相关领域法律选择的经验，并紧紧把握法律选择理论与国际私法实践发展的方向。在此基础上，笔者提出并分析了上述涉外非婚同居财产案件准据法的诸种确定方法。笔者认为，涉外非婚同居财产关系的法律选择方法和选择规则应该是互相融合，相互一致的。每种法律选择方法本身蕴含着选择规则，而这些法律选择规则又是选择方法的具体表现。涉外非婚同居财产案件准据法确定的诸种方法应当作出如下优化：（1）依当事人意思自治合意选择准据法的方法，由于顺应了当代涉外民事关系法律选择理论与实践的发展趋势，能真正反映非婚同居当事人对这种自由同居模式的向往和凸显自己处理自我事务的权利，因而有必要优先考虑，并将这一法律选择方法体现到具体的冲突规则当中。当然，考虑到家庭法毕竟以保护作为主要目标，因此，当事人意思自治的准据法确定方法，不能绝对。11正如德国学者Knut Benjamin Pissler 所讲的，当事人意思自治选择准据法与第三人利益的平衡问题也有必要考虑。12（2）依最密切联系原则确定准据法的方法，由于最好地反映了涉外民事关系与某一地域法律（准据法）之间的内在实质联系，所以在非婚同居当事人没有达成准据法选择合意的情况下，该准据法确定方法应当成为涉外非婚同居财产案件最优的法律选择方法。最密切联系原则不仅本身直接可以作为法律选择方法规定在冲突规范当中，而且各国国际私法立法都应该以该原则为指导来构建具体的层级化的冲突规范体系。具体言之，由于涉外非婚同居财产关系本质上是一种民事财产关系，因而该类财产关系与非婚同居当事人的民事生活中心（共同住所地）有最密切的联系，同居者处理财产关系的地方一般也是以第三人为代表的全社会的可预见性与正当期望所维系的地方，因此，将共同住所地这一连接点排在第一顺位是合理的。13依次可考虑同居者的经常居所地、共同国籍国、财产所在地等其他连接点。（3）依分割方法确定涉外非婚同居财产案件准据法的方法，也具有一定的价值。当然，这种分割方法不宜扩大使用。在准据法选择理论中，分割论与法律冲突解决日益快捷简单的内在需求是矛盾的。因此，对于涉外非婚同居财产案件的准据法选择，目前一般只需考虑在涉及不动产和第三人利益保护等特殊领域中采用不同的准据法确定方法。（4）依有利于判决的承认与执行原则确定准据法的方法，或许不宜作为一个单独的法律选择方法直接规定在涉外非婚同居财产案件的法律选择规则体系中，但有利于判决的承认与执行原则对涉外非婚同居财产案件的法律选择具有重要的实践价值。如加拿大等众多发达国家试图尽量承认事实配偶关系，尽量将婚姻配偶才有的权益也给予非婚同居者，14因此，在这些国家中，对非婚同居当事人保护不力的涉外判决是很难得到承认与执行的。所以在笔者看来，这一原则也有必要纳入到涉外非婚同居财产案件法律选择方法体系中予以重要考虑。总之，涉外非婚同居财产关系属于一类新型涉外民事关系，故在其准据法的选择上，需吸收多种法律选择方法的优势，在对其冲突规范进行设计时，应立足于该类涉外民事关系的特殊性，将影响该类涉外民事案件解决的诸多因素予以通盘考虑。

值得一提的是，虽然依“冲突法处理方式”是涉外非婚同居财产案件确定准据法的核心途径，但它并不一定是唯一和最佳的途径。当有必要按照“管辖权处理方式”将法院地法确定为案件准据法时较之于依冲突规范指引准据法具有后者无可比拟的简捷优势；另一方面，当适用冲突规范指引的准据法在结果上可能出现与法院地国公共秩序相抵触、有违法的公平与正义价值、或者冲突规范本身不周延，这时依“管辖权处理方式”将法院地法确定为准据法又能起到补充和实现实质正义的作用。因此，依“管辖权处理方式”确定准据法对于依“冲突法处理方式”确定涉外非婚同居财产案件准据法的诸种方法具有平衡的功能。综上，在涉外非婚同居财产案件法律适用的立法实践中，这两种准据法确定方式的运用并不矛盾，不能分割，甚至有可能出现我中有你、你中有我的局面，因此上述两种准据法选择方式需尽可能地合理配置。

三、我国涉外非婚同居财产关系准据法选择的基本考量

承前所述，随着我国经济社会的不断发展，随着西方道德与婚恋观念对我国的影响，作为一类新型涉外民事关系的涉外非婚同居关系，它在我国必将呈现出与涉外婚姻一样的快速发展态势。作为全球最大的人口迁出国和最重要的人口迁入国之一，我国立法如何应对涉外非婚同居财产关系法律冲突的问题已被提上日程。笔者认为，涉外非婚同居财产关系作为一种兼具一定“人身”属性的特殊财产关系，具有独特性，15它与涉外婚姻中的财产关系明显不同，因此，在准据法的选择上若将二者忽视差异完全等同起来肯定是不科学的。另一方面，对于涉外民事关系法律冲突，有人认为司法实践中还可依照与相关国家的条约或互惠关系来解决。然而，我国目前并无调整非婚同居关系的专门立法，几乎不存在关于非婚同居法律调整的条约或互惠关系。综上，作为国际私法面临的一个新问题，我国涉外非婚同居财产关系法律冲突的解决，需要另起炉灶。在笔者看来，我国涉外非婚同居财产关系法律选择的国际私法立法应注意以下几个问题。

1. 要立足非婚同居财产关系自身的特殊性

我国对涉外非婚同居财产关系准据法选择进行立法必须立足于非婚同居财产关系自身的特殊性这一基础。首先，非婚同居现象是社会、经济、文化、伦理道德观念等发展变化到一定阶段才出现的一种世界性现象。因此，当代各国立法需要也应当对涉外非婚同居关系进行国际私法应对；另一方面，各国在对涉外非婚同居财产关系进行国际私法立法时必须立足它产生的社会背景，紧密结合这一新型涉外民事关系自身的特殊性。其次，非婚同居的爆发式增长使其日渐成为并行于婚姻家庭的新型家庭模式，反映到涉外民事领域就是涉外非婚同居与涉外婚姻的并存。这种发展趋势要求我们将涉外非婚同居财产关系的国际私法调整定位在与涉外婚姻平行的层面。因此，我国在对涉外非婚同居财产关系进行准据法选择的立法时，必须看到非婚同居关系较之于婚姻关系所表现出来的重大差异，即非婚同居关系所表现出来的身份上的非典型性和财产关系的松散性。16因而，这种差异在建构涉外非婚同居财产关系准据法选择机制时必须反映出来。综上，我国对涉外非婚同居财产关系法律选择立法时，既要考察和借鉴涉外婚姻财产关系以及涉外契约财产关系等领域的经验；又要融合晚近以来国际私法准据法选择理论的新发展，然后以此为基础，深入研究涉外非婚同居这一新型涉外民事关系的特殊性，将这些自身的本质的东西融入其准据法选择的理论与立法之中。

2. 要坚持准据法选择机制的开放性和系统性

准据法选择机制的系统性和开放性是当代国际私法理论的发展趋势。晚近以来，各国国际私法的立法实践也都明显呈现出这一特征。单一的连接点、僵化封闭的冲突规则都可能给准据法选择造成不周延或者不合理。因此，作为应对未来可能普遍出现的非婚同居财产关系法律冲突的国际私法立法，我们一定不能囿于相关领域现有的准据法选择机制，而应立足涉外非婚同居财产关系的特殊性，高瞻远瞩，在紧扣当代国际私法准据法选择理论和发展趋势的基础上，对涉外非婚同居财产关系准据法的选择机制进行大胆的创新和建构。笔者认为，主要应注意以下几点：其一，在涉外非婚同居财产关系的立法中，应将法律选择方法与选择规则相融合。法律选择方法本身蕴含着选择规则，而这些具体的冲突规则又是对法律选择方法的体现。其二，要科学设置连接点。涉外非婚同居财产关系的冲突规范不宜采用传统的单一连接点的僵硬模式（即使采用最密切联系地这样极具弹性的单一连接点，从理论和实践看也不可行），而应该设置复数连接点，并按照我国相关法律传统，构建出一个灵活开放周延的连接点体系。这本身也符合准据法选择的确定性与灵活性日益结合的国际私法发展趋势。17具体说来，可按照同居者双方之合意选择、住所地（经常居所地）、国籍、主要财产所在地、其他最密切联系地的顺序设置连接点体系，按照“克格尔阶梯”立法模式，将主要连接因素和补充性连接因素分层次、多级别地规定在冲突规则之中。18其三，要处理好各准据法选择方法之间的顺序与体系问题。笔者认为，应当优先考虑依当事人意思自治确定准据法的方法；其次是依最密切联系原则确定准据法的方法；依分割方法确定准据法的方法，具体到涉外非婚同居财产关系的法律选择，主要应考虑在涉及不动产和第三人利益保护两个领域中采用不同的准据法，以实现法益之间的平衡；最后，有利于判决的承认与执行原则等对涉外非婚同居财产案件最终解决有影响的因素也需考虑进去。此外，与涉外非婚同居财产关系法律冲突解决相关的非婚同居关系本身的法律适用、非婚同居财产契约本身的法律适用以及连接点变迁后的法律适用等问题，在立法中也需一并考虑。

3. 要关注准据法选择中的实体正义

与其他部门法一样，国际私法的宗旨与任务也一改 “只作管辖权选择”的传统，正在理性地回归。因此，作为极易存在弱势地位一方的非婚同居财产关系，我们在对其进行国际私法立法时，更需要关注国际私法实体正义的法价值。晚近以来，各国强调国际私法实质正义的呼声日益高涨。19国际私法作为解决法律冲突，完成指引准据法的任务只是低层次的，随着对冲突规范的软化处理，这一目标几乎已经不是问题。因为，只要这个准据法选择体系足够灵活、开放，找到准据法本身并非难事。但要结合每一类涉外民事关系甚至每一个涉外民事案件的具体情况，尽可能地追求纠纷解决的实际效果，实现国际私法的实质正义绝非易事。尽管如此，作为部门法之一，法律所追求的调整社会关系解决当事人纠纷实现自由、秩序、公平正义等法价值理当同样适应于国际私法。因此，近年来世界各国对国际私法实质正义的重新关注正是国际私法法价值的理性回归。具体到我国涉外非婚同居财产关系的国际私法立法，自然也必须关注这一趋向。事实上，由于非婚同居男女之间在工作经验、经济实力、管理沟通模式和婚姻家庭领域的地位20等方面有较大差异，使得实际上非婚同居关系的开始由同居双方中强势一方单方面决定较之于真正通过双方平等合意选择的情况要多一些；21而且，在涉外非婚同居关系存续期间，往往存在实际地位上的弱势方、同居生活中的奉献方，这种弱势、这种奉献往往造成同居当事人实际地位的不平等。22另一方面，我国现行法律对非婚同居的态度是不置可否，既没有类似婚姻关系成立的公示行为，更不存在专门的非婚同居登记制度，这导致我国的非婚同居几乎完全处于“地下”状态。因此，完全依存于“自由契约”下的非婚同居关系由于缺乏法律的认可和保护，客观上使得非婚同居中的弱势地位一方处于更不利的地位。再考虑到涉外因素的存在，如果不对那些在同居关系中处于弱势的一方进行倾斜式保护，必然有违法律之公平正义价值。因此，在对我国涉外非婚同居财产关系进行国际私法立法时，我们需要尽量发挥依“管辖权处理方式”和依“冲突法处理方式”在确定准据法时的各自优势，需要将国际私法追求实体正义的价值予以最大化。

总之，对于涉外非婚同居财产案件的准据法选择问题，我国在进行相关立法时，要做到将依“管辖权处理方式”和依“冲突法处理方式”两种确定准据法的方式进行优化配置，一方面要结合涉外非婚同居财产关系不同于涉外婚姻财产关系、涉外契约财产关系的自身特点；一方面要遵循国际私法的法价值、顺应法律适用理论的发展方向，不断构建和完善系统、开放的准据法选择体系；另一方面还要兼顾法院地法与外国法作为准据法的合理范围，尽量在适用法院地法与外国法之间寻求平衡。一言以蔽之，这个准据法选择机制应该尽可能尊重非婚同居当事人的意思自治，尽可能涵盖不同国家不同类型非婚同居的准据法选择问题，将涉外非婚同居财产关系的准据法选择机制建构为一种以规则、方法相互融合形成的灵活但不失客观、确定但不失周延、坚持冲突法正义但不失实体价值的层级化的法律选择方法体系，然后，以此为原则来具体指导对我国涉外非婚同居财产关系准据法选择的立法。

注释：

①蒋新苗：《国际收养准据法的选择方式》，《法学研究》1999年第1期。

②韩德培：《国际私法》，北京：北京大学出版社，2007年，第426页。

③在国际私法规范中，这种“直接适用的法”大多以单边冲突规范的形式存在。如1804年《法国民法典》第3条第2款，1896年《德国民法典施行法》第15条等。

④如美国《冲突法重述（第二次）》中关于收养的条件，我国《涉外民事关系法律适用法》第27条关于诉讼离婚的法律适用以及28条关于收养关系解除的法律适用等，均有“依管辖权处理方式”确定准据法的规定。

⑤如我国相关法律中规定的八类涉外合同的法律适用问题。

⑥对非婚同居关系的直接强制性规定，目前我国法律中确实没有。但我国婚姻家庭领域的确有一夫一妻、婚姻自由、计划生育等一些强制性规定，但本文所讲的非婚同居财产关系本身都不会与这些强制性规定相抵触。

⑦非婚同居财产关系中即使可能出现以性为对价的契约关系等，但是这样直接以性为对价的契约在任何现代国家都不会得到承认，因此，没有必要担心这样的法律冲突。

⑧如最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第8条“人民法院审理非法同居关系的案件，如涉及非婚生子女抚养和财产分割问题，应一并予以解决。具体分割财产时，应照顾妇女、儿童的利益，考虑财产的实际情况和双方的过错程度，妥善分割”之规定。

⑨美国学者Andreas F. Lowenfeld曾说过，“意思自治——包括协议选择法律以及协议选择法院和仲裁庭——已成为解决争议的国际习惯法的一部分。”See Andreas F. Lowenfeld：International Litigation and the Quest for Reasonableness，Oxford：Clarendon Press，1996，pp.208-209.

⑩龚志军：《涉外非婚同居财产关系准据法选择机制研究》，湖南师范大学博士论文，2013年，第150页。

11王薇：《论同居补偿协议及其司法对策》，《政治与法律》2011年第4期。

12Knut Benjamin Pissler：“The New Private International Law of the Peoples Republic of China：Cross the River by Feeling the Stones”，Max Planck Institute for Comparative and International Private Law，November 22，2011.

13Lennart palsson：“Rules，Problems and Trends in Family Conflict of Laws-Especially in Sweden”，210 Recueil des cours，1986，pp.385-386.转引自焦燕：《论涉外夫妻财产制的法律适用》，《江苏行政学院学报》2007年第6期。

14Nicholas Bala：“The History and Future of the ‘Legal Family in Canada”，http：//dx.doi.org/10.2139/ssrn.1030534，2013-04-19.

15有学者将这种关系称之为契约身份论下的身份关系，所以同居契约产生了同居者身份，同居者身份又产生了相互之间的财产权益关系。参见何群：《涉外身份关系法律适用研究》，《国际关系学院学报》2004年第3期。

16很多学者认为，这种相对于婚姻关系更大的自由或许是非婚同居关系的本质所在。

17Symeon C Symeonides：“General Reports of the XVIIIth Congress of the International Academy of Comparative Law：Codification and Flexibility in Private International Law”，http：//papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm，2013-05-10.

18汪晶、刘仁山：《我国涉外离婚法律适用立法之完善》，《湖南社会科学》2013年第6期。

19我国国际私法学界在20世纪前后也出现了大批研究国际私法实体价值的著述，如宋晓：《当代国际私法的实体取向》，武汉：武汉大学出版社，2004年；还有李双元、屈广清、程卫东、李金泽、吕岩峰、肖永平、徐冬根等一大批学者撰文探讨国际私法的法价值，详见徐冬根：《国际私法趋势论》，北京：北京大学出版社，2005年，第168-169页。

20原文词组分别为：Economic capacity，Business experience，Patterns of negotiation management，Status in the Marriage Market.

2122“In many cases the choice not to marry reflects a unilateral decision made by the powerful partner rather than a joint decision made by bath partners.” See Shahar Lifshitz：“A Liberal Analysis of Western Cohabitation Law”，Bar-Ilan University Public Law and Legal Theorys Working Paper，2009：7-9. http：//papers.ssrn.com/sol3/results.cfm，2013-04-19.